臺灣高等法院 臺南分院102年度建上字第6號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 104 年 01 月 22 日
• 法官: 李素靖、吳森豐、田玉芬
• 法定代理人: 張茂森、洪莉淇
• 上訴人: 福樟實業有限公司法人
• 被上訴人: 宜鴻營造有限公司法人

臺灣高等法院臺南分院民事判決　102年度建上字第6號
上　訴　人　福樟實業有限公司
法定代理人　張茂森
訴訟代理人　奚淑芳律師
張雯峰律師
複代理人　　鐘育儒律師
張書瑋律師
被上訴人　　宜鴻營造有限公司
法定代理人　洪莉淇
訴訟代理人　湯光民律師
複代理人　　沈聖瀚律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國 101年12月6日臺灣嘉義地方法院第一審判決（100年度建字第20號）提起上訴，本院於103年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該假執行之聲請並訴訟費用部分均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰肆拾肆萬肆仟陸佰貳拾元，及自民國一百年十月八日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣捌拾壹萬伍仟元為被上訴人供擔保後，得為假執行。但被上訴人如以新台幣貳佰肆拾肆萬肆仟陸佰貳拾元為上訴人供擔保後，得免為假執行。
廢棄部分一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，其餘第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
㈠、被上訴人於98年12月29日承攬嘉義縣政府環境保護局（下稱嘉義縣環保局）「嘉義縣三疊溪流域三疊溪橋下生活污水濕地水質改善二期計畫」工程（下稱系爭工程），履約期限自98年12月25日至99年12月31日。被上訴人再將該工程中所有木作工程（下稱系爭木作工程）轉包予上訴人施作，並於99年6月29日簽訂工程承攬合約書（下稱系爭契
約），約定工程總價新台幣（下同）480萬元（含稅後總
價為504萬元），限期99年8月31日完工，並給付上訴人總工程款40%之訂金即2,016,000元。因上訴人施作之系爭木作工程須在被上訴人完成混凝土或鋼構等基礎工程後始能施作，而被上訴人在系爭契約之完工期限以前，未能如期完成基礎工程，致上訴人無法進行系爭木作工程，直至逾系爭契約完工期限之99年10月間，始以口頭通知並交付部份工地，使上訴人得以進場部分施作。
㈡、上訴人已依約完成系爭木作工程，依系爭契約第10條付款辦法之約定，被上訴人應給付50%之工程款。因系爭木作
工程實際施作金額為4,942,463元（含杉木ACQ防腐門片
7,665元），上開金額乘以90%（上訴人未請求驗收完成之10%）為4,448,217元（計算式:4,942,463元×90%=4,448,
217，元以下四捨五入，下均同），再加上施工中被上訴
人追加之不鏽鋼門框費用12,403元（計算式:l3,781元×
90%=12,4 03元）及被上訴人取消施作之材料損害55,003
元，扣除上訴人已給付之40%之訂金2,016,000元後，為
2,499,623元【計算式:4,448,,217元＋追加不鏽鋼門框費用（90% )12,403元＋材料損失55,003元－已付訂金2,016,000元=2,499,62 3元】。是上訴人得依系爭契約請求被
上訴人給付2,499,623元。雖被上訴人抗辯上訴人系爭木
作工程未完工，但被上訴人已報嘉義縣環保局完工，勢必確認上訴人系爭木作工程已安裝完成，被上訴人遭認定未完工之原因與上訴人承攬範圍無涉。另監造單位函知之工程缺失應屬瑕疵或保固範疇，上訴人已配合修繕完成，而有關木材開裂變形應屬保固責任之範圍，被上訴人亦不得因此拒絕給付工程款。又上訴人係購買黃金鐵木施作系爭木作工程，並無以廉價木材取代之情事，另案之鑑定報告亦不能拘束上訴人。再者，有關木材支柱須加裝鍍鋅套管、鋼板套管部分，並非上訴人承攬須施作之範圍，上訴人並無此部分違約之情事。其後，被上訴人雖另案主張解除契約，於法尚有不合，且逾除斥期間。是被上訴人前揭抗辯均不可採，原審為上訴人敗訴之判決，即有未洽，爰提起上訴。並聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人2,499,623元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日
止，按年息百分之5計算之利息。⒊第一、二審訴訟費用
由被上訴人負擔。⒋願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則抗辯略以：
㈠、上訴人承攬系爭木作工程為節省工料，以廉價木材代替系爭契約所定之黃金鐵木，致使嘉義縣環保局認定系爭工程因上訴人未提供黃金鐵木，造成相當於該工程75％未完工。且上訴人未施作設置『四方亭』、『扇形休憩花架』、『水流轉休憩花架』、『操作房』、『第一、二期園區入口意象』、『解說看板』等支柱之鍍鋅、鋼板套管。又除上述情形外，上述六項工項及其他工項仍有如中華民國環境工程技師公會全國聯合會（下稱環工技師全聯會）辦理工程清點結算工作勘驗紀錄所載及該全聯會所提出之工程完成數量清點及查驗施工品質報告書所載，諸多施工缺失，而認未完工；系爭木作工程既未完工，且用於工程貨品品質低劣等情，伊已依系爭契約第25條第3、8、9款之約
定解除系爭契約，若解約不合法、系爭木作工程既未完工、上訴人自不得請求給付工程款（見本院卷㈢95-96頁）
。又因上訴人遲未完工伊亦以99年8月31日起至100年10月30日止之遲延違約金10,832,640元為抵銷等語，資為抗辯，並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠、被上訴人於98年12月29日向嘉義縣環保局承攬系爭工程；並於99年6月29日再將系爭木作工程轉包予上訴人承攬施
作，並簽訂系爭合約書，兩造約定工程總價480萬元（含
稅後總價為504萬元）。
㈡、被上訴人於訂約時業已預先給付上訴人40％定金2,016,
000元（即含稅價5,040,000×0.4＝2,016,000元）。
㈢、廁所二期工程部分經嘉義縣環保局以99年10月19日嘉環水字第0000000000號函取消施作。
㈣、兩造有追加施作不鏽鋼門框13,781元（含稅）、杉木ACQ
防腐門片兩片7,665元（含稅）。
㈤、被上訴人於100年6月9日遭嘉義縣環保局終止契約。
㈥、嘉義縣環保局委託環工技師全聯會就系爭工程為清點查驗，環工技師全聯會於101年5月提出工程完成數量清點及查驗施工品質報告書。
㈦、嘉義縣環保局將上訴人施作於系爭工程之木材，委請國立嘉義大學林產科學暨家具工程學系鑑定，經鑑定單位於工地現址木材工項隨機抽驗四處，101年6月13日試驗結果樣本一、二、四經試驗結果分別為『潘濟木』、『紅盾籽木』與『印度栲』，樣本三為『黃金鐵木』。
四、至於上訴人主張伊向被上訴人承攬之系爭木作工程業已完工，被上訴人應依系爭契約第10條第1款之規定，給付工程款
2,499,623元（其中55,003元係賠償取消施作厠所之材料損
害），則為被上訴人所否認，並以前揭等詞置辯，是本件應審酌者為：㈠、系爭契約是否合法解除？解除權有無罹於一年之除斥期間？有無解除契約之事由？㈡、上訴人承攬之系爭木作工程是否已完工?㈢、被上訴人未於契約完工日前完
成工作，該遲延責任是否可歸於上訴人？㈣、上訴人可否依契約第10條第1款規定請求給付工程款？若可，其金額為何
？㈤、被上訴人以99年8月31日起至100年10月30日止之遲延違約金10,832,640元為抵銷有無理由？等項。
五、本院之判斷：
（一）系爭契約是否經被上訴人合法解除：
㈠、解除權有無罹於一年之除斥期間：
⒈按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後，一年間不行使而消滅。民法第514條定有明文。此乃基於承攬之性質及法律安定性，
認應從速行使為宜，否則徒滋糾紛，而為之特別規定，是承攬人之工作有瑕疵時，倘定作人已不得依上開債編各論法律規定行使契約解除權利時，自不得另依民法不完全給付相關規定，行使其契約解除權，始符法意。又按定作人請求承攬人負瑕疵擔保責任之期間，分為瑕疵發見期間及權利行使期間。前者謂定作人非於其期間內發見瑕疵，不得主張其有瑕疵擔保權利之期間，民法第498條至第501條之規定屬之，原則上自工作交付時起算，無須交付者自工作完成後起算，且得以契約加長期限，但不得減短。後者指擔保責任發生後，定作人之權利應於一定期間內行使，否則歸於消滅之期間，民法第514條第1項規定屬之，觀諸法條明文規定：定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，「均因瑕疵發見後」一年間不行使而消滅，可知上揭各權利之行使期間起點均自「瑕疵發見後」起算（最高法院101年度台上字第1960號判決供參）。
⒉上訴人雖主張：嘉義縣環保局於100年5月18日終止與被上訴人間系爭工程承攬時，被上訴人即知悉工程瑕疵，其於102年3月12日方以台灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）
102年度建字第14號給付違約金事件（下稱嘉義地院另案
訴訟）起訴狀為解除系爭契約之意思表示，已逾一年之除斥期間云云。然查，被上訴人以嘉義地院另案訴訟之起訴狀繕本送達對造，為解除系爭契約之意思表示（見本院卷㈢第92頁）。而嘉義地院另案訴訟係被上訴人主張解除系爭契約請求上訴人返還已付之工程款及給付違約金事件（現由本院103年建上字第13號審理中），被上訴人以起訴
狀繕本之送達作為解除系爭契約之意思表示，而該案起訴狀之繕本係於102年4月24日送達上訴人，有送達證書附於本院所調閱嘉義地院另案訴訟之卷宗足供採憑（見該卷第99頁）。足認被上訴人係於102年4月24日為解除系爭契約之意思表示應甚明確。雖被上訴人與嘉義縣環保局間系爭工程之承攬契約於100年5月18日遭嘉義縣環保局終止，為兩造不爭執之事實（見不爭執事項㈤）。而嘉義縣環保局係以系爭工程有諸多工項未完成、且多項施工品質缺失並未確實改善，更有擅自減省工料情節重大等多款違約情事，而於100年5月18日以府環字第0000000000號函終止契約，而系爭工程之瑕疵有關系爭木作工程之部分，諸如其中關於四方亭、扇形休憩花架、水流轉休憩花架等工項，其柱腳、斜式支柱、主柱未設置鋼板套管之缺失（設置鋼板套管是否屬上訴人施作之範圍，兩造有爭執，詳後另述），於前揭嘉義縣環保局之函即已揭示，自為被上訴人所知悉，但關於被上訴人主張上訴人為節省工料，有以廉價木材代替系爭工程所定之黃金鐵木之情事，係嘉義縣環保局於101年6月13日送請國立嘉義大學鑑定後始知悉瑕疵，有國立嘉義大學鑑定報告附卷可稽（見原審卷㈡第311頁）
，自屬可採。雖上訴人主張被上訴人於原審即已主張木材瑕疵，尚難認其知悉在後云云，但細審原審全卷，被上訴人係於101年7月3日民事答辯㈣狀，始主張上訴人為節省
工料，擅自使用外觀近似之他種木材代替黃金鐵木，使用於系爭工程不合契約圖說等情（見原審卷㈡第1204頁）。則被上訴人既於101年6月13日以後始知悉上訴人有以廉價木材代替系爭工程所定之黃金鐵木之瑕疵，其於102年4月24日解除契約，揆諸前述⒉之說明，尚難認已罹於一年之除斥期間，上訴人此部分之主張自非可採。
㈡、本件有無解除契約之事由？
⒈按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。民法第511條定有明文。又按
民法第494條明定：承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補
者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。又因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約。民法第495條定有明文。另民法502條復規定：因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。同法第503條再明定：因可歸責於承攬
人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第2項之規定解除契約，並請求損害賠償。是承攬契約，
在工作未完成前，依民法第511條規定，定作人固得隨時
終止契約，但關於解除契約，除有民法第494條、495條、第502條第2項、第503條所定情形或契約另有訂定外，倘
許定作人依一般債務不履行、遲延之法則解除契約，則承攬人已耗勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利亦欠公平。
⒉被上訴人固抗辯伊己依系爭契約書第25條第3、8、9款約
定解除契約。而核兩造所訂立之系爭契約書第25條係約定：合約終止及解除：本合約如有下列情形之一者，甲方(
即上訴人）得將本合約逕行終止及解除：「…3乙方逾規
定期限尚未交貨或開工，或交貨安裝進度遲緩，作息無常或工人機具不足，甲方認不能依限完工時。8.工程進行中，進度落後超過10%或30天以上者。9.乙方因貨品品質低
劣、安裝技技術欠佳、施工技術欠佳，或有不服從甲方管理人員指揮等情形，通知期限運離或改善或撤換而未遵守者。」。由前開約定之內容觀之，係關於各工作項目於施工中，基於工作進度及品質管理程序所為之終止、解除之特別約定而已，而非竣工估驗時有瑕疵即得解約之特約。而依民法511條之規定作人固得隨時終止、但本件契約解
除權之行使，自仍須有民法第494條、第495條、第502條
第2項、第503條所定情形始得為之。
⒊被上訴人固抗辯上訴人施作之系爭木作工程有下列缺失自得解除契約：
⑴、未提供黃金鐵木，造成相當於該工程75％未完工：
①經查嘉義縣環保局101年7月10日嘉環水字第0000000000號函，第2頁第 6行以下固記載：「3、詎系爭工程之木材工項施作未久，竟發生嚴重龜裂，並有部份斷裂情形，乃於101年5月29日將宜鴻公司施作於系爭工程之木材，委請國立嘉義大學林產科學暨家具工程學系鑑定，經鑑定單位於工地現址木材工項隨機抽驗四處，試驗結果僅有一處（樣本2）為系爭工程所定之『黃金鐵木』，
其餘木材經試驗結果分別為『潘濟木』（樣本1）、『
紅盾籽木』（樣本3）與『印度栲』（樣本4），此有嘉義大學出具之委託鑑定報告可證，可證明宜鴻公司為節省工料，擅自使用外觀近似之他種木材代替黃金鐵木，宜鴻公司使用於系爭工程之木材，約有75％不合契約圖說，如今已造成系爭工程之木作欄杆、四方亭休息花架等發生木材龜裂之現象，木棧平台之木材甚至有部分已經斷裂，不利人行，嚴重影響公共安全」等語。然嘉義縣環保局與被上訴人因系爭工程給付工程款事件涉訟，其自行委託鑑定，尚難遽採。又被上訴人與嘉義縣環保局另案訴訟即嘉義地院101年建字第6號給付工程款事件，經法院囑託中華民國水土保持技師公會全國聯合會就系爭工程工項、完工數量、及瑕疵維修金額為鑑定，該鑑定單位特就系爭工程中木作之木材材料，經雙方同意由測試單位即屏東科技大學研究發展處木材加工技術服務中心之專業人員會同自區內木作自由取樣五處檢驗材質，檢驗結果有三處為黃金鐵木、兩處非屬黃金鐵木或太平洋鐵木，合格率為60%，有嘉義地院103年06月13日嘉院國民憲101建字第6號函所附件鑑定報告書影本及所附木材檢驗報告在卷可參（見本院卷㈡第184、263頁），按該木材材質是否合乎契約之約定，為被上訴人與業主嘉義縣環保局間及被上訴人與小包即上訴人間共同之爭執，該爭執事項既經另案法院囑託專業機構為鑑定，該專業機構本於其專業而為公平之鑑定，其鑑定結果，應可採信，該鑑定報告書自可作為書證，予以憑採，是上訴人聲請再送請他機關為鑑定已無必要。
②上訴人雖主張其確向高雲企業有限公司（下稱高雲公司）訂購黃金鐵木，施作時確係使用黃金鐵木云云，並提出高雲公司簽收單及訂購單為證（見原審卷㈢第4-34頁）。上訴人並於嘉義地院另案訴訟聲請傳訊證人即高雲公司負責人吳文良到庭證稱：「被告（即本件上訴人）提示的進口報單，是我從馬來西亞進口的。被告公司所施作的三疊溪工程所使用的黃金鐵木，是由高雲公司提供的，交貨的木材絕對都是黃金鐵木，被告公司看到我送的都是黃金鐵木才會放款給我。木材要經過被告加工後送到三疊溪工地現場，他們去抽驗後被告才會放款。被告跟我要的這個木頭的尺寸，只能作在本案的系爭工程，沒有移作他用。木材經過一、二年風吹雨打的話，細胞膜就會改變，會有誤判的情形。還有加壓防腐也會改變細胞璧、細胞膜。針對嘉義大學的鑑定結果，我可以保證沒有這三種木材，這三種木材的價值都高於黃金鐵木2至3倍的價錢，公司沒有加工這種木頭。黃金鐵木的市價是一才60元，潘濟木一才140元，紅頓籽木一才
180元，印度栲一才140元。」等語（見本院調閱之嘉義地院102建字第14號卷㈡第17-20頁）。惟查，前揭高雲企業簽收單及訂購單及證人吳文良之證詞，至多僅可證明高雲公司提供給上訴人之木材確實為黃金鐵木，惟不能證明上揭黃金鐵木於上訴人工廠加工時有無與他種木材相混一處致難以分辨，亦不能直接證明上訴人施作於系爭工程的木材全部都是使用高雲公司所提供之黃金鐵木，自無法作為有利上訴人之認定。
⑵、嘉義縣環境保護局委託環工技師全聯會就「嘉義縣三疊溪流域三疊溪橋下生活污水溼地水質改善二期計畫」為清點查驗，環工技師全聯會於101年5月提出工程完成數量清點及查驗施工品質報告書。其中經清點查驗後原告承攬之工程有以下施工缺失，致使認定全部工程未完工：【
1、報告書第9頁項次（三）-09「木棧平台」部份：
①監造單位說明施工過程未經查驗，木棧平台C 型鋼未完全固定。
②經現勘平台上木材有變形損壞、脫漆、開裂情況（如照片17、18）。以上缺失與設計圖圖號L205、L208、L306內容不符。
2、報告書第9頁項次（三）-10「機房上木棧平台」部份：
①監造單位說明施工過程未經查驗。
②經現勘平台上木材有變形損壞、脫漆、開裂情況。
3、報告書第12頁項次（五）-02「溢留區樹穴」部份：
①依監造單位說明施工過程未經查驗，包覆樹穴之RC結構體應以場鑄方式施工（且底部另設有底板結構，與設計圖圖號：L203、L306內容不符），惟承包商以品質不明之預鑄品替代，施工品質無法判定。
②因本工項均屬隱蔽部分，無法經由現勘了解施工缺失。
4、報告書第12頁項次（五）-03「休憩木座椅」部份：
①監造單位說明施工過程未經查驗。
②基礎成不規則狀，未角鋼固定，施工品質差，與設計圖圖號：L305內容不符。
③木材已變形龜裂、脫漆。
5、報告書第13頁項次（五）-04「樹枝狀座椅」部份：
①監造單位說明施工過程未經查驗。
②目前已塌陷損壞，柱基座加角鋼施工不良，與設計圖圖號：L304內容不符。
6、報告書第13頁項次（五）-05「解說看板」部份：
①監造單位說明施工過程未經查驗，基礎座之預埋鋼構件已被混凝土包覆而無法確認是否有設置、混凝土強度未能確認。
②因本工項基座（詳設計圖圖號：L305）為隱蔽部分，無法現勘其施工品質。
③部分窯板有脫落情況。
7、報告書第13頁項次（五）-06「四方亭」部份：
①監造單位說明施工過程有部分經查驗，未按圖（圖號：L304）施工，有擅自節省工料疑慮。
②經3/29挖驗，其立柱套管施工未完成。
8、報告書第13頁項次（五）-07「扇形休憩花架」部份：
①監造單位說明施工過程未經查驗，設施未按圖施工，有擅自減省工料疑慮。
②經3/29挖驗其基座基礎未依圖施工，基座套管長度
不足。
③木材有掉漆及龜裂情況。
9、報告書第14頁項次（五）-08「水流轉休憩花架」部
份：
①監造單位說明施工過程未經查驗，設施未按圖施工，有擅自減省工料疑慮。
②經3/29挖驗其基座基礎未依圖（圖號：L303）施工。③木材有嚴重龜裂破損情況。
10、報告書第14頁項次（五）-09「木棧跨橋」部份：
①監造單位說明施工過程未經查驗。
②經現勘木作設施已脫漆、開裂變形，且木作底部設置作為支撐構件之Ｃ型鋼上，有下陷情形，與設計圖圖號L203內容不符。
③木材有嚴重龜裂破損情況。
（被上訴人誤將鋼構跨橋缺失誤為木棧跨橋缺失）
11、報告書第14頁項次（五）-11「溼地木作欄杆」部份
①監造單位說明施工過程未經查驗。
②欄杆間距過大，與設計圖圖號：L203內容不符，經現勘未使用鐵件固定會搖晃。
③木板有掉漆情形。
12、報告書第15頁項次（五）-12「入口木作欄杆」部份
①監造單位說明施工過程未經查驗。
②欄杆經現勘未使用鐵件固定會搖晃。
③木板有掉漆情形。
13、報告書第15頁項次（六）-01「操作房」部份：
①監造單位說明施工過程經查驗，惟本工項有部分底
部基座施工不良，隱蔽部分無法確認。
②經現勘丈量操作房之底座尺寸、高度、主要構架尺寸與設計圖（圖號：L308）相符。
③未設置抽風機，屋內牆與屋頂距離15cm未緊密、操作房有下陷情形。
14、報告書第15頁項次（六）-02「二期園區入口意象」
部份：
①監造單位說明施工過程有辦理基礎座模板、鋼筋及澆置混凝土查驗，其他部份均為逕行施工。隱蔽部份基礎、牆身鋼筋因已被混凝土包覆而無法檢驗；北端意象構體未設置基礎，與設計圖圖號：L307內容不符，僅施作牆身結構，本設施為有倒塌之虞的危險建物。②經現勘南、北兩座結構物外表完整，為前監造單位說明可能施工缺失因屬隱蔽部份，無法查核。
15、報告書第16頁項次（六）-03「一期園區入口意象」
部份：
①監造單位說明未按圖（圖號：L309）施工。
②經現勘南北兩座結構物外表完整，惟其隱蔽部份無法查核。
16、報告書第17頁項次（六）-05「廁所（明華生態園區
一期增設）」部份：
①監造單位說明施工過程木作工程、防水工程、水電設備配置及廁所相關設施之施工均未查驗，水塔槽屋頂未設置防水布、因牆身澆置高度不足致使水塔槽屋頂未能穩固靠臥在RC牆身頂部而使用角鐵充當支撐材與牆身外部之木作未能緊貼牆身。
②經現勘發現之施工缺失有：
a、平頂刷漆、內牆未粉光刷漆、屋內樑未貼磁磚、未設置∮3 ”與4 ”清潔、屋外未設∮3 ”與8 ”透氣管防蟲罩。
b、三個洗手台水龍頭未設置、殘障用坐式馬桶未設蓋板、殘障用坐式馬桶水箱內未設置浮球、殘障用求助鈴開關內未設置彈簧。
c、沉水式揚水泵及相關管件已被地坪掩蔽，無法查驗確認。】
惟查：
1、兩造所簽訂之系爭契約書，其中第2條載明：「工程
範圍：依本工程業主合約之施工圖說、施工規範、特定條款施工製作（詳細規格、規範請詳細閱覽、簽約後甲方（即被告）視為乙方（即原告）已全部瞭解。」；第9條載明：「合約效力規定：1本合約條款。2
業主合約條款。3業主之補充投標須知及投標須知。4業主特殊規定及一般規定。5業主合約設計圖。6施工細則及施工說明書。7工程詳細表。」有兩造系爭合
約書一份在卷可憑。則被上訴人之施工圖說、設計圖、施工細則及施工說明書，固均屬於系爭契約之一部份。但上訴人所應施作之工程範圍，雖有包含合約之施工圖說、施工規範、特定條款施工，但仍以上訴人承作工項配合前揭圖說而已，非謂全部圖說之全部內容均係上訴人所承作。
2、被上訴人雖主張有前述1-16項之缺失，但詳為核對兩造間之系爭契約及環工技師全聯會於101年5月提出工程完成數量清點及查驗施工品質報告書（被證9，外
放）。被上訴人與嘉義縣環保局間之系爭工程，決標金額3,270萬元，被上訴人與上訴人間之系爭契約工
程款總價480萬元，其工程內容為【本案所有木作工
程（詳如估價內容）】，而估價單所載上訴人所承攬之木作項次，含木棧平台、機房上木棧平台、溢留區樹穴、休憩木座椅、樹枝狀座椅、解說看板、四方亭、扇形休憩花架、水流轉休憩花架、木棧跨橋、鋼構跨橋、溼地木作欄杆、入口木作欄杆、操作房、第一、二期園區入口意象、廁所（明華生態園區一期增設）等共17項（其中二期工程廁所部分兩造已取消）（見原審卷㈠第12頁、第20頁背面）。且報價單備註說明：1以上報價不含材料檢驗費、整地、鋼構、鷹架
、基礎配線、燈飾、基礎挖方及灌置。2以上報價包
含木材、護木油、木作相關螺絲（不含鐵件）、施作工資。是上訴人就上述17項施工項目僅其中之【木作】而己，舉凡該工項之整地、鋼構、鷹架、基礎配線、燈飾（投射燈）、基礎挖方及灌置、鋼筋、陶版、電器、油漆、指派專任工程人員簽章、或配合嘉義縣環保局查驗作業等事項，均非上訴人所承攬系爭木作工程之範圍內。而核前述1-16項工程缺失中，木材有變形損壞、脫漆、開裂等情形與上訴人施作之內容有關，而絕大部分之缺失並非上訴人施作工項（至於四方亭、扇形休憩花架、水流轉休憩花架等工項，其柱腳、斜式支柱、主柱未設置鋼板套管，是否屬上訴人應施作而未施作，另論）。而被上訴人以非上訴人施作之工程瑕疵而指稱為系爭木作工程未完工或重大缺失，顯非可取。是被上訴人抗辯前述1-16項工程缺失，均係系爭木作工程未施作或瑕疵，自無足取。
⑶、四方亭、扇形休憩花架、水流轉休憩花架等工項，其柱腳、斜式支柱、主柱未設置鋼板套管：
①查被上訴人因不服訴外人嘉義縣政府就系爭工程採購案所為之異議處理結果，經向行政院公共工程委員會提出申訴，該會於101年6月15日作成審議判斷，其中關於四方亭、扇形休憩花架、水流轉休憩花架等工項，依系爭契約圖說，分別要求柱腳應設置長度67.5cm、87.5cm、85cm之鋼板套管（套管功能均為固定柱腳與防止木材受潮腐爛而傾倒），並分別將埋入地底之57.5cm、77.5cm、75cm之柱腳包覆（因此各有10cm祼露於地表面），後經查驗，四方亭部分有6支柱腳之鋼
板套管長度僅15-16 cm，4支斜式支柱均未設置鋼板套
管；扇形休憩花架部分有13支主柱之鋼板套管長度均僅祼露3-8cm於地表，6支斜式支柱未埋入地底，且均未設置鋼板套管；水流轉休憩花架部分有8支主柱之鋼
板套管長度均僅祼露3-8cm於地表，另有8支未設置鋼板套管等情，亦有該審議判斷書附於嘉義縣環境保護局於101年7月10日以嘉環水字第0000000000號函在卷可參（見原審卷㈡第332頁反面）。兩造對此均無爭執
，是系爭四方亭、扇形休憩花架、水流轉休憩花架等工項，其柱腳、斜式支柱、主柱有前述應置而未設置鋼板套管之情事，已甚明確。
②被上訴人固抗辯前述四方亭、扇形休憩花架、水流轉休憩花架等工項，其柱腳、斜式支柱、主柱設置鋼板套管，係上訴人應施作之項目，因僅上訴人始知柱子之規格被上訴人無法得知不可能提供鋼板套、且上訴人未通知提供鋼板套，可見鋼板套係上訴人應施作云云。惟查：
Ⅰ系爭契約附件報價單備註說明2 特別記載：「以上報價包含木材、護木油、木作相關螺絲（不含鐵件）、施作工資」。兩造之契約既特別記載【不含鐵件】自有其意涵，否則無須特為約定。而上訴人係承作木作工程，而四方亭、扇形休憩花架、水流轉休憩花架等工項，有關螺絲、角鐵、螺栓、鐵釘等五金鐵件，係為上訴人施作該木作工項所必須使用之繫結鐵件，無須為排除之特約，此由前述備註說明2之記載及設計圖
說影本「木質材料施工補充說明欄」之記載，可資證明。另四方亭、扇形休憩花架、水流轉休憩花架等工項之鋼構、鋼筋等原不在系爭木作工程之範圍內，自無須再於報價中特別為排除之約定，而四方亭、扇形休憩花架、水流轉休憩花架等工項施作除上訴人未承作之鋼構、鋼筋、方鋼管（見原審卷㈡第158頁、159頁之施工圖說）及施作該木作工項所必須使用之螺絲、角鐵、螺栓、鐵釘等繫結鐵件外，僅有鋼板套鐵件而已，是上訴人主張「不含鐵件」之特約即係鋼板套非伊施作之範圍，應非無據。
Ⅱ被上訴人雖又抗辯鋼板套（鍍鋅、不銹鋼）並非鐵製，故不包含於鐵件之範圍。然被上訴人與嘉義縣環保局間之契約圖說載有「五金鐵件（如：角鐵，螺栓，螺絲，鐵釘等）均使用不銹鋼品或均須鍍鋅」（見本院卷㈠第27頁）、「…凡繫結木材所須之螺釘、螺柱、馬釘、木螺釘、鐵釘及其他補強繫結鐵件需為鋼或鐵質，式樣品質準確精良，各項必須埋入混凝土及磚土內之鐵件在適當時間供應並使即時埋入…」（見原審卷㈠第91頁），由其用詞可知不銹鋼品或鍍鋅品均屬「鐵件」及部分須埋入地下之鋼板套均屬「鐵件」，被上訴人抗辯鋼板套非鐵件，自不在排除之列，自非可採。況查被上訴人於行政院公共工程委員會採購申訴案件，係自陳「申訴廠商（即被上訴人）進貨數量足以施作系爭工程所需之鋼板套管，現亦尚遺留鋼板套管材料，是該工項並非有意減省工料」等語，有行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書在卷可憑（見原審卷㈡第320頁），由此益見上訴人主張鋼板套
係被上訴人應施作非伊承作之範圍等情，堪以採信。雖上訴人又抗辯僅上訴人始知柱子之規格，被上訴人無法得知自不可能提供鋼板套、且上訴人未通知提供鋼板套，可見鋼板套係上訴人應施作云云。但兩造既於契約明定，將鐵件除外，且被上訴人與嘉義縣環保局間之系爭工程施工圖，前開工項之支柱規格亦有明載，此當為被上訴人所明知，是其此部分之抗辯，亦無足取。
⑷、綜上所述，系爭四方亭、扇形休憩花架、水流轉休憩花架等工項，其柱腳、斜式支柱、主柱設置鋼板套管並非上訴人應承作之項目，自不能以未設置鋼板套管，而認系爭木作工程有重大瑕疵。至於系爭木作工程雖有部分木材有變形損壞、脫漆、開裂之情形及提供之木材材質合格率60%，即有40%非黃金鐵木之品質瑕疵，但該瑕疵經核尚不足以構成民法第494條、或495條、或第502條第2項、或第503條所定，得予解除契約
之事由，是被上訴人主張解除系爭契約，於法不合，自不生解除契約之效力。至於該瑕疵雖不得解除契約，非不得請修補、或減少價金或損害賠償，但被上訴人已明確表示其於本院係主張其先位抗辯解除契約、備位抗辯系爭木作工程未完工（見本院卷㈢95-96頁）
而已，是本院無庸再予審究減少價金或損害賠償，至其是於另案訴訟為主張或請求則非所得置喙，併予敘明。
（二）上訴人承攬之系爭木作工程是否已完工?
被上訴人又抗辯：嘉義縣環保局函詢行政院公共工程委員會有關「工程施工期間所開具之各項施工品質改正通知單，工程完工前未改善完成，是否可認定為完工」，經該會函文表示：關於竣工應由主辦機關確認各項施工品質缺失是否影響契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，若廠商因施工品質缺失未改善完成，致未符契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量者，尚無提報竣工之可能。上訴人之施作有重大瑕疵，未達約定之品質，即應視同未完工云云。然查嘉義縣環保局固曾函詢行政院公共工程委員會有關「工程施工期間所開具之各項施工品質改正通知單，工程完工前未改善完成，是否可認定為完工」，經該會函覆，依政府採購法施行細則第92條第1項載明「廠商應於工
程預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知監造單位及機關。除契約另有規定者外，機關應於收到該書面通知之日起七日內會同監造單位及廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，確定是否竣工；廠商未依機關通知派代表參加者，仍得予確定」，是系爭工程應由主辦機關確認「各項施工品質缺失」是否影響契約、圖說或貨樣核對竣工之「項目」及「數量」，若廠商因施工品質缺失未改善完成，致未符契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量者，尚無提報竣工之可能。此有該委員會100年4月14日工程管字第00000000000號函在卷足稽（見原審卷
㈡第279頁）。但此係被上訴人與嘉義縣環保局間系爭工
程事項之函詢，且系爭木作工程僅係有部分瑕疵之情事，有如前述，被上訴人以該瑕疵即認系爭木作工程未完工，尚屬誤解。
（三）、被上訴人未於契約完工日前完成工作，該遲延責任是否可歸於上訴人？
㈠、兩造簽立之合約書第五條第2 項固載明「完工期限：本工程採限期完工，乙方（即上訴人）須依甲方（即被上訴人）指示配合工程進度完工，乙方需於99年8 月31日前完工。」；第六條第1 項載明「乙方應檢附詳細施工進度表，經甲方核可後作為合約附件，非經甲方書面函覆同意，不得延長工期」。又第七條載明「乙方承攬本工程時，應被視為已詳細調查及勘查工地及環境，並已滿意於現有道路或其他交通通達工地之方式及自行處理費用。施工所須之材料、工具、器具及施工現場地表及地下土質（已充份考慮任何由甲方善意提供之相關資料，並諒解其資料可能之變異性）乙方已獲得並充份了解足以影響其承攬與辦理、完成及保固本工程一切事項之資料．．．．」此有合約書影本一份在卷可參（見原審卷㈠第12頁) 。可見依系爭合約，上訴人應完工之期日為99年8 月31日。
㈡、被上訴人雖抗辯迄今仍未完工云云，而如所述，被上訴人係前述之瑕疵而指為未完工，其此部分之抗辯委無可採，自應認該工程業已完工僅有前述瑕疵而己。另被上訴人於99年12月20日、12月23日及100年1月4日向嘉義縣環保局
報請完工並現場會勘，惟僅因諸多上訴人承攬範圍外之瑕疵被嘉義縣環保局認定未完工而已，此有99年12月20日完工確認會勘會議紀錄、嘉義縣環保局99年12月22日嘉環水字第0000000000號函影本（見原審卷㈡第162-163頁）、
被上訴人99年12月23日報請完工復查函、嘉義縣環保局99年12月31日嘉環水字第099OO29997號函、99年12月28日完工改善完成確認會議紀錄影本各壹份（見原審卷㈡第164-169頁）、被上訴人公司99年12月30日報請完工復查函、100年1月4日完工改善完成第3次確認會議紀錄影本（見原
審卷㈡第170-173頁）在卷可參。足見，被上訴人勢必認
上訴人已安裝完成，始有可能報請完工，且由前述三次完工會勘會議決議皆未提及上訴人所承攬木作需改善。又被上訴人於99年12月29日製作工程請款申請書，估驗意見欄係記載：1實作數量無會同丈量、2發票是否附至公司?3建請再保留10%（油漆及瑕疵未修好），而於100年1月11日
下午3時10分傳真予上訴人，有上訴人提出之工程請款申
請書傳真在卷可稽（見原審卷㈠第112頁），是上訴人主
張其於99年12月20日已完工，應屬可信。
㈢、上訴人主張系爭工程為政府採購工程，故此被上訴人於施工前自須向嘉義縣政府提送施工計畫書及網狀圖，經其核備後依施工計畫書及施工補充說書及施工圖，依圖施作。而依施工計畫書及工程慣例之施工順序，上訴人施作之木作工程須在被上訴人完成混凝土或鋼構等基礎工程後，方能施作，詎被上訴人在系爭契約之完工期限以前，因未完成基礎工程，致上訴人無法進行系爭之木作工程，直到已過系爭契約完工期限，才在99年10月間口頭通知並交付上訴人部份工地，使得上訴人得進場部分施作等情，雖為被上訴人所否認。然依施工計畫書及工程慣例之施工順序，上訴人施作之木作工程須於被上訴人完成混凝土等基礎工程後方能施作，而上訴人木做施作完成亦須被上訴人續行混凝土灌漿等後續工作。被上訴人在完工期限前未完成基礎工程，上訴人曾於99年11月3日以福字第4號函文，催請被上訴人應完成11項前置工程，此有該函（並蓋有被上訴人工地專用章）附卷可參（見原審卷㈠第21頁）、上訴人所提基礎工程對照表及佐證照片54張（見原審卷㈠第24-40頁），嘉義縣環保局100年12月6日嘉義縣環保局嘉環水
字第0000000000號函附件7、工程施作相片影本（見原審
卷㈠第121-172頁、卷㈡第131頁、134頁、135頁）、公共工程監造報表（見原審卷㈢第79-137頁）在卷可稽，可見上訴人上開主張非虛，應認上訴人未如期完成係非可歸責上訴人之事由。
（四）、上訴人可否依契約第10條第1 款規定請求給付工程款？若可其金額為何？
㈠、而兩造所不爭執之系爭契約，第10條付款辦法，第1 款係約定：訂金40% （即期票）、按裝完成50% （45天期）、領取保留款同時檢附保固書、驗收完成10% 。而如前所述上訴人既已完工，則其請求按裝完成50%之工程款，自屬
有據。
㈡、又系爭木作工程實際施作金額為4,942,463元（含杉木ACQ防腐門片7,665元），上開金額乘以90%（上訴人未請求驗收完成之10%）為4,448,217元（計算式：4,942,463元×
90 %=4,448,217，元以下四捨五入，下均同），再加上施工中被上訴人追加之不鏽鋼門框費用12,403元（計算式：l3,781元×90%=12,403元）為4,460,620元，扣除上訴人
已給付之40%之訂金2,016,000元後為2,444,620元，此金
額為被上訴人所不爭執，自可信為真實。
㈢、另上訴人又主張因被上訴人取消二期廁所施作致伊受有
55,003元之材料損害云云，為被上訴人所否認。經查，系爭合約書第18條約定：「甲方( 即被上訴人）對於本工程有變更計畫及增減工程數量之權，乙方（即上訴人）不得異議，對於增減數量，雙方參照本合約所定之單價，依實作數量計算」。被上訴人對於工程工項之數量原本就有增減權，而兩造既取消二期廁所施作，上訴人實際並未施作，其空言受有55,003元之材料損害，然未舉證供本院查證，其主張已非可採。
㈣、綜上，上訴人依系爭契約第10條之規定，得請求被上訴
人給付之工程款為2,444,620 元。
（五）、被上訴人以99年8月31日起至100年10月30日止之遲延違約金10,832,640元為抵銷，有無理由？
被上訴人又抗辯系爭木作工程應於99年8 月31日前完工，然上訴人未完成所有木作工程，故依系爭契約書約定，上訴人就系爭工程確實應負遲延責任，賠償金計算依系爭契約書第11條約定為每日罰款合約總金額0.5 ％，期間自99年8月31日起算迄100年10月31止，共計14個月，以總工程款5,158,383元，每日遲延違約金為25,792元，乘以遲延
天數420天，共計10,832,640元，且上述罰款依合約第11
條約定被上訴人得逕由應付乙（即上訴人）方之工程款中扣抵，故被上訴人主張就上訴人應負之遲延給付賠償金與其得請求之工程款項為抵銷云云。然如前述，系爭木作工程業已完工，雖未於約定之99年8月31日完工，但係因被
上訴人之因素，則依系爭契約書第11條後段之約定，不請求逾期違約金，是被上訴人主張以99年8月31日起至100年10月30日止之遲延違約金10,832,640元為抵銷，自屬無據。
六、綜上所述，系爭木作工程既已施作完成，則上訴人依給付工程款之法律關係，請求被上訴人給付2,444,620 元，及自起訴狀繕本送達翌日（即100年10月8日，見原審卷㈠第54頁之送達證書）起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息，
為有理由，應予准許。逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並
依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條
第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 22 日民事第四庭 審判長法 官 李素靖
法 官 吳森豐
法 官 田玉芬
上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條
之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 22 日書記官 劉岳文
【附註】
民事訴訟法第466 條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。