臺灣高等法院 臺南分院102年度建上易字第12號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　102年度建上易字第12號

上訴人

新世紀綠能科技股份有限公司

法定代理人

林泰榮

訴訟代理人

陳佑仲律師

複代理人

蔡念辛律師

被上訴人

灃悅企業股份有限公司

法定代理人

馬宗立

被上訴人

淯山企業有限公司

法定代理人

徐莉莉

法定代理人

共同 訴 訟

代理人

何建宏律師

　　　　　　吳玉英律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國102年9月30日臺灣臺南地方法院第一審判決（101年度訴更㈠字第4號）提起上訴，本院於103年5月6日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：

㈠緣上訴人公司因承攬位於臺南市關廟區「富強鑫IMKW太陽能光電系統」工程（下稱系爭工程），而向被上訴人灃悅企業股份有限公司（下稱灃悅公司）購買價金新臺幣（下同）682萬5000元（含稅）之MISC－88鋁合金支撐架（下稱系爭買賣契約）。詎被上訴人灃悅公司依約交付上開鋁合金支撐架予上訴人後，上訴人未依約給付全額價金，經兩造於民國（下同）100年4月28日及同年7月27日協議後，被上訴人灃悅公司願折讓材料價金262萬5000元（含稅），同意就系爭工程之材料價金以380萬元（含稅）結清。詎上訴人除於100年1月21日、5月6日分別給付灃悅公司150萬元及170萬元買賣價金，就剩餘60萬元價款竟拒不給付。

㈡另上訴人向被上訴人灃悅公司購買上開材料後，再將其所承攬之系爭工程一部（屋頂太陽能板及架台安裝）轉包由被上訴人淯山企業有限公司（下稱淯山公司）承攬施作，工程總價為1029萬元（即MISC－88太陽能板及架台安裝、太陽能板安裝工資、太陽能板架台定位&組裝工資870萬元＋MISC－88DC箱體安裝&佈結線、DC箱體安裝、XLPE600V5.5mm2710 連接頭、太陽能板連接線&相關用線材110萬元＋稅額49萬元＝1029萬元，下稱系爭工程契約），系爭承攬工程並已完工並驗收完畢後，上訴人卻未如期給付全額工程款，經兩造於100年4月28日及同年7月27日協議後，被上訴人淯山公司同意折讓工程價金309萬元（含稅），且就系爭工程以720萬元（含稅）結清，然上訴人除於100年2月9日、3月3日、5月31日分別給付淯山公司157萬5000元、420萬元、100萬元外，就剩餘工程款42萬5000元亦拒絕給付。

㈢爰依系爭買賣契約、民法第345條、第369條及依系爭承攬契約、民法第505條之規定，訴請上訴人給付被上訴人灃悅公司60萬元，及給付被上訴人淯山公司186萬3290元（包括42萬5000元工程款+143萬8290元追加工程款），暨均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息等語。【原審判決上訴人應給付被上訴人灃悅公司60萬元本息，給付被上訴人淯山公司42萬5000元本息，上訴人就敗訴部分不服提起上訴。另駁回被上訴人其餘之訴（即淯山公司請求追加工程款143萬8290元部分），被上訴人淯山公司就敗訴部分未聲明不服已告確定。】

㈣答辯聲明：

⒈上訴駁回。

⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、上訴人則以：

㈠系爭買賣及承攬契約總價金1711萬5000元（即買賣契約682萬5000元+承攬契約1029萬元＝1711萬5000元），其中700萬元係屬回扣，而被上訴人與上訴人員工廖瑞榮、許明杰、蔡孟恆就700萬元暗藏回扣之行為，業經臺灣台南地方法院檢察署檢察官以背信罪為緩起訴或提起公訴在案，而上訴人員工與被上訴人共謀暗藏回扣之計畫，上訴人公司毫無所知，亦從未同意，被上訴人主張有交付回扣200萬元予許明杰，此係許明杰個人之行為，上訴人從未同意亦未授權許明杰收受，此部分與上訴人公司無關，不能因被上訴人交付200萬元回扣予許明杰，認定上訴人有獲得回取200萬元之利益，且該200萬元性質上係屬不法原因之給付，被上訴人自不得請求返還。

㈡按兩造於協議買賣及承攬價金折讓時，上訴人並不知折讓之金額係建立在700萬元回扣上，若知悉系爭工程回扣高達700萬元，上訴人不可能不將700萬元全數扣除，顯見兩造折讓之協議係針對系爭買賣及承攬契約之「總價價金1711萬5000元」折讓，既其中700萬元係屬工程回扣之約定而無效，在此部分內之折讓協議亦因之無效。原審一方面認定系爭買賣及承攬契約中700萬元部分為浮報無效，另方面又以兩造另有協議價金折讓601萬5000元，故被上訴人共得請求102萬5000元，顯然前後矛盾，容有不當。

㈢綜上，兩造簽立系爭買賣及承攬契約之契約總價為1711萬5000元，被上訴人於總價中灌水浮報700萬元，經原審認定該700萬元回扣之約定具有不法性，依民法第72條為無效，則扣除上訴人前已支付之997萬5000元，被上訴人2人至多僅得再向上訴人請求14萬元（1711萬5000元-997萬5000元-700萬元無效部分＝14萬元）云云置辯。

㈣上訴聲明：

⒈原判決不利上訴人部分廢棄。

⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

三、兩造不爭執之事實：

㈠上訴人因承攬「富強鑫IMKW太陽能光電系統工程」，於100年1月13日向被上訴人灃悅公司購買MISC－88鋁合金支撐架，買賣價金682萬5000元（含稅），業經上訴人驗收完畢，品質、數量均無誤。

㈡上訴人於購買上項材料後，將其所承攬之上項工程之一部分（屋頂太陽能板及架台安裝）轉包予被上訴人淯山公司施作，工程總價1029萬元（含稅），業已於100年2月28日完工並經上訴人驗收完畢。

㈢兩造之代理人（淯山－侯信丞、灃悅－邱宗立、上訴人公司－林泰榮）曾於100年4月28日協議雙方同意就被上訴人淯山公司部分之工程款折讓260萬元，就被上訴人灃悅公司部分之價金折讓250萬元；嗣於同年7月27日協議灃悅公司部分工程總價以380萬元（含稅）結清、淯山公司部分工程總價以720萬元結清，累計灃悅公司部分折讓302萬5000元【682萬5000元-250萬元＝432萬5000元；432萬5000元-380萬元＝52萬5000元；250萬元+52萬5000元＝302萬5000元】、淯山公司部分折讓309萬元【1029萬元-260萬元＝769萬元；769萬元-730萬元＝39萬元；260萬元+39萬元＝299萬元】，總計折讓601萬5000元（302萬5000元+299萬元＝601萬5000元）。

㈣若以第㈠、㈡項之買賣、承攬契約原約定價額，扣除第㈢項折價數額及上訴人已付款項計算得出，上訴人尚有60萬元未給付被上訴人灃悅公司、另有42萬5000元未給付被上訴人淯山公司。

㈤上訴人曾委由陳佑仲律師以101年9月5日（101）法仲字第810號函知被上訴人，內容略以被上訴人法定代理人邱宗立、侯信丞於100年9月14日檢方偵查中證稱「系爭工程約定總價含有700萬元浮報佣金」等，認被上訴人與上訴人公司員工勾結浮報工程款，詐欺上訴人，依民法第92條規定，撤銷系爭買賣及承攬契約，並請求被上訴人返還已付工程款320萬元及677萬5000元，被上訴人淯山公司於101年9月10日收受。

四、兩造系爭買賣及承攬契約有無暗藏回扣之約定？其回扣金額若干？經查：

㈠被上訴人主張「上訴人因承攬系爭光電系統工程，分別向被上訴人灃悅公司購買材料，買賣價金682萬5000元（含稅）；另將其所承攬工程有關屋頂太陽能板及架台安裝轉包予被上訴人淯山公司施作，工程總價1029萬元（含稅），均業已於100年2月28日完工並經上訴人驗收完畢，嗣兩造法定代理人（淯山－侯信丞、灃悅－邱宗立、上訴人公司－林泰榮）曾先後於100年4月28日、同年7月27日協議就上述2項價金及工程款予以折價，總計折價金額為601萬500O元」，業據提出訂購單及100年4月28日、100年7月27日工程協議紀錄附卷可稽（原審訴卷第11至13頁、第18頁），上訴人對於上開事實並不爭執，應堪採信。

㈡據證人林泰榮（上訴人公司負責人）於原審結證稱：「系爭契約為上訴人公司前任總經理廖瑞榮與被上訴人簽訂的，伊自100年2月底擔任上訴人公司負責人，系爭100年4月28日及100年7月27日工程協議紀錄是伊與被上訴人簽訂的。因伊就任開始清查上訴人公司相關帳冊及簽約單等文件，發現被上訴人有問題，就開始著手調查，當時富強鑫公司工程業已完工驗收」、「被上訴人起初否認有回扣事情，直到檢察官偵查中100年年底承認有700萬元回扣。」、「100年7月27日第二份協議係因被上訴人負責人邱宗立（即馬宗立）、侯信丞在偵查中不講實話，後來伊有查到灌水在被上訴人公司回扣有700萬元，若他們不簽協議，伊公司就要提出刑事告訴，他們才簽第二份協議，這兩份協議總共折讓610萬元」、「，100年7月27日後他們才承認有回扣有700萬元，故伊才不付90萬元之差距」、「回扣700萬元這個金額，自伊就任後就有聽聞，但沒有證據」、「直到100年年底被上訴人在偵查中承認後，伊才確認知道灌水在被上訴人公司」、「他們在偵查中一開始也不承認有回扣，是事後承認的」（原審訴更㈠卷一第179頁背面至第180頁、第182頁）

㈢證人侯信丞（淯山公司實際負責人）於原審結證稱：「伊係淯山公司實際負責人，淯山公司及灃悅公司業務都是馬宗立在處理，這兩家公司的財務則是伊處理。」、「本件關於回扣的事情，一開始是上訴人公司的政策，伊聽馬宗立講上訴人公司的主管會議有提到上訴人公司的許明杰要求被上訴人公司配合把價格提高，再把提高的款項退回給上訴人公司，上訴人公司他們會自行處理該款項。」、「後來工程完成後，有關折讓是我去參與，被上訴人淯山公司有500萬元是上訴人要求提高的部分，4月28日折讓260萬元，是因為之前許明杰已經拿走200萬元，剩下300萬元，扣掉40萬元的稅金，所以才折讓260萬元，故折讓260萬元之金額在協議之前就知道有灌水500萬元之事情」（原審訴更㈠卷一第180頁背面至第181頁）。

㈣證人馬宗立（即邱宗立，灃悅公司負責人）於原審結證稱：「被上訴人灃悅及淯山公司均是由伊擔任業務，財務都是侯信丞辦理，伊係透過許明杰知道上訴人公司有開主管會議要求承包商提高價格，他們說要把錢給富強鑫的黃清江，要伊等灌水200萬元（灃悅公司部分），許明杰本來說要伊直接拿給黃清江，後來4月28日找伊等去協議時，他們又說要自行處理，就用折讓之方式把200萬元扣掉，上訴人公司說財務困難，要伊再降價，伊就再降價50萬元，上訴人於5月6日有支付一筆款項後，後來就沒有再支付，所以於7月27日再協議以380萬元結清」、「協議過程並沒有特別跟林泰榮講回扣700萬元的事情，因為扣掉的金額是伊灌水的金額，故伊主觀認為他知情，淯山公司折讓309萬元，因為之前許明杰有來拿200萬元現金回去，309萬元加上200萬元現金，總共509萬元，其中9萬元是稅金，因此我主觀上認為林泰榮知情，所以並沒有向他承認」、「兩次協議林泰榮有說回扣部分他們要自行處理，所以用折讓方式把我們款項扣掉，折讓部分林泰榮直接跟我說要扣多少，他有表示財務困難所以伊才再跟他降價」（原審訴更㈠卷一第181至182頁）。

㈤有關上訴人公司員工、被上訴人公司員工與訴外人富強鑫公司總經理共同約定系爭工程價格暗藏回扣，相關被告涉嫌背信等刑事犯罪一情，經臺灣台南地方法院檢察署101年度偵字第14302號緩起訴處分書、101年度偵字第14302號及102年度偵字第4120號起訴書所載事實為：「訴外人廖瑞榮、許明杰及葉孟恆分別係上訴人公司總經理、工程部協理與專案組協理（專業顧問），訴外人黃清江則係富強鑫公司之總務課課長。詎料黃清江擔任富強鑫公司系爭工程專案負責人，明知若向下游承包廠商索取回扣，則下游廠商為追求其應得之利潤，需將回扣支出成本反映在工程價格上，而提出較高之工程報價，生損害於富強鑫公司之財產及利益；廖瑞榮、許明杰及葉孟恆亦明知若同意以黃清江指定下游小包廠商向上訴人公司浮報工程款，浮報部分作為支付黃清江回扣之用，將減損上訴人公司原應有之獲利，足生損害於上訴人公司之財產及利益。黃清江與廖瑞榮、許明杰及葉孟恆仍共同基於意圖為自己或他人之不法利益而為違背職務之犯意聯絡及行為分擔，約定擔任本件富強鑫公司系爭工程專案負責人之黃清江若運用其影響力協助上訴人公司順利標得系爭工程，上訴人公司即應支付黃清江回扣，支付方式商定黃清江將安排鐵工包商向上訴人公司承包鋼構工程，浮報工程價款達200萬元做為回扣，另有700萬元回扣將於上訴人公司發包後續細項工程時，由下游小包廠商將回扣浮報在工程價款內，再由上訴人公司以工程款名義將回扣支付下游小包廠商後，由下游小包廠商負責將回扣給付黃清江。協議既定，黃清江即以提點簡報方式、透露報價金額等方式，協助上訴人公司順利標得系爭工程，嗣上訴人公司、富強鑫公司於99年8月30日簽約，契約總價金為1億1550萬元。嗣黃清江、廖瑞榮、許明杰、葉孟恆等人為讓回扣安排在上訴人公司給付下游小包廠商之工程款內，與邱宗立（即馬宗立）、侯信丞（分係被上訴人灃悅公司負責人及淯山公司實際負責人）商定，被上訴人灃悅公司及淯山公司向上訴人公司承包鋁合金支架工程、屋頂太陽能安裝工程，並各浮報200 萬元、500 萬元，共浮報700 萬元用以支付黃清江回扣。邱宗立遂於100 年1月13日以灃悅公司名義向上訴人公司提出承包鋁合金支撐工程之報價單（協議後金額載為650 萬元），同日經葉孟恆、廖瑞榮在上訴人公司採購單核批以650 萬元採購，浮報200萬元；於100 年1 月21日以淯山公司名義向上訴人公司提出承包屋頂太陽能安裝工程之報價單（報價金額為980 萬元），同年月28日經廖瑞榮在採購單核批以980 萬元採購，浮報500 萬元，均足生損害於上訴人公司之財產及利益。嗣於100 年3 月7 日，侯信丞提領200 萬元交予邱宗立，再由邱宗立將200 萬元交付許明杰，許明杰再透過副總經理歐李崇實（100 年1 月18日到任）轉交黃清江。然上訴人公司董事長林泰榮認工程價款過高，遂於100 年4 月28日與邱宗立、侯信丞（即被上訴人淯山公司負責人）商定灃悅公司折價250 萬元、淯山公司折價260 萬元，再於100 年7 月27日復與邱宗立、侯信丞議定被上訴人灃悅公司再折價40萬元、淯山公司再折價35萬元」，此有上開緩起訴處分書及起訴書等附卷可稽（原審訴更㈠卷一第166 至169 頁、第170 至176頁）。

㈥依上事證所示，證人馬宗立、侯信丞對於兩造於100年4月28日、100年7月27日商議折讓金額時，對於上訴人負責人林泰榮是否知悉被上訴人有回扣之約定，證述雖有不同，惟證人所證「兩造就系爭買賣及承攬契約有約定回扣，方式為提高契約金額，其中灃悅公司提高200萬元，淯山公司提高500萬元，總計有700萬元之回扣」，查與上開緩起訴處分書及起訴書所認定之事實大致相符，則上訴人主張「兩造就系爭買賣及承攬契約有約定回扣，其中灃悅公司部分為200萬元，淯山公司部分為500萬元」乙節，堪信不虛。

五、系爭700萬元回扣（灃悅公司部分200萬元、淯山公司部分500萬元）之約定，是否違反民法第72條規定而無效？經查：

㈠按「法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效」，民法第72條定有明文。「所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言」，最高法院69年度台上字第2603號著有判例可資參照。次按「所謂回扣，凡與對方期約將應給付之建築材料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為不法所有而言」（最高法院73年度台上字第4707號判決參照）。

㈡經查，本件係上訴人公司原總經理廖瑞榮與訴外人富強鑫公司之總務課長黃清江議定一定金額之回扣，另要求被上訴人公司與其他包商於實際契約金額上虛增數字不等之金額，將虛增之金額做為回饋給黃清江佣金。有關回扣之約定及虛增金額均由上訴人公司原總經理廖瑞榮、工程部協理許明杰、專案組協理葉孟恆等人以上訴人公司名義指示被上訴人公司之法定代理人馬宗立、侯信丞配合虛增浮報契約金額，作為給與訴外人富強鑫公司黃清江之回扣，上訴人公司則取得富強鑫公司太陽能光電系統工程契約之利益，足證兩造就系爭回扣之約定均有權代表該公司雙方互為合意，應受拘束。上訴人公司辯稱「伊對於其員工與被上訴人間有回扣之合意並不知情，該回扣約定不得拘束上訴人公司」云云，洵不足採。該系爭回扣利益之約定，有違一般道德觀念及善良風俗，具有不法性，依法為無效。

㈢按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效」、「虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定」；「法律行為之一部無效者，全部皆無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效。」，民法第87條第1項前段、第2項、第111條分別定有明文。經查，兩造所簽訂系爭買賣及承攬契約，固有虛增金額，作為給付富強鑫公司黃清江佣金，已如前述，惟系爭買賣標的物之交付及承攬工程業已完工驗收，此為兩造所不爭，足見兩造均有成立系爭買賣及承攬契約內容之合意。另兩造有關回扣部分之約定雖係無效，惟除該部分外，其餘買賣及承攬契約部分依法仍屬有效，上訴人辯稱「系爭買賣及承攬契約全部為無效」云云，尚非可取。

六、被上訴人淯山公司、灃悅公司分別請求上訴人給付未付之工程款或買賣價金，有無理由？經查：

㈠上訴人辯稱「被上訴人與上訴人員工廖瑞榮、許明杰、蔡孟恆就700萬元暗藏回扣之行為，上訴人公司毫無所知，亦從未同意，被上訴人主張有交付回扣200萬元予許明杰，此係許明杰個人之行為，與上訴人公司無關，上訴人並未獲有回取200萬元之利益，且該200萬元性質上係屬不法原因之給付，被上訴人不得請求返還。」云云。

㈡按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」民法第153條第1項定有明文。又「當事人締結契約一經合意成立，即應受其拘束。」、「按契約合意終止，係契約雙方當事人，依合意訂立契約，使原有契約之效力向後歸於無效，亦即以第二次之契約終止原有之契約（第一次之契約）。依契約自由原則，契約之雙方當事人雖得再訂契約，使原屬有效之契約向將來歸於無效，惟其成立要件仍應依民法第153條之規定定之。而依該條規定，當事人對於契約必要之點必須意思一致，契約始能立。（最高法院18年上字第1495號、最高法院99年度台上字第60號民事裁判判例參照）。本件兩造原所訂定之工程契約或買賣契約（第一次），既經兩造合意成立，當事人雙方固受拘束，惟在系爭契約未全部履行前，雙方同意就原約定價金重新協議折讓，減少原約定價金之給付，依契約自由原則，自是非法所不許。

㈢茲查，兩造雙方曾在100年4月28日就系爭承攬契約工程款及買賣價金協議折讓，雙方協議結果，被上訴人淯山公司同意工程款部分價金折減260萬元，被上訴人灃悅公司同意買賣價金折減250萬元；兩造復於同年7月27日協議被上訴人灃悅公司部分買賣價金以380萬元（原約定工程款為682萬5000元），被上訴人淯山公司工程款按720萬元計算（原約定工程款為1029萬元），扣除上訴人已給付被上訴人灃悅公司買賣價金320萬元，給付被上訴人淯山公司工程款677萬5000元，累計上訴人尚積欠被上訴人灃悅公司60萬元（380萬元－320萬元＝60萬元）、被上訴人淯山公司42萬5000元（720萬元－677萬5000元＝42萬5000元），上訴人對此並不爭執，自堪信實。

㈣按兩造系爭工程款及買賣價金雙方原先有約定，嗣兩造重新協議結果，雙方均同意為折讓，足見兩造協議之真意，實係兩造同意終止雙方原工程款或買賣價金之約定，使原有價金（第一次價金）之約定向後歸於無效，亦即系爭工程款及買賣價金部分以第二次重新約定之價格終止原有之契約（第一次價金約定），以減少原約定價金之給付，因此兩造嗣後價金之給付，應以兩造第二次協議價金之約定為準，始符契約自由原則及當事人之真意。茲上訴人分別積欠被上訴人灃悅公司買賣價金60萬元、淯山公司工程款42萬5000元，已如上述，被上訴人灃悅公司、淯山公司請求上訴人如數給付，於法有據，應予准許。

七、綜上所述，上訴人既積欠被上訴人灃悅公司、淯山公司分別依買賣及承攬之法律關係，訴請上訴人給付買賣價金42萬5000元、工程款60萬元及自起訴狀繕本送達翌日起（101年7月26日）至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，原審予以准許，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。