臺灣高等法院 臺南分院102年度建上字第5號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　102年度建上字第5號

上訴人

升皇營造有限公司

法定代理人

吳滄敏

訴訟代理人

張麗雪律師

被上訴人

行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處

法定代理人

廖一光

訴訟代理人

蔡碧仲律師

　　　　　　黃馥瑤律師

上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國101年12月20日臺灣嘉義地方法院第一審判決（100年度建字第12號）提起上訴，本院於102年7月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：伊承包被上訴人所發包「森林鐵路阿里山車站復建工程（工程編號90嘉道復字第10號）」（下稱系爭工程），於民國（下同）94年11月28日已實際完工，並已辦理初驗，惟被上訴人數次以缺失未改善，尚有項目未完工為由，遲不辦理復驗，拒絕給付工程款。系爭工程結算總金額新台幣（下同）95,046,847元，加計物價指數調整款1,651,386元，於扣除被上訴人已給付82,697,228元，扣抵被上訴人代伊給付伊下包邱基祥300,000元、詠慶鋼鐵公司2,359,109元代墊款後，被上訴人尚應給付伊11,341,896元。爰依契約之法律關係，請求被上訴人給付11,341,896元及法定遲延利息等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴；並為聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人應給付上訴人11,341,896元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。

二、被上訴人則以：系爭工程經楊欽富建築師事務所多次查驗出有瑕疵，經書面通知上訴人改善而未改善，亦有多項應施作工程項目未完成情形，依系爭契約第15條約定，伊自無法辦理驗收，且依第5條第1項第4款約定，伊得不給付契約價金。又系爭工程僅辦理17次估驗程序，並未辦理初驗或正式驗收程序，上訴人主張系爭工程正式驗收只驗收到第17期，第17期與最後一期有辦理初驗，但沒有辦理正式驗收云云，與事實不符。上訴人憑自己製作明細表，請求物價指數調整款部分，並未提出任何證據以實其說。倘上訴人請求工程款為有理由，伊主張以自94年10月20日起至102年6月4日止之逾期違約金共1,467,875元抵銷之等語，資為抗辯。並為答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉被上訴人願供擔保，請准免為假執行。

三、兩造不爭執之事項：

㈠上訴人承包被上訴人之系爭工程（工程編號90嘉道復字第10號），雙方於91年10月22日簽訂工程採購契約，原合約金額為87,500,000元，嗣經辦理變更設計追加預算為89,760,000元，前開工程監造單位為楊欽富建築師事務所。又被上訴人與宏翔營造股份有限公司（下稱宏翔營造）簽立森林鐵路阿里山車站裝修工程，為二期工程，宏翔公司於94年12月27日開工進場施作。

㈡上訴人自91年11月1日開工，至96年9月12日完全退出系爭工程，96年9月13日移交被上訴人使用。系爭工程實際完成履約金額為87,403,207.7元，經兩造會同監造單位，扣除上訴人未完工工程部分金額324,461元，並加計之三倍罰款後，會算出系爭工程結算金額為94,407,077元。

㈢系爭工程至約定完工日為94年10月20日止，上訴人未完成履約之金額為2,719,535.1元。

㈣被上訴人前已依系爭工程契約第5條第1項第5款之約定，給付上訴人第1-16期之物價指數調整款共3,819,246元。

㈤上訴人應給付：⑴94年10月20日起至95年6月26日止逾期違約金677,164元。⑵95年9月1日起至96年2月28日止逾期違約金58,727元。⑶96年4月1日起至96年9月12日止逾期違約金53,536元，共計789,427元。

㈥因上訴人與其下游廠商之訴訟糾紛，被上訴人依臺灣嘉義地方法院執行命令辦理扣押款項計有：邱基祥部份300,000元、詠慶鋼鐵有限公司2,359,109元均已扣發（1,962,698+396,411=2,359,109），合計被上訴人辦理扣押款項共2,359,109元。又系爭工程第四期款被上訴人溢付122,229元，上開款項均應於系爭工程結算時辦理扣除。

㈦系爭契約第15條㈠、㈡約定：「㈠廠商履約所供應或完成之標的，應符合契約規定，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，且為新品。㈡驗收程序：1.廠商應於履約標的預定完成履約日前或完成履約當日，將完成履約日期書面通知監造單位及本處。本處應即會同廠商，依據契約核對完成履約之項目及數量，以確定是否完成履約。2.履約標的完成後有初驗程序者，廠商應於完成履約後7日內，將相關資料送請本處審核。本處應於收受全部資料之日起30日內辦理初驗，並作成初驗紀錄。3.初驗合格後，本處應於20日內辦理驗收，並作成驗收紀錄。4.無初驗程序者，本處應於接獲廠商通知備驗或可得驗收之程序完成後30日內辦理驗收，並作成驗收紀錄。」等語。

㈧系爭工程於95年6月29日經被上訴人會同上訴人及監造單位作成部分初驗紀錄。

㈨系爭工程已辦理17次估驗程序，共計82,997,228元（上訴人實際收受金額），被上訴人已如數給付上訴人。

㈩上訴人曾於98年3月間就系爭工程相關爭議向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會申請調解，於98年11月13日調解會議兩造未達成共識，嗣上訴人撤回申請。上開各情，有工程採購契約書、變更設計預算明細表、開工報告書、行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處憑證黏存單、統一發票、估驗請款單未完成履約之總金額附表等附卷可稽（見原審卷一第7-23、95、122、123頁；原審卷二第75、140頁），且為兩造所不爭，均堪信為真實。

四、兩造爭執事項：

㈠系爭工程是否已完工？又上訴人有無履行系爭契約應辦事項，且就工程瑕疵是否已改善完成？

㈡系爭工程是否應辦理驗收程序？又上訴人主張依民法第101條第1項規定視為系爭工程驗收條件已成就，是否有理由?㈢上訴人請求被上訴人給付第17期物價指數調整款1,725,231元，有無理由？

㈣若上訴人請求給付工程款為有理由，被上訴人主張以94年10月20日起至102年6月4日止逾期違約金共1,467,875元抵銷之，有無理由？

五、本院之判斷：

㈠系爭工程於96年9月13日交付被上訴人時，尚未全部完工，且現已無法施作補正該未完工部分之瑕疵：

⒈依上開不爭執之事項㈡所示，系爭工程於96年9月13日交付被上訴人使用時，尚未全部完工，未完工工程部分金額324,461元（見原審卷二第136頁反面、第138頁反面、本院卷第149頁、第156頁反面、第157頁），並有未完成工程明細表在卷可按（見原審卷二第159頁）。

⒉參以被上訴人於98年2月19日以嘉鐵字第0000000000號函上訴人謂：「森林鐵路阿里山車站自96年9月13日啟用後，雖有部分設施未臻理想，惟經逐一改善後均已正常運作，使用迄今已年餘．．．。」等語，有該函附卷足憑（見原審卷一第218頁）。是系爭工程於96年9月13日交付時雖有部分仍未完工，然被上訴人同日即啟用，於該發函日前一年餘阿里山車站已正常運作迄今又已經過4年，則衡諸事理，上訴人現已無從（無須）施作補正該未完工部分之瑕疵，應堪認定。

㈡被上訴人遲不進行驗收系爭工程，應視為驗收條件已成就：

⒈被上訴人主張上訴人未填具「完工報表暨制式表格」通知辦理驗收，不符驗收要件，無法辦理驗收云云。經查：

⑴按系爭工程契約第15條第2項第1款約定：「廠商應於履約標的預定完成履約日前或完成履約當日，將完成履約日期通知書通知監造單位及本處（即被上訴人）。本處應即會同廠商，依據契約核對完成履約之項目及數量，以確定是否完成履約。」等語（見原審卷一第18頁）。

⑵上訴人於98年12月31去函被上訴人要求辦理驗收，經被上訴人函覆應以書面將完成履約日通知伊及監造單位，待驗收完竣後即會一次付清工程結算款，上訴人即於100年4月26日正式發函通知被上訴人因受二期施工影響，工程之實際完成履約日為96年9月12日等情，有上訴人98年12月31日98升營字第0000000000號、100年4月26日100升營字第0000000000號函、被上訴人99年1月5日嘉鐵字第0000000000號函在卷可按（見原審卷一第24-26頁）。

⑶依上開契約約定暨上開函文所載，可知上訴人依被上訴人指示於100年4月26日正式發函，通知系爭工程實際完工日期為96年9月12日，尚符合契約約定。況系爭契約並未約定上訴人必須填具完工報表暨制式表格始得辦理驗收，且被上訴人函覆亦僅通知以書面通知履約完成日期，已如前述，縱被上訴人對上訴人通知之完工日期有爭執，並非不可經由驗收程序加以確認，則被上訴人上開主張，尚非有據。

⑷次按「機關辦理工程、財物採購，應限期辦理驗收，並得辦理部分驗收。」「機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認。驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨。其驗收結果不符部分非屬重要，而其他部分能先行使用，並經機關檢討認為確有先行使用之必要者，得經機關首長或其授權人員核准，就其他部分辦理驗收並支付部分價金。」政府採購法第71條第1項、第72條第1項分別定有明文。再按「機關辦理採購，有部分先行使用之必要或已履約之部分有減損滅失之虞者，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並得就該部分支付價金及起算保固期間。」政府採購法施行細則第99條亦定有明文。

⑸楊欽富建築師事務所就系爭工程是否先行辦理驗收，函覆被上訴人謂：「因本工程分一、二期施工，介面界分不易，一期廠商（即上訴人）若要完成其全部工項，會涉及二期廠商銜接介面較難認，為使工程順利進行，本所擬建議依現階段採部分驗收，未完成工項併入二期執行」「系爭工程除了少部分工程須待配合完成外，大部分業已完工，為配合裝修工程進度，本所建議依工程採購契約書第15條第㈥款工程部分完工後，如有部分先行使用之必要，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用。」等語，有楊欽富建築師事務所95年2月7日楊建字第0000000000號、95年6月7日楊建里字第000000000號函在卷足憑（見原審卷一第226、227頁）。

⑹依上開政府採購法規定及函文所載，足見系爭工程有部分已完工，且監造單位楊欽富建築師事務所亦建議部分工程如有先行使用之必要，可採部分驗收方式處理，況被上訴人亦不爭執系爭工程於96年9月13日交付後均未催告上訴人施作或修補瑕疵部分（見本院卷第144頁反面）。因此，被上訴人拒絕全部工程之驗收，難謂有理。

⒉準此，上訴人依契約約定，既已於98年12月31去函通知被上訴人辦理驗收，然被上訴人仍拒不辦理驗收，而如前段（即㈠項）所述，系爭工程已於96年9月間由被上訴人啟用迄今已5年餘，亦無任何須再補正部分，乃被上訴人猶以上訴人未填具「完工報表暨制式表格」等形式上程序未完備為由拒絕驗收，享受工作物之成果卻拒絕給付代價，實非事理之平，則依民法第101條第1項：「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為，阻其條件成就者，視為條件已成就。」之規定，應認系爭工程已符合驗收程序，被上訴人遲不進行驗收，乃以不正當行為阻止條件成就，應視為驗收條件已成就，被上訴人自負有給付第17期估驗款及尾款之義務。

㈢被上訴人應給付上訴人第17期估驗及尾款之物價指數調整款1,725,231元：

⒈被上訴人主張系爭工程因上訴人逾期完工，即無物價指數調整原則之計算，且兩造亦未合意適用該原則云云。經查：

⑴上訴人發給被上訴人之統一發票品名項載有：復建工程第1-16期計價物價指數調整工款1,675,814元，被上訴人亦如數給付等語，有95年1月10日統一發票、上訴人台新國際商業銀行建北分行存摺節本附卷可佐（見本院卷第57頁正、反面）。

⑵且系爭工程契約第5條第1項第5款第1目約定：「工程進行期間，如遇物價波動時，得依行政院主計處公布之營造工程物價指數，就漲跌幅超過百分之5部分，於估驗完成後調整工程款」等語（見原審卷一第10頁反面、第11頁）。而因應92、93年間物價劇烈變動，行政院以93年5月3日院授工企字第00000000000號函附「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」（下稱系爭物價指數調整原則），就漲跌幅超過百分之2.5部分，辦理工程款調整，且得追溯適用，惟不得溯及於92年9月30日以前施作部分等語；另行政院公共工程委員會95年8月25日工程企字第00000000000號函亦謂：「有關93年12月31日前決標之工程採購，行政院業於95年5月5日以院授工企字第00000000000號及第00000000000號函，調整前揭處理原則壹、處理措施三之㈠所載適用期限至95年12月31日。」等語（見原審卷一第10頁反面、第11頁、本院卷第93-98頁）。

⑶稽上，足見系爭工程依契約約定有物價指數調整原則之適用，且事實上第1-16期工程款已依物價指數調整。

⑷被上訴人辯稱：本件並未辦理契約變更，無物價指數調整原則之適用，且契約亦未約定逾期完工仍可請求物價調整款云云。惟物價指數調整原則所謂「辦理工程款調整，應先辦理契約變更」，係指工程契約未約定適用有「物價指數調整原則」之情形，始須辦理契約變更，然系爭工程契約既將物價指數調整原則明文在列，縱未辦理契約變更，亦不影響此部分約定之拘束力。又系爭物價指數調整原則第4項規定：逾履約期限之部分，應以估驗當期總指數與契約規定履約期限當月總指數二者較低者為調整依據（見本院卷第93頁），是上訴人就工程逾期部分主張亦有系爭物價指數調整原則之適用，應屬可採，被上訴人上開所辯，無足採取。

⒉按「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。」民事訴訟法第279條第1項定有明文。債務人於審判上所為之承認(自認)，一經對於債權人表示之後，即生拘束之效力，不得隨意撤銷；又民事訴訟事件，當事人曾為不利於己之自承（自認）時，法院自可毋庸別予調查證據，即依據其自承（自認）以為裁判，如合法代理人在訴訟上代為自認，亦與該當事人自身所為者同；又當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力，法院自應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎（最高法院18年上字第2512號、19年上字第2165號、26年上字第805號等判例參照）。被上訴人於本院言詞辯論期日陳稱：若本院認定伊應依物價指數調整款給付，則對上訴人主張1,725,231元之金額不爭執等語（見本院卷第155頁），依上開法條規定與說明，上訴人主張被上訴人應給付第17期估驗及尾款之物價指數調整款1,725,231元，自屬有據。

㈣被上訴人另援引系爭契約第5條第1項第4款規定主張無庸給付工程尾款云云，然該款係約定上訴人有該款所列情形之一者，被上訴人得暫停給付契約價金至情形消滅為止，現系爭工程未完工部分被上訴人已將該部分款項324,461元扣除並加計3倍罰款處理，別無其他瑕疵修補費用，已如前述，則上訴人之履約瑕疵情形業已消滅，被上訴人執此主張無庸付款云云，亦非有據。

㈤綜上，系爭工程經兩造會同監造單位會算後實際結算金額為94,407,077元，加計被上訴人應給付第17期估驗及尾款之物價指數調整款1,725,231元，扣除被上訴人已給付工程款82,997,228元，暨不爭執事項㈥之扣押款2,659,109元、溢付款122,229元，則被上訴人應給付工程款金額為10,353,742元（計算式：94,407,077+1,725,231－82,997,228－2,659,109－122,229=10,353,742）。

㈥被上訴人主張以94年10月20日起至98年11月12日止之逾期違約金抵銷系爭工程款，尚屬有據：

⒈被上訴人主張系爭工程上訴人逾約定完工日期，伊得請求自94年10月20日起至102年6月4日止共1,467,875元逾期違約金。上訴人固不否認伊應給付至96年9月12日止之逾期違約金789,427元，然爭執未完工部分工程經被上訴人以3倍罰款減價收受，被上訴人自不得再請求96年9月13日之後逾期違約金等語。經查：

⑴96年9月13日起至98年11月12日止（共792日）：按系爭工程契約第17條第1項約定：「逾期違約金，以日為單位。廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金。」等語（見原審卷一第18頁反面、第19頁）。是系爭工程契約迄至98年11月12日止既仍有部分工程尚未完工，被上訴人自得依前開約定請求該逾期部分之違約金。準此，上訴人應給付該段期間逾期違約金共256,973元（計算式：324,461.1×1/1000×792=256,973，元以下四捨五入）。

⑵98年11月13日起至102年6月4日止：查兩造於98年11月13日行政院公共工程委員會調解會議進行調解時，被上訴人已將系爭工程未完成部分款項324,461.1元扣除並加計3倍罰款計算，會算系爭工程結算金額為94,407,077元（見本院卷第149頁），已如前述，雖兩造原約定未完工部分工程以該部分契約價金每日依千分之一計算逾期違約金，然兩造既於98年11月13日就系爭工程未完工部分達成扣除該部分金額，並加計3倍罰款之合意，堪認雙方就未完工工程部分違約金之計算達成變更之合意，且該部分違約金罰款業經被上訴人於工程款中扣除，被上訴人自不得再請求自98年11月13日起至102年6月4日止之逾期違約金。

⒉準此，被上訴人主張其對上訴人有1,046,400元逾期違約金（計算式：789,427+256,973=1,046,400），尚屬有據。從而，被上訴人以對上訴人之逾期違約金請求權主張抵銷應付之工程款，核屬有據，經計算後被上訴人應給付尚應給付上訴人9,307,342元之工程款（計算式：10,353,742－1,046,400=9,307,342）。

六、綜上所述，上訴人依契約之法律關係，請求被上訴人給付9,307,342元，及自起訴狀繕本送達之翌日即100年6月17日（見原審卷一第35頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。上開准許部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上開不應准許部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併予敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。

【附註】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。