臺灣高等法院 臺南分院102年度上易字第82號

• 裁判案由: 給付違約金
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 102 年 06 月 18 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　102年度上易字第82號
上　訴　人　王依潔(即王俞菁)即皇展企業行
訴訟代理人　陳廷瑋　律師
被 上 訴人　金威銓企業有限公司
法定代理人　黃淑玲
訴訟代理人　陳清朗　律師
上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國102年
2月1日臺灣臺南地方法院第一審判決（101年度訴字第1008號）
，提起上訴，本院於102年6月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人方面：
一、本件被上訴人於原審起訴主張：
㈠被上訴人以新臺幣（下同）1,638萬元(含稅）向訴外人安鼎國際工程股份有限公司（下稱安鼎公司）承攬「台南建興段新建(第五期）給水及排水（B包）工程」(下稱系爭工程)，嗣再將系爭工程以1,260萬元轉包予上訴人；兩造遂於民國
（下同）100年6月13日簽訂備忘錄，並於100年8月間簽訂「台南建興段新建（第五期）給水及排水（B包）工程契約書
」（下稱系爭契約）。詎上訴人於開工後，施工進度一再落後，遲延給付，嗣更拒絕給付，而自100年10月1日起即未派人員進場施工，致被上訴人屢經訴外人安鼎公司催促趕工。期間被上訴人曾經多次催促上訴人無效後，為顧及工程進度，被迫另行雇工進場施工；後兩造協調不成，被上訴人即於100年12月23日以（100）金字第21號函向上訴人表示終止系爭契約。系爭工程因上訴人一再違約遲延施工，致被上訴人無法遂行與訴外人安鼎公司間之工程合約，被上訴人迫於無奈而於101年1月18日與訴外人安鼎公司協議終止工程承攬契約。
㈡依上，系爭契約確已經被上訴人合法終止，而上訴人又有上揭違約之情事，爰本於契約關係所衍生之請求權法律關係，提起本件訴訟，求為判命：上訴人應給付被上訴人252萬元
，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5
計算利息之判決等語（原審判決上訴人應給付被上訴人100
萬元，及自101年8月25日起至清償日止，按年息百分之5之
利息，而駁回被上訴人其餘之請求；嗣上訴人就其受敗訴判決部分聲明不服而提起上訴。至被上訴人就其受敗訴判決部分，則未提起上訴，故答辯聲明：求為判決駁回上訴人之上訴）。
二、被上訴人於本院審理之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語：
㈠上訴人確因無法改善人力不足之情形，尤其無法配合施工進度始導致工程一再落後；而晟泓科技工程有限公司（下稱晟泓公司）派員進場協助上訴人，並非取代上訴人，然因上訴人仍繼續未派人力進場施作，致系爭工程進度嚴重落後，並於100年10月1日片面退出系爭工程；被上訴人一再要求上訴人進場施作，上訴人均置之不理。被上訴人係於100年12月
21日下午3時在被上訴人公司與上訴人協商共5件承攬工程（包含系爭工程）之爭議及解決糾葛一事，詎代表上訴人之陳建宏(嗣更名為陳健弘)卻表示：派不出人手無法繼續施工，而不再派工施作，導致訴外人安鼎公司向被上訴人表示終止渠等間系爭工程之契約關係，雙方遂於101年1月18日協議終止，是被上訴人自得依約暫停或拒絕給付工程款。
㈡依系爭契約第8條付款辦法約定，上訴人應提出估驗明細單
、已施作合格項目、數量及發票向被上訴人請款；然上訴人自知就系爭工程已違約在先，且當時尚承攬被上訴之其他工程部分，亦因調派施作員工不足或無法調派致工程進度落後，因此上訴人並未如其主張分別於100年8月25日及100年9月25日向被上訴人請求給付第一、二期工程款，此由上訴人係於100年10月24日及100年10月25日始製作發票可知，足見上訴人於100年10月24日之前並未向被上訴人請款，則被上訴
人自無遲延給付之情。
㈢況如前所述，上訴人已於100年10月1日片面退出系爭工程之施作，完全拒絕履行系爭工程之義務，顯見上訴人係因遲延給付而遭被上訴人拒絕給付，被上訴人依約定暫予扣款，自屬有理。上訴人辯稱：係被上訴人無故拒不給付工程款，而主張同時履行抗辯權，始不派工繼續施作云云，顯無理由。貳、上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
一、被上訴人請求上訴人給付違約金，就上訴人是否有違約情事，應屬有利於己之事實，被上訴人應就上訴人對系爭工程進度有落後部分負舉證責任。而依原審向訴外人安鼎公司函查之回函，亦無法得知何謂上訴人所承攬之「給、排水B包」
之工程進度，亦無法得知該工程進度是否有落後等情事：
㈠訴外人安鼎公司發函與被上訴人公司之備忘錄（2011年9月
22日）提及：「貴公司承攬本公司『台南建興段新建(第五
期)給排水工程一給水及排水(B包)工程』，於9月21日起連
續未派員進場施工，經本公司現場工程師數次聯繫…」等語；被上訴人亦於2011年9月24日回應：「1．對於此備忘錄乙方（即被上訴人）9月2O日前有出工並非來文所述連續未出
工，且乙方已於隔日即派員出工。…3．本工程乙方合約標
注為代工性質，乙方基於成本考量將依工程圖及實際工程進度內容派員施作」，另參照皇展企業行國泰飯店出工統計表可知，上訴人於100年9月20、23、24、26至30日均有派員出工，非如訴外人安鼎公司發函所述有連續未出工之情事。
㈡訴外人安鼎公司發函與被上訴人公司之備忘錄（2011年11月21日）雖提及：「一、1項次：貴公司出工人數不足造成工
程進度落後」，惟100年11月21日此段期間，上訴人屢次向
被上訴人請款未果，才行使同時履行抗辯權，而且上訴人是於100年10月6日出二工後始不再出工，並退出系爭工程現場，此部分之工程進度落後，係被上訴人公司片面找尋訴外人晟泓公司進場施作所致，與上訴人無關。
㈢訴外人安鼎公司回函之工程進度表係列出「給、排水工程」之施作進度，惟該工程分為A、B、C三包，系爭工程為B包，由該進度表無法看出A、B、C三包分別之工程進度為何？且
由系爭工程之總進度表、後續修改之進度表及給、排水工程預定進度表，均無法判斷出A、B、C三包個別之工程進度如
何？是以，被上訴人既無法判斷上訴人所承包之系爭工程之進度為何，焉能確定上訴人施工進度落後而有違約之情事？㈣對照系爭工程之總進度表及後續修改之進度表，因系爭給、排水工程之施作，尚需配合其他工程之進度方能繼續施作，因此系爭工程之進度會隨著實際工程之進度而有所修改，整體工程進度落後是否可歸責於上訴人所承攬之系爭工程部分？仍有待被上訴人之舉證。
二、被上訴人於原審並不否認上訴人提出之工具箱會議簽到表之真實性，自可證明上訴人就本件系爭工程於100年10月8日前尚有正常出工記錄；又被上訴人並未就系爭工程是否有進度落後情事，盡相當之舉證責任，顯無法證明上訴人有何違約情事。
三、上訴人於完成二期工程後，經被上訴人及訴外人安鼎公司驗收估驗，分別完成工程進度1%、3%，依約第一、二期可請求之工程款分為121,727元與239,318元，扣除依系爭契約第8
條第2項約定以每期估驗款10%核計之工程保留款，其可向被上訴人分別請求109,554元（第一期）、215,386元（第二期），共324,940元。又上訴人依約向被上訴人請款時，因被
上訴人遲未給付工程款，陷於給付遲延，上訴人始行使同時履行抗辯權。上訴人是依系爭契約所定時間向被上訴人請款，因配合被上訴人製作估驗單格式之要求，並等待被上訴人之職員洪誌璘製作估驗單之期日，始於100年10月25日交付
蓋妥大小章之估驗單及發票予被上訴人，並無遲延請款之情事。
四、依上，上訴聲明求為判決：原判決不利於上訴人部分廢棄；上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
叁、兩造不爭執之事實：
一、被上訴人以1,638萬元（含稅）向訴外人安鼎公司承攬「台
南建興段新建（第五期）給排水工程--給水及排水（B包）
工程」，嗣再將系爭工程轉包予上訴人，並於100年8月間與代表上訴人之陳建宏（嗣更名為陳健弘）簽訂工程分包契約書（見原審卷第11、20頁）。
二、系爭契約第5條第1項約定系爭工程工程款為1,200萬元，營
業稅60萬元，總計1,260萬元（見原審卷第11頁）。
三、系爭契約第8條就付款辦法約定：每期估驗時（估驗期程
為每月23日前完成、被上訴人次月25日前放款：50%現金、
50%月結45天票）上訴人應完成被上訴人提出估驗明細單、
已施作合格項目及數量、發票，經業主或被上訴人所屬之監造單位/地區工營處核符簽認後，送請業主請款。估驗以
完成施工者為限，每期估驗款均應扣除10%做為工程保留款
（依業主規定辦理），並於工程完成、業主驗收合格後全額退還上訴人（見原審卷第12頁）。
四、系爭契約第21條就有關延遲、違約責任及罰則約定：上訴人有下列情形發生時，被上訴人得於其情形改善或補正前，暫停或拒絕支付任何到期之工程款：㈠未依被上訴人之指示或約定之品質、數量、方法完成工作，經被上訴人提出事前或事後請求上訴人補正、改善、上訴人未依限期補正、改善者及工程落後。……。㈡上訴人之工程進度落後，被上訴人得請求以上訴人自己之費用加班或趕工；如依被上訴人之判斷認有必要且上訴人無法提出改善方法時，並得委託他廠商或自行完成該部份之工程，其因而所生之費用依每工2,800
元計算由上訴人負擔，被上訴人並得自其應付上訴人之任何一筆工程款中直接扣抵，上訴人就該金額不得異議。……。㈦片面或任意違約，罰款總價之20%；另經被上訴人通知後
亦無意解決，則被上訴人可中斷上訴人之相關權利另行委託他人代為處理，前述相關之罰扣款等費用可優先從上訴人工程計價款扣除，被上訴人亦得直接沒收上訴人所提供之履約保證票據行使權利，不足者另由上訴人及其連帶保證人負責補足，上訴人不得異議及求償；另對被上訴人負損害賠償責任或應給付被上訴人違約金時，被上訴人得直接在其應付上訴人之任何到期或未到期之工程款中扣抵（見原審卷第15至16頁）。
五、系爭契約第21條第7項所稱「片面或任意違約，罰款總價之20%」，其中「總價」係指加計營業稅後之總工程款1,260萬
元，依此核算，罰款金額為252萬元。
六、訴外人安鼎公司曾於100年9月22日以備忘錄通知被上訴人稱：自9月21日起連續未派員進場施工等語；又於100年10月5
日之會議紀錄表第11項記明：（10/6）金威銓（即被上訴人）如未出工，安鼎將代叫點工施作，其費用將向金威銓扣款等語；且安鼎公司有於100年11月11日、同年11月21日分別
通知被上訴人系爭工程進度落後等語（見原審卷第21至26頁）。
七、被上訴人與訴外人晟泓科技工程有限公司（下稱晟泓公司）於100年8月間約定由晟泓公司進場協助施作系爭工程，並由晟泓公司直接在被上訴人所留存之系爭契約原本立合約書人欄簽名用印（見原審卷第179頁）。
八、被上訴人於100年12月23日以（100）金字第021號函向上訴
人為終止系爭契約之意思表示；復於101年1月6日以屏東民
生路郵局第3號存證信函通知上訴人應負違約賠償責任（見
原審卷第27頁、第33-35頁）。
九、被上訴人與安鼎公司於101年1月18日簽訂契約終止協議書，終止渠等間之系爭工程承攬契約（見原審卷第38頁）。
十、上訴人就系爭工程所施作部分，均未領得工程款。
肆、兩造爭執之事項：
一、被上訴人依兩造間所訂承攬契約第21條第7項約定，請求上
訴人給付違約金，於法是否有據？
二、若是，違約金之數額應以若干為適當？
三、上訴人就系爭之施作是否有落後或拒絕施工之情形？及有無延遲向被上訴人請領工程款？
伍、本院之判斷：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。另主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證責任，此為舉證責任分擔原則。又原告（即被上訴人）對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告（即上訴人）對其主張，如抗辯其不實，惟並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（最高法院18年上字第1679、2855號判例參照）。次按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件負舉證責任；至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明，此為舉證責任分擔原則。且負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。依上，本件被上訴人主張上訴人就系爭工程之施作有落後或拒絕施工之情形，惟為上訴人所堅決否認，則揆諸前揭說明，自應先由被上訴人就其主張之前揭有利於其之事實，負舉證之責任。
二、有關上揭爭執事項一、三部分：
㈠本件係被上訴人以1,638萬元（含稅）向訴外人安鼎公司承
攬系爭工程後，再將系爭工程轉包予上訴人，兩造並於100
年8月間簽訂工程分包契約書等情，已為兩造所不爭執，並
有系爭契約書及備忘錄影本各一份在卷可按（見原審卷第11至20頁），堪以採憑。
㈡又證人張益源於原審已具結證稱：我在安鼎公司工作，系爭工程由我承辦，安鼎公司向訴外人三井公司標得給水及排水（B包）工程及消防工程後，將其中系爭工程發包給原告(即被上訴人)。三井公司與安鼎公司每星期會開3次會，由我代表安鼎公司去開會，三井公司會指示一個星期的工程進度，我回來後我們公司會先開內部會議，將工程進度轉告我們公司在系爭工程現場監工的何英坤工程師，何英坤再指示原告公司的洪誌璘工程師，何英坤在指示工程進度時會有工程施作之附圖。何英坤會每天去查工程進度後回報給公司，我去三井公司開會時再回報三井公司。我們每個月會跟下包開一次工務會議，會議裡會討論工程進度及業主交代的工安事項，工程進度就是根據我們公司與三井公司開會的進度時程表等語（見原審卷第200頁反面至第202頁）；證人洪誌璘於原審亦具結證述：我受僱於原告公司(即被上訴人)，系爭工程之進度係由安鼎公司的何英坤工程師發給我們工程圖，然後我再把工程圖轉交給被告(即上訴人)的工班等情（見原審卷第203頁）；另證人陳健弘於原審亦具結證稱：我受僱於被
告(即上訴人)，系爭工程之進度由洪誌璘在現場告知我們的現場人員，由洪誌璘跟我們的工班協調，圖是由我們的現場人員會同洪誌璘跟安鼎公司拿等語(見原審卷第209頁）。綜上，互核上開證人有關系爭工程進度規劃方式之證述相符，可見系爭契約關於系爭工程之工程期限，雖僅於第7條約定
：「工程期限：一、開工期限：乙方應於簽訂合約後工地通知日起如期開工。二、完工期限：照工期表約定工作天數內完工。三、工程進度：乙方須於簽訂合約之日起切實籌劃，招足工人準備工作，並按照工作完工期限如期完工。…」等語（見原審卷第12頁），惟參諸上開證人所述，再審酌安鼎公司之系爭工程進度時程表、安鼎公司與被上訴人公司就系爭工程之會議紀錄（見原審卷第282至299頁）所載之內容，堪認系爭工程之施作進度，係由安鼎公司將三井工程股份有限公司指示之工程進度告知被上訴人，再由被上訴人指示上訴人，而由上訴人依指示之進度施工，應為真實。
㈢上訴人雖辯稱：其自100年8月間締約後至同年10月8日間均
有派員出工，被上訴人就上訴人施工進度落後乙情未盡舉證責任云云，並舉就系爭工程於100年6月至同年10月之出工統計表、勞工每日進場施工前危險告知及工具箱會議簽到表為證（見原審卷第63至136頁反面）；惟經本院核閱其所提出
之上揭文書等內容以觀，其中依工具箱會議簽到表之施工人員簽名欄所示，實無從判斷簽名者是否確為上訴人所派之施工人員；再者，縱如上訴人所稱其均有派員出工，惟並無法遽為系爭工程進度並無遲延之認定，況上訴人亦自承其於100年10月8日後即退場不再施工，是上訴人在系爭契約成立生效期間而拒絕給付，當認已屬違約。又安鼎公司於100年9月22日通知被上訴人稱：被上訴人自9月21日起連續未派員進
場施工等語，再於同年10月5日之會議紀錄表第11項記明：
（10/6）金威銓（即被上訴人）如未出工，安鼎將代叫點工施作等語，復於同年11月11日、11月21日分別通知被上訴人系爭工程進度落後等語，後乃於101年1月18日與被上訴人協議終止渠等間之承攬契約等情，亦為兩造所不爭執，且有安鼎公司備忘錄及會議紀錄表、被上訴人與安鼎公司所簽訂之契約終止協議書等在卷可稽（見原審卷第21至第26、38頁）；再參以證人即安鼎公司之職員張益源於原審具結證稱：業主要灌漿了，發現系爭工程沒有如期完成，我告訴何英坤，何英坤再轉告原告公司(即被上訴人)的洪誌璘，我們公司還發備忘錄給原告公司，叫原告公司來開會，請原告公司要加人趕工，後來原告公司沒有增加很多人，沒有辦法如期完成，工程進度延後，我們公司就跟原告公司合意終止承攬契約等語（見原審卷第201頁）；證人即任職於被上訴人公司工
務部之洪誌璘於原審具結證述：安鼎公司的何英坤以口頭或電子郵件告知我工程進度落後，我再轉告被告(即上訴人)，只要安鼎公司有告知，我就會告知被告。一開始比較少，到後期幾乎是每天口頭告知還有發電子郵件通知等情（見原審卷第203、205頁）；另證人即任職於上訴人公司之陳健弘於原審亦具結證稱：洪誌璘有口頭告知我們進度落後，我們應該是在9月中旬開始未依洪誌璘告知的進度完成，我們因為
沒有領到錢就完全退場等語（見原審第209頁）；而被上訴
人因上訴人施工遲延乃請晟泓公司進場協助施作，晟泓公司於100年9月底進場施作時，現場完全無上訴人所派之工人，亦據證人洪愷駿即晟泓公司經理於原審證述明確在卷（見原審卷第208頁）以觀；顯然上訴人確因無法改善人力不足之
情況，更無法配合施工進度始導致系爭工程落後。而遲延給付，且於100年9月中旬起更退場而拒絕給付；是被上訴人主張上訴人有系爭契約第21條第7項之違約行為，尚非虛妄，
而堪採信。
㈣上訴人雖又辯稱：因被上訴人未給付工程款，伊自得主張同時履行抗辯而拒絕施工，故無可歸責事由云云。惟依系爭契約第8條約定：上訴人應於每月23日以前完成估驗明細單、
已施作合格項目及數量，並提出發票向被上訴人請款，而被上訴人應於次月25日前放款；又證人洪誌璘於原審具結證稱：依程序應該由被告(上訴人)先製作估驗單向我們請款，我再拿估驗單跟安鼎公司確認項目及金額正確，請到款項後按比例給被告。但被告從未拿估驗單跟我請款，鈞院卷第145
頁至第148頁的估驗單是我做的，是我製作估驗單向安鼎公
司估驗請款，安鼎公司通過後，我再依通過的金額，按安鼎公司跟我們公司的契約金額以及我們公司跟被告公司的契約金額比例製作估驗單，我傳估驗單給被告後，被告才製作發票向我們公司請款，被告拿第1期、第2期工程款之發票給我的日期就如發票上所載等語（見原審卷第204至206頁反面）；核與證人陳健弘於原審證稱：鈞院卷第145頁至第148頁的估驗單是原告公司洪誌璘所製作等語（見原審卷第210頁）
相符，再徵之上訴人所提出用以請領第1、2期工程款之2紙
發票，所載日期分別為100年10月24日、100年10月25日（見原審卷第188、189頁），可見上訴人於退場前並未依系爭契約第8條之約定提出估驗明細單及發票為請款依據，即上訴
人確有延遲向被上訴人請領工程款情事，已甚為明確；是上訴人於此部分之辯稱尚與事實不符，自不能採為有利於其之證明。
㈤依上，上訴人就系爭工程之施作顯有落後或拒絕施工之情形，而上訴人又延遲向被上訴人請領工程款，已如上述；是被上訴人依兩造間所訂承攬契約第21條第7項約定，請求上訴
人給付違約金，於法自屬有據。
三、被上訴人向上訴人請求違約金既屬有據，則違約金之數額應以若干為適當？
㈠按按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益減少違約金。又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第251條及252條分別定有明文。故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制，此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額。不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用（最高法院70年度台上字第3796號判決及79年台上字第1612號、1915號判例參照）。
㈡按依系爭契約第21條第7項約定，片面或任意違約，罰款總
價之20%，其中「總價」係指含稅總工程款1,260萬元，依此計算，違約金數額為252萬元乙情，已為兩造所不爭執。然
被上訴人係以1,638萬元向安鼎公司承攬系爭工程後，再將
系爭工程以1,260萬元轉包與上訴人，亦為兩造所不爭執，
且有被上訴人與上訴人間之工程合約書附卷可憑（見原審卷第10至20頁），依此，被上訴人因承攬系爭工程預期取得之差價利益為378萬元（計算式：16,380,000－12,600,000＝
3,780,000）；又被上訴人與安鼎公司協議終止承攬契約後
，經結算系爭工程工程款金額為1,420,506元，安鼎公司並
將工程款給付被上訴人乙情，亦有被上訴人與安鼎公司間契約終止協議書附卷可稽（見原審卷第212頁）。本院審酌被
上訴人將系爭工程轉包予上訴人，倘上訴人如期完成系爭工程，被上訴人預期能賺取378萬元之價差利益；上訴人就系
爭工程一部履行後，未領得分文工程款，被上訴人已自安鼎公司受領1,420,506元之工程款；而系爭契約已約定若上訴
人工程進度落後，被上訴人得請求以上訴人自己之費用趕工，或委託他廠商或自行完成該部分之工程，其因而所生之費用再由上訴人負擔；且被上訴人亦確已委由晟泓公司進場施作，故就上訴人施工進度落後之情，被上訴人亦得依系爭契約之約定而解決等情，本院認被上訴人請求上訴人給付之違約金數額尚嫌過高，應予酌減至100萬元為適當。從而，被
上訴人請求上訴人給付之違約金在100萬元之範圍內，應為
有據；至逾此範圍之請求，則屬無據。
陸、又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；民法第229條第1、2項
分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5；亦為同法第233條第1
項及第203條所明定。查本件被上訴人得請求上訴人給付之
前揭金額，並未據被上訴人主張定有給付之期限，則被上訴人請求自本民事起訴狀繕本送達被上訴人之翌日（即101年8月25日，見原審卷第49頁）起至清償日止，按年息百分之5
計算之利息，並未逾上開規定之範圍，自無不合。
柒、綜上所述，被上訴人主張上訴人就系爭工程施工進度落後，嗣更拒絕給付，已違反系爭工程之約定，應可採信。從而，被上訴人依民法第250條及系爭契約第21條第7項之約定，請求上訴人給付違約金100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（
即101年8月25日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利
息，為有理由，應予准許。至被上訴人逾此部分所為之請求，則屬無據，應予駁回；其此部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，判命上訴人如數給付，並依兩造之聲請，分別酌定相當金額而為准、免假執行之宣告，經核於法並無違誤；上訴人上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決為不當，求予廢棄改判駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，為無理由，應駁回其上訴。
捌、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。玖、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 18 日民事第五庭審判長 法 官 張世展
法 官 王明宏
法 官 顏基典
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 6 月 19 日書記官 劉岳文