臺灣高等法院 臺南分院102年度重上字第54號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　102年度重上字第54號

上訴人

宏都阿里山國際開發股份有限公司

法定代理人

袁玉麒

訴訟代理人

劉志鵬 律師

複代理人

李惠貞 律師

訴訟代理人

黃世芳 律師

訴訟代理人

黃聖展 律師

訴訟代理人

郭宏義 律師

訴訟代理人

林坤賢 律師

被上訴人

行政院農業委員會林務局

法定代理人

李桃生

訴訟代理人

金玉瑩 律師

訴訟代理人

馬傲秋 律師

複代理人

李育錚 律師

上列當事人間請求塗銷地上權等事件，上訴人對於中華民國102年6月27日臺灣嘉義地方法院第一審判決（101年度重訴字第8號），提起上訴，本院於105年4月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴訟人，於得承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第170條、第173條及第175條第1項分別定有明文。查本件上訴人之法定代理人原為陳弘毅，於上訴人上訴後變更為袁玉麒，並於民國102年10月4日具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀在卷可稽（本院卷第527頁），於法並無不合。

乙、實體方面：

壹、本訴上訴部分：

一、被上訴人起訴主張：

㈠被上訴人為將阿里山森林鐵路之營運管理與維護工作委託民間廠商進行。惟被上訴人委託財團法人中央營建技術顧問研究社辦理「阿里山森林鐵路及阿里山森林遊樂區提供民間投資經營案」之可行評估與先期規劃事宜結果，因營運阿里山森林鐵路所支出歷年天然災害所生之維修費用過高，倘政府不提供任何補助，於特許年限內天然災害造成之損失非廠商可獨力承擔，自償率甚低，如僅提供阿里山森林鐵路之營運權利，對於民間廠商參與投資並無誘因，恐無廠商願意參與投資，乃依促進民間參與公共建設法（下稱促參法）之規定，於92年11月6日行政院公共工程委員會召開「研商阿里山地區民間參與案件辦理情形案」會議中，確認後續以「三合一」方式，委託鼎漢國際工程顧問股份有限公司（下稱鼎漢公司）進行本案之可行性評估及先期規劃作業後，決定配套將被上訴人管理之如附表一所示地號土地（下稱阿里山觀光旅館基地）與如附表二所示地號土地（下稱北門車站用地）等國有土地之開發、興建及營運權利，與阿里山森林鐵路營運權利，一併提供廠商參與投資，以供得標廠商將上述基地開發之利率，挹注於阿里山森林鐵路之營運支出，並特別規劃「天然災害復舊準備金」機制，由政府與廠商以8：2比例共同分擔可能產生之天災復舊費用，進而提高整體自償率，增進整體招商誘因，規劃內容包含阿里山森林鐵路相關設施及沿線各場站之營運維護、北門車站多目標使用車站相關設施之興建及營運、阿里山森林遊樂區觀光旅館及其相關附屬設施之興建及營運等之「民間參與投資經營阿里山森林鐵路與阿里山森林遊樂區案（下稱本案）」，並經行政院於94年7月29日同意後，被上訴人隨即於94年8月31日將本案辦理公開招商作業，並於94年12月30日甄選委託上訴人辦理本案，由被上訴人提供阿里山森林鐵路設施予上訴人營運維護，嗣於95年6月19日與上訴人簽定本案興建暨營運契約（下稱本契約），上訴人依約並於97年4月3日與上訴人簽訂設定地上權契約（下稱系爭設定地上權契約），將北門車站基地與系爭阿里山觀光旅館基地設定地上權予上訴人，許可期間為33年。

㈡上訴人有以下違反本契約19.3條規定之違約事由，已經被上訴人依本契約第19.4.3條及第21.1.2條約定，於99年3月22日發函通知上訴人終止本契約，本契約既已消滅，設定地上權契約亦隨同消滅，上開三項營運設施均不得再執行，並應依契約機制，辦理營運資產移轉返還事宜。而北門車站多目標使用車站相關設施已於98年11月27日興建完成，登記之建物號碼為「嘉義市○段○○段000000000○號」、門牌號碼為嘉義市○○路000號（下稱系爭建物），上訴人應將該建物辦理無償移轉予被上訴人，並遷出該址。

⒈阿里山森林鐵路於98年8月8日遭受莫拉克颱風侵襲致重大損壞，嚴重影響鐵路營運與公共安全，亟待修復，上訴人均以「路基非其復舊範圍」之前提，僅就具收益之森林鐵路支線提出片段之天災應變計畫，並將修復責任推諉予被上訴人，因此造成森林鐵路之修復計畫懸宕逾半年仍無任何進度，嗣上訴人更於99年1月25日、99年2月10日來函片面主張一部終止契約中有關森林鐵路（含本線及支線）全線營運合約關係，顯見其無履約之意，惟上開三項工作內容具有一體性，上訴人一部終止，不生終止之效力。

⒉另依本契約第2.1.1條、第7.1條約定，阿里山觀光旅館興建期間為簽約後3年（即至98年6月19日止），阿里山觀光旅館興建期延至98年9月14日，然上訴人屆期並未動工興建，又未能提出合理之不可歸責事由展延工期，被上訴人乃依本契約第19.4.2條約定，於98年12月30日終止上訴人興建暨營運阿里山觀光旅館之權利，並以二個月為上限按日計罰懲罰性違約金至改善為止，惟上訴人逾期仍未完成改善。

㈢綜上，爰依系爭設定地上權契約第3條規定，請求上訴人塗銷阿里山觀光旅館基地及北門車站用地之地上權；及依本契約第12.2.6條約定，將阿里山觀光旅館基地上之系爭建物移轉所有權登記予被上訴人，並將其設於該處之地址遷出，暨騰空系爭建物，連同基地及系爭北門車站用地返還予上訴人。原審判決被上訴人勝訴，並無違誤，上訴人上訴為無理由，並答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人答辯略以：本契約包含阿里山森林鐵路（含相關設施）及沿線各場站之營運與維護（此部分為OT）、市區土地即北門車站之開發及營運（此部分為BOT）、及阿里山森林遊樂區內之沼平車站旁之觀光旅館及其附屬設施之興建及營運（此部分為BOT）三個項目，為個別獨立存在，無相互依存之關係。其中阿里山森林鐵路因莫拉克颱風受損嚴重，為不可抗力之事變，非上訴人公司所能單獨承擔，雙方對於重建事宜又無法達成共識，乃於99年1月25日函向被上訴人表示終止一部合約之意思，且經本案協調委員會於99年2月26日作成協調方案亦認兩造就「阿里山森林鐵路」部分應合意終止。則本契約既經一部終止，被上訴人嗣後終止全部契約即屬不合法。又阿里山觀光旅館之興建，因被上訴人初步設計及景觀規劃審查時間拖延過長，又被上訴人於招商說明時，未據實揭示阿里山森林遊樂區缺水之狀況，致上訴人於申請環境影響評估時，因用水問題，無法順利通過環境影響評估，實不可歸責於上訴人。綜上，被上訴人終止契約其效力既然不及於全部，則其請求塗銷地上權設定，並請求上訴人應將阿里山觀光旅館基地及北門車站用地暨地上之系爭建物所有權移轉登記予被上訴人均無理由。如認被上訴人得請求將系爭建物所有權移轉登記予被上訴人，然該項約定應屬準違約金性質，顯有違約金過高之情事，亦應依法予以酌減，上訴人並得行使同時履行抗辯等語。原審為被上訴人勝訴之判決，容有違誤，爰提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、兩造不爭執事項：

㈠兩造於95年6月19日簽定「民間參與投資經營阿里山森林鐵路及阿里山森林遊樂區案興建暨營運契約」及97年4月3日簽定設定地上權契約（原審卷㈠第15至48頁、第49至57頁）。

㈡98年8月8日發生之莫拉克風災，造成森林鐵路嚴重毀損，經雙方於98年8月15日「研商阿里山森林鐵路莫拉克颱風災害後續處理原則會議」中，協議後共同認定屬於契約第18.1條之不可抗力事故（原審卷㈡第87頁）。

㈢上訴人依約應於98年6月19日興建完成阿里山觀光旅館（即沼平觀光飯店），經被上訴人同意核准展延興建期87日至98年9月14日止，有被上訴人於98年6月8日以林育字第0000000000號函及被上訴人嘉義林管處98年6月10日函在卷可證（原審卷㈢第112頁、卷㈠第234頁）。

㈣上訴人已完成北門車站飯店建置，並於98年11月間取得使用執照，另於99年1月29日完成保存登記。

㈤上訴人於99年1月25日以宏都阿里山字第13號函主張一部終止阿里山鐵路（含本線及支線）全線營運合作關係（原審卷㈠第82至84頁）；又於99年2月10日以宏都阿里山字第35號函主張一部終止森林鐵路事宜（原審卷㈠第85至87頁），被上訴人分別於99年1月26日、99年2月11日收受送達。

㈥被上訴人於99年3月22日以林育字第0000000000號函通知上訴人自文到之日起終止契約（原審卷㈠第93至95頁）；上訴人於99年3月23日收受送達。

㈦被上訴人對訴外人羅傳謄、侯來旺、滕新富等人提出刑事告訴，指訴其等涉有違反森林法罪嫌，已經嘉義地檢署檢察官偵查結果，認為犯罪嫌疑不足，以96年度偵字第2794號為不起訴處分確定（見原審卷㈠第235頁）。

㈧被上訴人向嘉義地院聲請就北門車站建物使用收益或經營旅館之損益為假處分，經嘉義地院以100年度全字第2號裁定被上訴人以新臺幣6756萬4000元或等值之台灣土地銀行可轉讓定期存單為債務人供擔保後，於債權人與債務人間塗銷坐落如附表2所示之地上權暨移轉坐落其上之嘉義市○段○○段0000○號門牌號碼為嘉義市○○路000號之建物所有權之本案訴訟確定前，債務人不得自行或使他人使用收益坐落如附表2所示土地上嘉義市○段○○段0000○號門牌號碼為嘉義市○○路000號之建物，亦不得自行或使他人就上開建物進行一切與該設施營運相關之行為，亦不得將上開建物處分或設定負擔予債權人以外之任何人，嗣被上訴人提起抗告，經本院以100年度重抗字第29號裁定駁回抗告在案（見原審卷㈡第26至31頁、本院卷㈢第109至117頁）。

四、兩造爭執事項：

㈠98年8月8日莫拉克颱風侵台後，造成阿里山森林鐵路嚴重毀損，被上訴人主張就森林鐵路部分，上訴人違反系爭契約第8.1.6條第1項之規定（構成系爭契約第19.3條11款之違約事項），並按系爭契約第18.4條第3點規定主張終止契約，於99年3月22日發函向上訴人為終止系爭契約，是否有理由？

㈡系爭契約所包含之北門車站飯店興建營運、阿里山鐵路之營運及沼平觀光飯店之興建營運三大項目，是否為一個契約三個獨立之履約標的？或具有一個契約三大項目有一體性不可分割性（兼論上訴人於99年1月25日發函主張一部終止阿里山鐵路契約，是否合法）？

㈢沼平觀光旅館未如期完工，是否為可歸責於上訴人之原因所致（兼論沼平觀光旅館之「初步設計及景觀規劃審查遲延、地質鑽探作業所生遲延、環境影響評估因用水問題，無法通過」是否可歸責於上訴人）？

㈣99年2月26日因系爭契約爭執之協調委員會作成建議之協調方案（原審卷㈠第173頁），有無拘束兩造之效力？

㈤被上訴人請求無償移轉嘉義市○段0○段0000○號，即門牌號碼嘉義市○○路000號全部建物之所有權，如屬有據；上訴人請求依民法第253條違約金酌減之規定，請求予以酌減，於法是否有據？

五、本院得心證之理由：

㈠系爭契約所包含之北門車站飯店興建營運、阿里山鐵路之營運及沼平觀光飯店之興建營運三大項目，為一個契約包含不可分割、具一體性之三大項目：

⒈兩造於95年6月19日簽訂「民間參與投資經營阿里山森林鐵路及阿里山森林遊樂區案興建暨營運契約」，本契約第1.1契約範圍即明定「本計畫位於嘉義縣市轄區，涵蓋嘉義市、竹崎鄉、梅山鄉與○○○鄉部份森林鐵路之車站站區，及位於○○○鄉之阿里山森林遊樂區。委託民間參與計畫之許可範圍分為三部分包括阿里山森林鐵路（含相關設施）及沿線各場站之營運與維護、市區土地即北門車站之開發及營運及阿里山森林遊樂區內之沼平車站旁之觀光旅館及其附屬設施之興建及營運」；復於本契約第3.1.1條約定，本計劃之基本工作範圍包括1.阿里山森林鐵路；2.北門車站多目標使用車站相關設施；3.阿里山森林遊樂區觀光旅館等三個項目，有本契約乙份附卷可稽（原審卷一第14-48頁），可見本契約內容係涵蓋該三個工作項目，三者具一體性，否則，何不分別招商，且分別與各廠商訂立契約？

⒉次查，自88年3 月17日行政院將有關阿里山森林鐵路之經營改列為「民間參與公共建設（BOT）計畫」以來，政府即朝由民間經營阿里山森林鐵路之方向作政策規劃，92年3月12日行政院政務委員林盛豐主持之「研商阿里山火車事故後如何振興當地觀光發展因應措施會議」作成「阿里山森林鐵路及森林遊樂區BOT案，因其鐵路投資風險太大，目前廠商無投資意願，請林務局暫緩辦理，俟先強化阿里山文化教育資源、森林鐵路設施改善及提升阿里山地區整體觀光品質，增加投資誘因後，再行辦理；惟應再確認該BOT案之風險因子，並予以量化，以為賡續推動時之參考。」之結論，此有被上訴人提出之行政院秘書處92年3月19日院臺交字第0000000000號函所附會議紀錄為證（原審卷七第133-136頁），嗣經行政院公共工程委員會於92年11月6日召開「研商阿里山地區民間參與案件辦理情形案會議」，其中結論3.指出「本案請林務局儘速聘請顧問團隊，依與會專家學者之意見，就本案風險分擔機制及本業附屬事業之劃分，依A方案（即三合一）進行評估及規劃作業」，此有92年11月6日行政院公共工程委員會「研商阿里山地區民間參與案件辦理情形案」會議紀錄乙份足憑（原審卷七第137-140頁）。被上訴人乃委請鼎漢國際工程顧問股份有限公司擔任「民間參與投資經營阿里山森林鐵路及阿里山森林遊樂專業顧問」，並提出本案可行性評估及先期計畫書，據以作為日後與投資廠商座談及招商公告之重要文件。在上開可行性評估及先期計畫書中，有關財務評估指標，係將⑴森林鐵路營運；⑵國際觀光旅館開發營運；⑶北門車站開發營運；⑷森林鐵路、國際觀光旅館與北門車站開發整體計畫等四項分別加以評估。如單獨以森林鐵路營運，其純鐵道自償能力為-2819.59%，如以森林鐵路、國際觀光旅館與北門車站開發整體計畫，其自償能力則為88.71%。故該可行性評估乃認為「森林鐵路經營所產生之虧損實為影響本計畫是否能吸引民間業者投資之重大不利因素」，此有被上訴人提出之本案可行性評估及先期計畫書第Ⅱ-6-14～16頁可稽（原審卷七第141-143頁）由此可知，被上訴人規劃本案時，自始即已考量如單獨由民間參與森林鐵路之營運，因自償能力為負數，恐無廠商願意參與，故再加入北門車站、阿里山國際觀光旅館二處基地之開發作為誘因，將三個工作項目包含在一個契約中，以北門車站、阿里山國際觀光旅館開發營運之盈餘，挹注阿里山森林鐵路之虧損，要甚明確。故本契約所涵蓋之三個工作項目，三者為不可分割而具一體性甚明。

⒊再查，本案投資金額高達數億元，上訴人於參與投標前，必定已詳細閱讀被上訴人所公告之包括上開可行性評估及先期計畫書在內之招商資料。其中關於森林鐵路之營運自償能力為負數，須依靠北門車站、阿里山國際觀光旅館開發營運之盈餘，挹注阿里山森林鐵路之虧損等情，必然知之甚詳。而上訴人於其投資計畫書中亦就整體設施計算財務可行性，並未將二基地之開發與森林鐵路分割獨立評估，此觀上訴人之投資執行計畫書第8-47至8-53頁自明（原審卷二第19-25頁），可見被上訴人主張本案係以阿里山森林鐵路為主體之公共建設，其餘二基地乃配套存在，三者具有一體性而不可分割，應屬可採。

⒋又查，上訴人97年11月24日及99年1月11日先後向交通部交通事業管理小組申請核准經營鐵路附屬事業項目、新增「北門車站多目標使用」相關營運之營業項目時，於所發函文關於經營附屬事業盈餘挹注本業之方式項中均載明：「本案係三合一整體計畫，由旅館及附屬事業盈餘來挹注鐵路經營，其整體財務及盈餘挹注詳投資執行計畫書第8章『財務計畫』」，此亦有上訴人公司97年11月24日（97）宏都阿里山字第336號函、99年1月11日（99）宏都阿里山字第007號函附卷可稽（原審卷二第147-150頁；原審卷二第153-155頁），足證上訴人於投標之初所作之財務規劃及簽訂本契約後履約期間，均係以一案分析本案投資效益、計算各項財務指標，尚與被上訴人前開所為三者具有一體性而不可獨立存在之主張相符。

⒌另查，北門車站基地依「擬定嘉義市都市計畫（車站用地(車1、車2)）細部計畫書」及所附計畫位置示意圖所示，其土地使用分區為「車站用地」。再依「都市計畫公共設施用地多目標使用辦法」之規定，屬都市計劃之公共設施用地，可作為多目標開發使用，而依該辦法第3條「公共設施用地多目標使用之用地類別、使用項目及准許條件，依附表之規定」規定及其附表所示，其中屬「車站用地」者，即允許用地包含旅館在內之多目標開發使用。此有擬定嘉義市都市計劃（車站用地(車1、車2)）細部計畫書、北門車站計畫位置示意圖、都市計劃公共設施用地多目標使用辦法附表各乙份在卷可按（原審卷四第225-242頁）因此，本案就北門車站之部分，係規劃作為阿里山森林鐵路之山下總站，並允許民間機構依上開多目標使用辦法規定，就建物為多目標使用。從而，上訴人即係依據多目標使用辦法之規定，規劃與興建北門車站旅館建物。倘若北門車站之用地無車站設施，則斷無後續如興建旅館等多目標使用之可能。故北門車站及建物與阿里山森林鐵路於契約上自屬一體之關係，絕無將多目標使用設施於契約上自北門車站設施中切割獨立使用之餘地。

⒍上訴人雖另抗辯稱行政院農業委員會於回答監察院財政及經濟、內政及少數民族、交通及採購委員會第4屆第12次聯席會議委員詢問事項時，函覆稱本契約三項工作均屬本業，及被上訴人97年12月11日林育字第0000000000號函復交通部亦稱「上開三項主要契約執行計畫間並無主體與附屬之關係」，可證三者可獨立存在，非不可分云云。經查，被上訴人之上級機關即行政院農委會固然曾於98年9月15日就監察委員質問事項辦理情形以農林務字第0000000000號函覆監察院，說明本案係經92年11月6日行政院公共工程委員會「研商阿里山地區民間參與案件辦理情形案」會議結論，決定本案以森林鐵路、場站開發及觀光旅館三項均為本業之方向進行評估及規劃作業（原審卷三第14-29頁、原審卷二第152頁）由其所用文字觀之，稱三項均為本業，應係指三者均無主從之關係，亦即無任何一個項目係附屬於其他項目之情形而言。然此，與三者是否可各自獨立存在之契約無關。三者有無主從關係與是否具一體性不可分割為兩個不同概念。故尚難因此即謂三個工作項目為可分割而不具一體性。

⒎上訴人雖又抗辯：本契約文字有記載上開三個工作項目均得一部終止等語，顯見三個工作項目為獨立存在之契約云云。惟查：契約條文中有無得終止一部或全部之文字，與契約內容各個工作項目間是否為各自獨立之契約，係屬二事。契約中各標的內容是否具有一體之不可分性，仍應自締約目的、各標的內容之關連性觀之，而非以契約文字中有無得停止或終止一部之字樣為標準。查本案之起因乃政府為停止阿里山森林鐵路之經營造成政府財務缺口，故行政院要求被上訴人研擬將阿里山森林鐵路委外經營模式，並為使案件具有自償性與足夠之報酬率，以增加招商誘因，故經行政院核定以三合一委外方式辦理（即阿里山森林鐵路、北門車站、沼平觀光旅館三個工作項目合為一項公共建設辦理招商），業如前述，故此三個工作項目間具有一體性，並以阿里山森林鐵路之營運為核心主體，從而必需將三個工作項目委託同一廠商辦理，而非三個獨立存在的契約、分三個案件對外辦理招商，已如前述。更何況基於私法自治原則，當事人本於自主意思所訂立之契約，乃其相互間就具體紛爭所欲遵循之規範，而具體紛爭難以預測，契約抽象文字有時而窮，兩造間於締約後因情事變更，而合意一部終止契約，亦不無可能，本院自難以抽象文字有記載「一部終止」等文字，即認本契約內載上開三個工作項目係可以分割而獨立存在。

⒏綜上所述，被上訴人辦理本案招商之目的係為提升阿里山森林鐵路與阿里山森林遊樂區服務品質。但經聘請工程顧問公司評估後，認如以森林鐵路之營運作為獨立之項目招商，唯恐因其連年虧損，而乏人問津。故在提高廠商投標誘因之考量下，乃決定配套將北門車站基地及阿里山觀光旅館基地之開發營運權利一併提供廠商參與投資，以二基地開發之利潤挹注森林鐵路之虧損。上訴人於參與投資時對此亦知之甚詳，並在其財務規劃方案終將三者之投資報酬率作整體之考量。上訴人向交通部申請經營鐵路附屬事業項目時，亦認知本案係三合一整體計畫，由旅館及附屬事業盈餘來挹注鐵路經營，均有如前述。則本案所涵蓋之三個工作項目，確具一體性而不可分割，殆無疑義。

㈡關於98年8月8日莫拉克颱風侵台後，造成阿里山森林鐵路嚴重毀損，被上訴人主張就森林鐵路部分，上訴人違反系爭契約第8.1.6條第1項之規定（構成系爭契約第19.3條11款之違約事項），並按系爭契約第18.4條第3點規定主張終止契約，於99年3月22日發函向上訴人為終止系爭契約，是否有理由部分：

⒈被上訴人規劃本案時，自始即已考量如單獨由民間參與森林鐵路之營運，因自償能力為負數，恐無廠商願意參與，故再加入北門車站、阿里山國際觀光旅館二處基地之開發作為誘因，將三個工作項目包含在一個契約中，以北門車站、阿里山國際觀光旅館開發營運之盈餘，挹注阿里山森林鐵路之虧損，要甚明確。故本契約所涵蓋之三個工作項目，三者為不可分割而具一體性等情，已如前述。且被上訴人於委請鼎漢公司擔任「民間參與投資經營阿里山森林鐵路及阿里山森林遊樂專案顧問」，所提出之本案可行性評估及先期計畫書Ⅱ-6-15記載：「......突顯森林鐵路經營所產生之虧損實為影響本計劃是否能吸引民間業者投資之重大不利因素。」「然探究森林鐵路經營效益不彰，除有限的票箱收入於支付營運成本後獲利不佳外，歷年因天然災害所造成之維修費用亦為一項巨額支出，....；顯見天然災害對於森林鐵路營運影響甚鉅。」「故阿里山森林鐵路在政府不提供任何補助之情況下，於特許年限內天然災害所造成之損失，實非民間業者所能獨立承擔，此不確定因素恐將影響民間業者投資本計劃意願。」因此，該顧問公司乃提出納入天然災害復舊準備金之財務分析案指出：「考量天然災害發生之不確定性，且一旦發生所造成之損失金額常難以估計，因此為兼顧民間業者承擔能力及投資意願，故對森林鐵路營運部分，政府應與民間業者共同分擔因天然災害所造成之修復支出。」「擬建議設立天然災害復舊準備金機制，並由政府與民間共同提撥準備金經費，提供天然災害修復所需資金。」，等語，此有被上訴人提出之本案可行性評估及先期計畫書第Ⅱ-6-15～16頁可稽（原審卷七第142-143頁），兩造乃於本契約11.1-11.3條中，就有關天災復舊準備金之額度、提撥比例、方式及管理使用等事項有所約定。且據以訂定「阿里山森林鐵路天災復舊準備金專戶使用管理原則」以資遵循。基此，被上訴人主張阿里山森林鐵路如遇天然災害發生損失，上訴人有共同負擔修復災損之義務，固非無據。惟查⑴上訴人就阿里山森林鐵路，依本契約修繕或維護之範圍，尚不包含因不可抗力之天然災害造成之大規模地基或邊坡之土地流失：

①依被上訴人主張本案天災復舊準備金每年提撥金額為3000萬元，民間機構負擔金額為20%，此應為民間機構即上訴人於投標本案時可得預期其應承擔之天災風險。然依上訴人提出之「行政院莫拉克颱風災後重建推動委員會簡報資料」內容記載，莫拉克颱風3日內，阿里山站即測得累計最大降雨量2,965mm，約為46年八七水災同觀測站測得累積降雨之「四倍」（本院卷一第95至104頁）；又依經濟部水利署統計資料所示，八八風災於阿里山站24小時（1,623.5mm)、48小時累積降（下雨量2361mm，逼近世界降雨量極值（世界紀錄分別為1,825及2,467毫米），災況引起中南部山區土石流，係臺灣中南部地區有史以來最嚴重水災等語（本院卷一第105頁）。另莫拉克颱風災後崩塌地調查分析結果為98.9萬公頃，遠甚於921大地震所造成之24萬公頃，再依上訴人提出莫拉克颱風過後，兩造會勘阿里山森林鐵路毀損情況照片所示，其中樟腦寮線：23K+320M～420M處因莫拉克造成災害擴大，崩塌約100M，坍塌滑落深度約60M；交力坪線：34K+925M～960M，川側路基流失35M；35K+272M~352M，上護坡損毀長80M，高6M；36K+650M~708M路線損毀6GM；屏遮那：60K+550M-61K+450M NO.46隧道全毀，走山900M，坍塌滑落深度約100M；第一分道：62K+895M~937M，路基流失42M；二萬坪：66K+950M-67K+050M路基流失100M等情（本院卷一第81反面-83頁），損害範圍不僅超脫被上訴人交付上訴人維護之鐵路沿線及各站場土地左右約5公尺範圍，且被上訴人嗣後發包修復之金額更達4億元以上，有上訴人提出之阿里山森林鐵路相關重建工程彙整表（原審卷三第52至53頁）附卷可參，據此，上訴人抗辯：其依本契約修繕或維護之範圍，不包含莫拉克颱風造成之大規模地基或邊坡流失之損害等語，即堪採信。

②更何況被上訴人亦自承921地震災害並未納入天災復舊準備金每年提撥額度之計算基礎中（本院卷三第122頁、本院卷四第175頁反面），益足見本契約已排除民間機構承擔類如921地震之天然災害所造成重大損害之風險。

⑵上訴人雖無提出本次應變計畫之義務，惟亦已配合被上訴人之要求提出相關應變計畫，被上訴人以上訴人未提出應變計畫為由，主張終止本契約，為無理由：被上訴人雖又主張：依本契約第8.1.6條及第18.4條約定，上訴人就阿里山森林鐵路天災所造成之毀損重大致影響鐵路營運安全時，有提出天災應變計畫啟動天災復舊準備金機制之義務卻未提出云云。惟查：

①本契約關於阿里山森林鐵路之維修約定於第8.1.6條，其內容載明「⒈現有營運設施之修繕義務⑴乙方對於甲方點交之營運設施負有修繕義務，並應於許可期間內保持其合於使用收益之狀態，乙方所支出之費用巳經甲方於計算本計畫權利金時通盤考量，於本契約期間滿或因故終止、解除或無效時，乙方皆不得就已支出之部分再向甲方為任何主張。⑵遇不可抗力之天然災害所生之重大損害致影響鐵路營運安全時，乙方得提出天災應變計畫報請甲方同意以阿里山森林鐵路天災復舊準備金以支應復舊之所需，並經同意後撥用之。⒉全部營運設施之維修義務：乙方應對本計畫之所有營運設施作定期維護與保養，相關營運設施之維護、保養、修繕均由乙方負責。」，另於本契約第18.1條規定不可抗力之定義為「本契約所稱不可抗力事由，係指該事由之發生非可歸責於雙方，亦非雙方得合理控制或縱加相當注意亦無法防止、避免或排除，且足以影響本契約一部或全部之履行者，包括但不限於：....3.天災，包括但不限於地震、水災、颱風或任何自然力作用及法定傳染病，非甲乙雙方得合理控制或縱加相當注意亦無法防止、避免或排除者。於本契約第18.4條關於認定（屬不可抗力事由）後之處理及損害之補救約定「於不可抗力或除外情事經甲乙雙方或協調委員會認定除法令另有規定外，雙方應即協議依下規定擇一或數項辦理補救措施。如甲乙雙方於認定為不可抗力或除外情事後二個月內仍不能協議辦理補救措施時，雙方同意逕送協調委員會處理。⒈因不可抗力或除外情事致本契約無法如期履行時，不生遲延責任。⒉因不可抗力或除外情事所受之損害，應先以乙方及乙方之承包商、供應商或專業顧問以及乙方之受託人及其他履行輔助人所投保之保險優先補償之。於許可期間內發生不可抗力或除外情事時，乙方得檢具獨立公正機構所作成之報告及檢附相關數據資料說明損害數額，依相關法令請求甲方或其他主管機關減免或緩繳土地租金或其他稅費等。⒊乙方於許可期間內遇不可抗力之天然災害所生之重大損害致影響鐵路營運安全時，乙方得提出天災應變計畫報請甲方同意以阿里山森林鐵路天災復舊準備金以支應復舊之所需，並經同意後撥用之。如因該次天然災害所致之損害過矩，經保險給付及天災復舊準備金仍不敷支應當次損害時，甲方應依政府相關法令協調金融機構辦理重大天然災變復舊貸款或其他紓困方案。」，綜觀上開條文文義，可知上訴人於營運期間，對於阿里山鐵路如因天然災害所生之重大損害致影響鐵路營運安全，擬動支「天災復舊準備金時」「得」提出天災應變計畫報請被上訴人同意，尚非「應」提出天災應變計畫。換言之，若上訴人對於天然災損有修復義務，而其願意自行負擔修復費用，認無提出天災應變計畫啟動天災復舊準備金機制，自無不可。

②且就本契約第8.1.6條第1點第⑵款規定及笫18.4條第3點之文義觀之，上訴人有報請被上訴人動支天災復舊準備金時，始應提出「天災應變計晝」，除此之外，契約並無強制上訴人遇有天災等不可抗力事故時「應」提出「天災應變計畫」報請動用天災復舊準備金之規定。

③被上訴人雖提出「民間機構辦理阿里山森林鐵路天災復舊採購作業執行要點」（原審卷四第270至271頁）主張上訴人有於天然災害發生後「2日內」擬具天災應變計畫函送被上訴人嘉義處審查之義務云云，惟查：觀該執行要點第1條規定「行政院農業委員會林務局為協助『民間參與投資經營阿里山森林鐵路及阿里山森林遊樂區案』之民間機構宏都阿里山國際開發股份有限公司依民間參與投資經營阿里山森林鐵路及阿里山森林遊樂區案興建暨營運契約第18.4條第3點辦理阿里山森林鐵路天災復舊採購作業，經雙方協議訂定本採購作業執行要點。」，基此，該執行要點之適用，仍需以符合本契約第18.4條第3點之要件為前提。換言之，於上訴人申請動支「天災復舊準備金」修繕其所管理之現行營運設施時，關於修繕所需之採購作業才有該執行要點之適用。另上開要點第5點第3項雖規定「民間機構應於天然災害發生後『2日』內擬具天災應變計畫函嘉義處審查，本局將立即指派嘉義處（得聘請相關專家會同）或委請阿里山森林鐵路營運管理委員會派員會同民間機構人員實地履勘，經確認屬重大災害者，應立即議定搶修或重建方式及估算搶通或重建時程…」等文字，惟被上訴人當初計算天災復舊準備金每年應提撥額度時，並未將類如本件莫拉克颱風災損情形之921地震納入計算基礎，已如前述，則本件上訴人果有提出「應變計畫」聲請撥用天災復舊準備金修復本件因莫拉克颱風造成之損害，自亦不能以該要點規定之2日為限期標準。

④再查，上訴人復亦已分別於98年8月21日以函文提出「森林鐵路天災應變搶修計畫先期規劃」；同年9月3日提出預算書總表；同年9月21日提出「天災復舊應變計畫」、預算書及施工標準圖；99年1月4日提出「天災應變計畫書」等文件，有上訴人提出之其公司98年8月21日宏都阿里山字第284號函（原審卷三第69至71頁）、98年9月21日宏都阿里山字第312號函（原審卷三第72至87頁）、98年9月3日宏都阿里山字第295號函（原審卷三第88至93頁）、99年1月4日宏都阿里山字第2號函－檢附天災應變計畫書（原審卷一第182至230頁），以前述莫拉克颱風災情之嚴重，上訴人上開計畫書提出之時程，尚屬合理，亦難認有逾期提出之情。

⑤被上訴人雖主張：上訴人所提出之天災應變計畫內容，至少應敘明本次災損狀況、復舊方案、預估之經費與時程、財務估算等事項，惟上訴人上開提出之應變計畫均排除災損嚴重路段之修復責任，難認已依約提出云云。然觀上訴人提出之上開應變計畫，其中98年9月21日所提出之計畫內容，已列載分段執行災修工程及其時程、各階段執行工作項目及其經費及請求協助事項，並就工作項目之成本及工程內容、經費細目表列，於99年1月4日提出之「阿里山森林鐵路全線災害復舊計畫說明書」更將災害範圍、位置以圖表、照片方式作更明確的描述，且上訴人依約並無就本件莫拉克颱風造成之地基、邊坡土地之流失負修復義務，既如前述，則其以因莫拉克颱風造成樟腦寮站至二萬坪（含）站間主線鐵路造成多處地基等嚴重損壞部分已超出本案原可行性評估報告及阿里山森林鐵路天災復舊準備金機制所得預估之範圍為由，請求被上訴人提報中央政府，透過災害防救法及相關特別預算機制，依本專案合約第18.4.3條提供紓困方案（原審卷第19頁反面），應認其提出之內容已符合上開「民間機構辦理阿里山森林鐵路天災復舊採購作業執行要點」第5點第3項所述「應變計畫」之要求。

⑥本件被上訴人雖又主張上訴人於97年7、9月間，先後發生卡玫基颱風、薔蜜及辛樂克颱風造成路基流失、路基掏空之災害，上訴人均能擬具天災應變計畫，內容包含工程計畫書、工程預算書、設計圖說等具體之復舊措施，提交營管會審查後，動支天災復舊準備金，辦理修繕復舊工程，足證上訴人有提出應變計畫動支天災復舊準備金之義務云云，並提出營管會97年第1次臨時會會議紀錄、營管會97年第2次臨時會會議紀錄、薔蜜颱風會勘紀錄、上訴人公司工程設計預算書等件為證（原審卷二第34-86頁），惟依被上訴人提出工程設計預算書中所載辛樂克颱風之修復費用為1,130萬元，未逾每年提撥之復舊準備金3000萬元數額，且其災損及修復花費與本件莫拉克颱風造成之大規模土石崩塌、損害修復金額達4億元以上之情形，顯相差甚鉅，自難予以比附援引。

⒉綜上所述，上訴人就阿里山森林鐵路，依本契約修繕或維護之範圍，尚不包含因不可抗力之天然災害造成之大規模走山、崩塌等地基或邊坡之損害，雖無提出本次應變計畫之義務，惟亦已配合被上訴人之要求提出符合兩造簽訂「民間機構辦理阿里山森林鐵路天災復舊採購作業執行要點」之應變計畫，並無違約情事，被上訴人以上訴人未提出完整之天災應變計畫，致嚴重影響阿里山森林鐵路之復建及營運為由，主張依本契約第19.4.3條及第21.1.2條規定，終止本契約，即無理由。

㈢關於沼平觀光旅館未如期完工，是否為可歸責於上訴人之原因所致（兼論沼平觀光旅館之「初步設計及景觀規劃審查遲延、地質鑽探作業所生遲延、環境影響評估因用水問題，無法通過」是否可歸責於上訴人）部分：本契約係於95年6月19日所簽訂，依契約第7.1條約定，上訴人至遲應於本契約簽訂之日起算三年內完成興建北門車站多目標使用車站相關設施及阿里山森林遊樂區觀光旅館工程。亦即阿里山觀光旅館依契約約定之完工期限為98年6月18日。再加上被上訴人同意延展完工日期87日，故至遲應於98年9月14日完工。但至今卻仍未動工興建等情，已如前述。被上訴人主張上訴人未依約於期限內完成興建阿里山觀光旅館，有可歸責於上訴人之事由。此非惟上訴人所否認，並以：被上訴人遲延完成審查初步設計及景觀規劃事宜，且因當地居民抗爭，乃要求上訴人應提出地質鑽探之申請致生遲延；另因被上訴人所委託之工程顧問公司草率提出阿里山用水無虞之錯誤評估，以致無法通過環境影響評估等因素，因此所造成之遲延，均不可歸責於上訴人等語置辯。故本院須就上訴人所提之抗辯事由，予以逐一審究是否有可歸責於上訴人之事由存在。茲分述之如下：

⑴有關初步設計及景觀規劃之審查部分：

①按本契約第7.3.1條約定：「乙方（即上訴人）應於簽約後六個月內提出初步設計及景觀規劃予甲方（即被上訴人），甲方應請乙方提出規劃說明，甲方如有意見，應於乙方提送後三十日內通知乙方。於甲方同意前項初步設計及景觀規劃後，乙方應依投資執行計畫書中之『興建計畫』，提出工程細部規劃及設計交予甲方備查。」依此約定，被上訴人如對上訴人提送之初步設計及景觀規劃有意見，應於三十日內通知上訴人。契約中並無被上訴人提出意見次數之限制，亦無被上訴人最遲應於何時審查通過上訴人所提初步設計及景觀規劃之期限。參諸沼平旅館興建完工期限為三年，其中包括旅館之規劃設計、地質探勘、環境影響評估及工程之興建等等事項，均須於三年期間完成。且辦理各事項之時程，先後次序均環環相扣，其中有一部分遲延，將對往後之時程造成延宕。故契約雖未約定被上訴人應採何種審查密度？應於何期限內完成初步設計及景觀規劃之審查？但亦應於合理之時間內完成審查，如延宕過久踰越合理範圍，將影響上訴人動工興建之時程，其所生遲延，自不可歸責於上訴人，其理甚明。

②經查，上訴人於本契約簽訂後之六個月內即95年10月5日提出沼平旅館初步設計及景觀規劃報告書，95年11月14日進行第1次審查；96年1月15日提出沼平旅館初步設計及景觀規劃報告書修訂版；96年1月29日進行第2次審查；同年2月16日提送沼平旅館初步設計及景觀規劃報告書第2次修訂版；同年4月3日被上訴人請上訴人依委員審查意見再行修訂沼平旅館初步設計及景觀規劃報告書；同年8月15日提送沼平旅館初步設計及景觀規劃報告書修訂三版；同年10月5日沼平旅館初步設計及景觀規劃第3次審查；同年10月19日上訴人就第3次審查會議意見提出回覆；同年11月15日被上訴人請上訴人應就第3次審查意見逐點回應；同年11月26日上訴人就第3次審查意見逐點回覆；同年12月6日被上訴人請審查委員針對上訴人所提第3次審查決議之回應作書面審查；97年1月9日沼平旅館初步設計及景觀規劃報告書審查通過。此有建築景觀專責小組委員第一次審查會議紀錄（原審卷三第132-134頁）、民間機構初步設計及景觀規劃審查意見回覆表（原審卷四第96-115頁）、民間機構所提初步設計及景觀規劃報告第2次審查會議紀錄（原審卷四第116-122頁）、民間機構初步設計及景觀規劃審查意見回覆表-針對96.01初步設計規劃報告書修訂版之意見回覆（原審卷四第123-144頁）、林務局96年4月3日林育字第0000000000號函（原審卷四第145頁）、民間機構所提初步設計規劃報告第3次審查會議紀錄（原審卷四第146-149頁）、上訴人公司96年10月19日（96）宏都阿里山字第066號函（原審卷四第150-152頁）、林務局96年11月15日林育字第0000000000號函（原審卷四第153頁）、上訴人公司初步設計及景觀規劃第三次審查意見回覆表（原審卷四第154-182頁）、林務局97年1月9日林育字第0000000000號函（原審卷四第183-184頁）在卷可稽。觀諸歷次審查委員審查意見，除在第一次審查會議有委員就房間之寬度、房間規劃之間數及鐵路欄杆高度等較為細部之事項提出審查意見外，往後各次審查意見均著重於旅館入口意象如何與當地人文背景相結合、旅客動線規劃、建物所占基地配置問題與如何減少樹木砍伐避免造成當地生態環境之破壞等等，核屬與初步設計及景觀規劃相關。故尚難認為被上訴人之審查密度有違初步設計及景觀規劃審查之目的。再由上開臚列之審查期間各項時程觀之，兩造於審查期間內，對於審查會召開之時間、對於審查委員提出之意見之回覆及修訂，均能於合理之時間內完成，時程緊湊，未見有任何故意延宕之情事發生。只因自上訴人提出初步設計及景觀規劃報告書至審查通過，已歷經462個日曆天，占沼平旅館三年興建完工期限約一半，勢必壓縮往後上訴人申請環境影響評估及申請建築執照，進而動工興建之各項進度。故因初步設計及景觀規劃報告書審查完成之時間顯然踰越合理期間之程度，其因此所導致沼平旅館無法於契約約定之完工期限內完工，自屬不可歸責於上訴人。

⑵有關地質鑽探申請部分：

①本契約第7.4.2條約定：「乙方（即上訴人）應依本契約之要求事項及審核備查流程，據以辦理相關規劃、設計及興建。乙方於本契約簽訂後，即可就本基地進行初步踏勘、現況調查、測量、地質調查、土壤調查與相關試驗等工作。」；第6.5.2條約定：「乙方得於簽訂本契約之日起、用地交付前，經知會甲方（即被上訴人）後進入本基地現址進行規劃設計所需之各項調查工作。」由此可知，上訴人於知會被上訴人後，即可進入本基地進行地質鑽探工作。上訴人乃於95年9月29日以（95）宏都阿里山字第017號函告被上訴人謂；「為進行本公司興建規劃所需之各項工作，有關人員、車輛及機具設備等之出入，敬請貴處惠予辦理。」（原審卷三第135頁），被上訴人隨即回函表示，除請上訴人進行地質鑽探作業，應先與當地意見領袖溝通外，有關人員機械出入遊樂區，請與本處（指林務局嘉義林區管理處）阿里山工作站協調辦理，此有林務局嘉義林管處95年10月3日嘉鐵字第0000000000號函乙紙可證（原審卷三第136頁）。顯見被上訴人已同意上訴人公司人員進入本基地進行地質鑽探作業無疑。詎料，被上訴人嘉義林區管理處卻於95年11月20日以嘉阿育字第0000000000號函，突然告知上訴人應暫緩地質鑽探作業，要求上訴人儘速於作業前先與當地意見領袖溝通後辦理，將溝通結論函報被上訴人嘉義林區管理處，並（增加）要求上訴人應提出作業施工計畫，送經該處同意後再進行鑽探作業云云（原審卷三第137頁）。對照被上訴人原已同意上訴人公司人員進入基地作業，數日後卻態度丕變，要求上訴人暫緩鑽探作業，並一再強調上訴人應先與當地意見領袖溝通後方可進行作業，可知被上訴人應係事先預為避免引發當地居民抗爭之壓力，而將此本非上訴人契約上之義務加諸於上訴人，據此，上訴人辯稱：被上訴人係因當地居民抗爭之壓力，故藉詞上訴人未依規定申請鑽探，將所有責任推由上訴人承擔等語，即非不可採信。

②被上訴人又主張依森林法第9條第1項之規定，上訴人應提出施工計畫，報經主管機關會同有關機關實地勘查同意後，始得施工云云。然查，被上訴人為森林法之主管機關，對於森林法上開規定應知之甚詳，本契約施工基地位於森林內，亦為被上訴人所明知，且本計劃事前經被上訴人委託工程顧問公司提出評估報告，但於簽約時均未將森林法之上開規定寫入契約條文中，迨上訴人欲依約進行地質鑽探作業時，被上訴人始額外再提出上訴人應提送施工計劃之要求，其於契約之履行不無逾越契約之要求。再者，上訴人嗣於95年12月22日（95）宏都阿里山字第031號函送地質鑽探施工計畫書供被上訴人審查（原審卷第138頁），被上訴人於審核後，以96年1月25日林育字第0000000000號函覆上訴人謂：「......，現地是否存有類似崩積層地滑等長期潛變位移之情形應予深入瞭解慎重考量，宜請宏都公司建立觀光旅館建築生命週期各階段（水保設施興建、基礎開挖、上部結構施工、旅館營運期）之地質監測機制，以確保基地於上述各階段之地質狀況安全穩定。.....建議宏都公司利用地質鑽探機會，於適當孔位埋置傾斜管、水壓計、地表沉陷觀測計等地質監測系統，.....」（原審卷三第139頁），然查，是否有潛變位移之情形，乃地質鑽探後始可取得之資料；地質監測機制係於建築物及雜項結構物竣工後才予施作之環評監測事項，與現階段為取得設計需求所為地質鑽探事項截然不同。再查，被上訴人接續提出之審查意見，包括：月台施作有無妨礙行人交通通暢、工務所機具、垃圾收集場有無妨礙觀瞻、缺臨時排水及污水處理，有無影響排水通暢、道路、人行道、月臺損害無復原計畫等事項（原審卷第四第188-190頁），被上訴人審核之事項，經核皆與森林法所規定於森林內施工，應經主管機關同意，係在保育森林資源之目的無關。益足見上訴人抗辯稱被上訴人係為緩解當地居民抗爭之壓力，設詞上訴人須依森林法之規定，提出施工計畫，經被上訴人同意後始得施作等語，應屬非虛。

⑶有關阿里山用水問題及環境影響評估部分：

①上訴人抗辯稱因被上訴人委託之顧問公司草率評估用水問題，發生阿里山水源不足，致影響環境評估之審查時程，不可歸責於上訴人。經查，93年6月1日被上訴人舉辦之投資廠商座談會中，被上訴人委託之鼎漢顧問公司針對廠商提出興建大型旅館對於民生用水有無影響之問題時，回應稱：「根據本案於前期計畫的評估結果，阿里山用水足夠支應。」；時任被上訴人嘉義林區管理處處長回應稱：「阿里山乾季時確實很缺水。目前2萬5千噸蓄水池馬上要進水了，但在乾燥季節還是有所缺乏。將來投資單位要自行另外想辦法利用節水設施。」等語。有投資廠商座談會意見與回應紀錄乙份附卷可按（原審卷一第236-237頁），依其等語意，應係指阿里山乾燥季節用水固有缺乏之情形，投資之廠商應利用節水設施節約用水，應該可以應付缺水問題。詎料，上訴人於97年1月9日被上訴人審查通過其初步設計及景觀規劃後，旋即於同年月22日向自來水公司第五區管理處（下稱自來水公司）提出供水之請求。但自來水公司卻以現有蓄水池容量不足，無法於枯水期供水為由，拒絕上訴人用水之申請，並請上訴人自行調配因應。嗣後經上訴人多次發函請求自來水公司供水，仍均遭拒絕等情，有上境科技股份有限公司97年1月22日九七上環字第0034號函、台灣自來水股份有限公司第五區管理處97年1月28日台水五操字第00000000000號函、上訴人公司97年5月28日（97）宏都阿里山字第093號函及97年6月26日（97）宏都阿里山字第139號函、台灣自來水股份有限公司第五區管理處97年6月3日台水五操字第00000000000號函及97年7月11日台水五操字第00000000000號函為證（原審卷三第141-146頁），由此可知，自來水公司已明確表示於枯水期無法供應沼平車站旅館之用水，並非如被上訴人於投資廠商座談會上所言「節約」用水即可解決缺水問題。被上訴人於事前之招商評估作業，並未向自來水公司查證枯水期供水之問題，致上訴人事後向自來水公司請求供水而遭拒絕，不可因此而歸責於上訴人。

②上訴人於投資執行計畫書第7-31頁有關供水計畫中，記載營建期飯店之供水由阿里山現有供水水源系統接水供應飯店用水；營運期之緊急供水則為利用室內儲水槽、景觀水池、雨水回收、鐵路運水貨運水車運水等方式進行，以因應枯水期自來水不足供應時之應急措施，並非枯水期即均以上開方式供水，故該計畫同時載明：「.....全棟採用中水循環系統及雨水回收系統，可降低水資源的浪費，減少對外用水之需求量。若遭遇長期枯水，用水量仍舊不足的情況下，即可執行水源運輸計畫，利用公路或鐵路作為交通工具執行水源運輸作業。若有需要，再評估是否挖鑿深水井。有上訴人所提投資執行計畫書第7-31頁為證（原審卷三第147頁），但該應變計畫中挖鑿地下水井之替代方案，卻為被上訴人之建築景觀專責小組審查委員於96年1月29日之初步設計及景觀規劃報告第2次審查會議中予以否決，禁止上訴人以抽取地下水作為枯水期之緊急替代用水方案。此亦有該次審查會議紀錄附卷可稽（原審卷一第238-239頁），嗣上訴人乃依被上訴人建築景觀專責小組審查委員之審查意見，提出阿里山觀光旅館用水計劃說明，為因應阿里山地區供水不穩定及水源不足之情況，關於節水計畫部分，以飯店內設置大型儲水槽、採用中水循環系統及節水設備、利用雨水貯留系統進行節水措施；關於緊急運水部分，若遭遇長期枯水，自來水供應水量仍舊不足的狀況下，將執行水源運輸計畫，利用公路或鐵路作為交通工具執行水源運輸作業等情，有初步設計及景觀規劃第三次審查意見回覆表叁、阿里山觀光旅館用水計劃說明可稽（原審卷四第179-181頁），然而，卻於行政院環境保護署97年8月27日之環境影響評估審查委員會第170次會議中，以「阿里山枯水期水源不足，開發單位並無明確之替代水源」為由，而建議認定不應開發，有行政院環境保護署97年8月19日環署綜字第0000000000號函及隨函檢附行政院環境保護署環境影響評估第170次會議資料可證（原審卷三第148-152頁），綜合以上各節，上訴人初則信賴被上訴人所委任之顧問公司有關用水無虞之評估，據此向自來水公司申請供水而遭到拒絕，事後並配合被上訴人審查委員之意見，提出各項節水作為及運水之緊急應變計畫，卻遭環境影響評估審查委員建議認定不應開發。凡此種種可見，上訴人作為一民營業者，已盡最大努力規劃用水計畫之周延可行。在上開環評審查委員會已作成不應開發之建議，如再送交環評大會討論，非但延宕時日，且通過環境影響評估之機率不大，因此上訴人為求時效，乃於97年8月25日將該次環境影響評估之聲請撤回，應屬上訴人當時合理之選擇。被上訴人以此指摘上訴人有所違失，並不足採。

③上訴人為評估以抽取地下水作為水源替代方案之可行性，於98年2月25日向被上訴人提出於本基地作「抽水試驗」之請求。被上訴人同意後，上訴人乃提出抽水試驗報告。嗣後歷經被上訴人委請台灣省水利技師公會就上訴人所提出之抽水試驗報告內容之正確性及可行性進行評估；及上訴人提送地下水抽取地質穩定補充報告等多道程序後，被上訴人終在98年9月28日同意上訴人以抽取地下水，作為阿里山觀光旅館營運時期水源短缺之替代方案。此有被上訴人98年1月15日林育字第0000000000號函、上訴人公司98年2月2日（98）宏都阿里山字第039號函、被上訴人98年2月10日林育字第0000000000號函、上訴人98年2月25日（98）宏都阿里山字第074號函、98年4月8日（98）宏都阿里山字第106號函、被上訴人98年7月9日林育字第0000000000號函、98年7月23日林育字第0000000000號函、98年9月28日林育字第0000000000號函可資佐證（原審卷四第214-220頁；原審卷一第240頁），可見上訴人於撤回環境影響評估申請後，已積極尋求替代水源之解決方案，又因配合被上訴人對於所提抽水試驗報告及地質穩定報告之評估，故於最後被上訴人同意上訴人以抽取地下水作為替代水源之決定，縱已屆本契約原定阿里山觀光旅館三年之興建期限，但此項遲延之結果，並不可歸責於上訴人甚明。

④「開發行為環境影響評估作業準則」第11條規定：「營運用水應向水資源機關（本案即為經濟部水利署南區水資源局）提出用水計畫書申請同意；....」。因此，本案於重新提送環評替代方案前應先向經濟部水利署南區水資源局提送用水計畫書，並經該單位同意後，始有通過環保署環境影響評估之可能。而依「用水計畫書審查作業要點」第2點規定：「開發單位申請核發用水、供水同意文件，應依本要點規定提送用水計畫書，並檢附供水單位之同意文件或自行開發水源切結書或相關文件。」再依「水權登記審查作業要點」第2點第4款規定：「二、.... ..引水地點土地有下列情形者，應另檢附相關證明文件：....2.為公有土地者，應檢附土地管理機關所發土地許可（或同意）使用相關證明文件。」換言之，本件上訴人須先取得公有土地管理人即被上訴人之土地使用權同意書，經嘉義縣政府據以審核通過後，發給使用地下水權同意書。上訴人再據此提送用水計畫書向經濟部水利署南區水資源局申請，經審核通過後，再向行政院環保署提出環境影響評估之申請。於通過環境影響評估後，再提出建造執照之申請。以上程序，環環相扣，其中如有一個環節延宕，將影響阿里山觀光旅館興建完成之時程。

⑤經查，被上訴人於上訴人提出出具土地使用同意書之要求時，卻以98年9月28日林育字第0000000000號函覆稱：「有關土地使用權同意書之出具，將俟貴公司規劃之觀光旅館興建工程，經環境影響評估審查通過後再行出具，以供貴公司依水利法規定，興辦地下水利事業及申請地下水權。」等語（原審卷一第240頁）被上訴人如此答覆，顯然違背上開用水計畫申請之相關作業準則所定之程序。再者，依本契約第5.1條第5款之約定，被上訴人負有協助上訴人向用水相關主管機關提出用水申請之義務，今上訴人因申請用水所需，請求被上訴人出具土地使用權同意書而遭被上訴人拒絕，造成上訴人用水申請之障礙與延宕，因此連帶影響上訴人申請環境影響評估之進度，最後造成阿里山觀光旅館無法如期完工之結果，上訴人對此並無可歸責之事由存在。

⑥雖然經濟部水利署於98年12月23日以經水源字第00000000000號函覆被上訴人，表示得僅出具開發單位自行開發水源切結書，即符合用水計畫書審查規定。但查，上訴人提出用水計畫雖得檢附「供水單位之同意文件」或「自行開發水源切結書」，兩者擇一即可。在經濟部水利署未明確同意得僅提出開發單位自行開發水源切結書之前，被上訴人仍應依上訴人之要求出具土地使用權同意書，再由供水單位即嘉義縣政府據以出具同意文件。尚不得以上訴人另得僅提出開發單位自行開發水源切結書通過用水計畫之審核，而解免被上訴人上開契約上之協力義務。況且，經濟部水利署南區水資源局審查通過上訴人所提用水計畫之同時附帶要求應於環評審查通過後一年內完成水權登記，並補送該文件影本供該局備查，若未依該期限完成時，將撤銷該用水計畫書。此有經濟部水利署南區水資源局99年3月2日水南經字第00000000000號函可證（原審卷三第178頁），顯見上訴人提出開發單位自行開發水源切結書，乃權宜措施，最終還需出具土地使用同意書，由上訴人向嘉義縣政府申請水權登記，否 則用水計畫書仍將遭到撤銷。故難謂上訴人於用水計畫書審查程序有何遲延提出之情事存在。

⑦如前所述，被上訴人於投資廠商說明會中說明阿里山用水足夠支應，枯水期如「節約」用水即可解決缺水問題。又被上訴人委任之初步設計及景觀規劃審查委員之審查意見中，亦不同意上訴人以抽取地下水解決枯水期之用水問題。上訴人乃提出設置大型儲水槽、採用中水循環系統及節水設備、利用雨水貯留系統等節水措施；關於緊急運水部分，將採取水源運輸計畫，利用公路或鐵路作為交通工具執行水源運輸作業。上開節水計畫並經上訴人委任之初步設計及景觀規劃審查委員會議通過。但卻為行政院環境保護署環評審查委員建議不應開發。被上訴人雖於98年9月28日同意上訴人以抽取地下水，作為水源短缺之替代方案。但此時阿里山觀光旅館之興建完工期限已經屆至。被上訴人又漠視相關用水計畫審查所規定之程序，一再拒絕提供土地使用權同意書予上訴人，上訴人最終乃無法通過環境影響評估，致阿里山觀光旅館無法如期完工。故上訴人抗辯稱伊均已依照契約約定之義務履行，對於阿里山觀光旅館未能如期完工，並無可歸責之事由，自屬可採。因而，被上訴人以上訴人於阿里山觀光旅館於興建期限仍未完工，構成本契約第19.3條第3款「未依現如期完工」之違約事由，主張終止契約全部云云，亦不足採。

㈣本件被上訴人以上訴人未提出完整之天災應變計畫，致嚴重影響阿里山森林鐵路之復建及營運為由，主張依本契約第19.4.3條及第21.1.2條規定，終止本契約，固無理由，惟本契約所涵蓋之三個工作項目既具有一體性而不可分割，自不能僅就其中一項工作內容主張終止，則上訴人於99年1月25日以宏都阿里山字第13號函主張一部終止阿里山鐵路（含本線及支線）全線營運合作關係；又於99年2月10日以宏都阿里山字第35號函主張一部終止森林鐵路事宜，自亦不生終止之效力。

㈤關於99年2月26日因系爭契約爭執之協調委員會作成建議之協調方案（原審卷㈠第173頁），有無拘束兩造之效力部分：

⒈按兩造所簽訂之本契約有關事項爭議之處理，於第20條約定透過協調委員會之機制協商解決。本契約第20.1.3約定，協調委員會就協調事項之過程及決議均應作成書面記錄。委員會得提出協調方案召集甲乙雙方代表溝通後逕付決議，任一方如有不同意協調方案者，應於收受決議後二十日內向協調委員會以書面提出異議，則協調方案不生效力，否則甲乙雙方均應依協調方案履行不得異議。

⒉經查，兩造為解決阿里山森林鐵路遭逢莫拉克風災爭議事宜，固曾於99年2月26日召開協調委員會第二任第一次委員會，並作成協調方案謂：「莫拉克颱風所造成阿里山森林鐵路營運中斷屬於不可抗力，不可歸責於雙方，且損害過劇，非宏都公司（即上訴人）所能承擔，就此部分雙方應依興建營運契約之規定，儘速合意終止。雙方應儘速進行阿里山森林鐵路相關營運資產之交接工作。」有會議記錄乙份附卷可證（原審卷一第173-174頁），然被上訴人隨即於99年3月2日以林育字第0000000000號函通知協調委員會稱：「上訴人於本次會議召開前一日，始將相關會議資料送達被上訴人，顯然違背協調委員會第一任第一次會議所作成之「爾後委員會議應於一星期前確認將相關資料送達各委員。」之決議。且被上訴人代表邱立文於該委員會中多次表達因上訴人所給準備時間僅一日，被上訴人無法具體表示意見，須待整理相關資料後，再以書面方式提出完整答覆」等語（原審卷二第119-121頁），據此可認為被上訴人對於上開委員會之協調方案已於20日內提出異議，本契約第20.1.3之約定，協調方案尚未生效，不能拘束契約雙方當事人。故上訴人抗辯稱本契約已生一部終止之效力，顯不可採。

六、綜上所述，被上訴人以莫拉克颱風侵台後，造成阿里山森林鐵路嚴重毀損，上訴人未提出完整之應變計畫，及沼平觀光旅館未依約如期完工等情事，係違反本契約第8.1.6條第1項之規定為由，主張終止契約等情，均不可採。本契約三項工作項目具一體性，不可分割，上訴人亦不得一部終止，兩造間契約既未經合法終止，契約仍然存在。從而，被上訴人主張本契約已經終止，系爭地上權設定契約亦隨同終止，請求上訴人㈠上訴人應將附表1所示土地之地上權登記予以塗銷，並將該土地騰空返還被上訴人。㈡上訴人應將附表2所示土地之地上權登記予以塗銷。㈢上訴人應將嘉義市○段○○段000000000○號（即門牌號碼為嘉義市○○路000號）全部建物之所有權移轉登記予被上訴人。㈣上訴人應將前項建物騰空，連同附表2所示之土地一併遷讓返還被上訴人。㈤上訴人應將其設於嘉義市○○路000號之公司登記地址辦理遷出，為無理由。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就本訴部分准被上訴人之請求，為不利於上訴人之判決，並就上開第㈠項及第㈣項請求部分為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。

貳、反訴上訴部分：

一、上訴人起訴主張：依本契約第2.2.1條、第4.2.3條、第4.5.1條及第5.1條約定，被上訴人應提供土地供上訴人興建暨營運，並負有協助上訴人取得營運所需相關證照之協力義務，而上訴人業於98年11月間取得北門車站飯店之使用執照，並於99年1月29日完成保存登記取得所有權，於99年11月2日向嘉義市政府辦理旅館業設立登記之申請，被上訴人自應同意上訴人申請相關證照並於通過後營運，但被上訴人竟不斷發文予嘉義市政府片面主張本契約業已全部終止，甚至以不實之責任及假借公共利益，企圖阻擾、干預嘉義市政府核發旅館登記證，嘉義市政府遂於100年5月2日發函命上訴人應於一個月內補正被上訴人之土地同意使用文件，被上訴人仍以本契約業經全部終止為由拒絕出具，甚至向嘉義地院聲請定暫時狀態假處分，並將此情函知嘉義市政府，致上訴人於100年5月31日再次檢送申請文件時，遭嘉義市政府以未如期補正土地同意使用證明文件為由駁回申請，被上訴人顯已構成給付遲延。上訴人業就北門車站飯店投入無數心血及龐大資金，卻迄今無法營運，於本契約仍合法存續而須依約履行之情形下，上訴人為保持飯店可供營運之應有狀態，仍每月持續投入大量資金維護現況，以避免飯店內軟、硬體設備發生毀壞無法回復之情事，造成上訴人所受損害持續擴大，上訴人自得依民法第231條規定，請求被上訴人賠償上訴人因投入北門車站飯店及設施之維護成本及折舊攤提所生員工之薪資1,522萬6,946元、伙食費42萬7,200元、退休金35萬9,254元、勞保費31萬2,477元、健保費38萬6,406元、北門車站飯店修繕費11萬2,940元、水電費488萬7,809元、保險費160萬3,667元、北門車站飯店稅捐350萬610元、北門車站飯店建物及各項設施折舊8,423萬6,757元及為維持北門車站飯店狀況正常支出之什支232萬2,510元等損害，總計1億1,337萬6,576元之本息。原審為上訴人敗訴之判決，容有違誤。爰提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人1億1,337萬6,576元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人答辯略以：本契約上開三個工作項目間，係基於整體公共建設目的而互相依存，並非三個獨立案件偶然之集合，契約具有一體性，上訴人不願履行阿里山森林鐵路修復義務、亦無繼續經營之意願，且因可歸責於上訴人之事由，致阿里山觀光旅館逾越興建期仍未動工興建等情形下，公共建設目的已無法達成，倘獨留北門車站予上訴人經營獲利，不僅對於被上訴人毫無利益，且與本案三合一招商及締約之精神與真意嚴重違背，從而，被上訴人於99年3月23日依本契約第19.4.3條及第21.1.2條約定合法終止全部契約，並於99年3月23日生全部合法終止之效力，自符合契約本旨，於法有據。而上訴人明知本案契約已全部終止，卻無視先後於99年5月24日、28日多次發函督促，持續於北門車站投入資金進行施工，甚至對外招募飯店員工及宣稱將試營運，被上訴人不得已僅得向嘉義地院聲請假處分，禁止上訴人營運使用北門車站。何況，姑不論被上訴人本即無提出上訴人所稱土地同意使用證明書之義務，本案契約已於99年3月23日全部合法終止，被上訴人自無提供土地同意使用證明書之協力義務可言，更不因未提供該土地同意使用證明書而負擔給付遲延責任。且上訴人請求之損害均係上訴人自認為契約存在之情形下所生之營運支出，無論被上訴人有無提出所謂之土地同意使用證明書，上訴人均將有此支出，此等支出與被上訴人有無提出土地同意使用證明書間顯無因果關係。原審判決上訴人敗訴，並無違誤。上訴人上訴為無理由，並答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執事項：

㈠上訴人於被上訴人以99年3月22日函主張終止系爭契約後，向嘉義市政府申請核發北門車站飯店旅館登記證，被上訴人乃向嘉義市政府發函說明，系爭契約已終止，上訴人已無興建北門車站飯店合法權利（被上訴人多次發函要求嘉義市政府不應發放旅館登記證予上訴人）。

㈡被上訴人拒絕配合提出土地同意使用證明書，致上訴人就北門車站飯店申請旅館登記證，遭嘉義市政府以100年6月16日府交觀字第0000000000號函，檢附處分書，駁回其申請（見原審卷四第296至297頁）。

四、兩造爭執事項：

㈠98年8月8日莫拉克颱風侵台後，造成阿里山森林鐵路嚴重毀損，被上訴人主張就森林鐵路部分，上訴人違反系爭契約第8.1.6條第1項之規定（構成系爭契約第19.3條11款之違約事項），並按系爭契約第18.4條第3點規定主張終止契約，於99年3月22日發函向上訴人為終止系爭契約，是否有理由？

㈡被上訴人是否遲延履行系爭契約，就北門車站飯店取得旅館登記證，應負提供土地使用證明書之協力義務？

㈢上訴人反訴請求之項目及金額，是否於法有據？

五、本院得心證之理由：

㈠按民法第229條固規定：給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；惟因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。亦為民法第230條所明文。經查：本契約第2.2.1條約定：「取得投資興建、經營管理本基地之開發經營事業之權利。包括：⒈使用本計畫所提供之土地及現有設施。...⒋投資興建暨營運北門車站多目標使用車站相關設施。」；第4.2.3條約定：「甲方（即被上訴人）依本契約約定應為之核准、同意，或應提供之文件、資料，同意依法適時為之。」；4.5.1條關於被上訴人承諾事項之約定：「甲方應依本契約約定將本基地及地上物依現況點交予乙方使用」、以及同契約第5.1條關於被上訴人協助事項約定：「1.甲方同意協助乙方自行取得相關證照，含協助轉陳各該主管機關請求解釋或法令適用等事項，但乙方仍應依相關有權機關之最後決議（定）辦理本計畫。」。而本件上訴人主張其業於98年11月間即已取得北門車站飯店之使用執照，嗣並於99年1月29日完成保存登記取得其所有權等情，被上訴人依上開約定自應同意上訴人申請相關證照並於通過後營運，卻反而發文予嘉義市政府，主張系爭契約業已全部終止，嗣更拒絕出具土地同意使用證明書，致嘉義市政府終以上訴人無法如期補正土地同意使用證明文件為由，駁回上訴人之申請等情，為兩造所不爭執，固堪信為真實。惟上訴人於系爭建物（即北門車站飯店）完成保存登記前，即於99年1月25日以宏都阿里山字第13號函主張一部終止阿里山鐵路（含本線及支線）全線營運合作關係（原審卷㈠第82至84頁）；又於99年2月10日以宏都阿里山字第35號函主張一部終止森林鐵路事宜（原審卷㈠第85至87頁），經被上訴人分別於99年1月26日、99年2月11日收受送達，已如前述，則上訴人已表明其意在一部終止阿里山森林鐵路之營運，保留北門車站多目標使用車站相關設施與阿里山森林遊樂區觀光旅館及相關附屬設施等營運權，此與前述本案所包含之阿里山森林鐵路、北門車站多目標使用車站相關設施與阿里山森林遊樂區觀光旅館及相關附屬設施等三個工作項目間，係基於整體公共建設目的而互相依存；及被上訴人開發本案係為以北門車站、阿里山國際觀光旅館開發營運之盈餘，挹注阿里山森林鐵路之虧損之目的逕相違背，被上訴人因此拒絕提供上訴人北門車站基地之使用同意書，尚非無據，自難歸責於被上訴人。

㈡次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。民法第216條第1項定有明文。再按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號民事判例）。本件上訴人主張其於系爭建物建造後，為維持北門車站飯店狀況正常支出北門車站飯店員工之薪資、伙食費、退休金、勞保費、健保費、北門車站飯店修繕費、水電費、保險費、北門車站飯店稅捐、北門車站飯店建物及各項設施折舊及為維持北門車站飯店狀況正常支出之什支等項，固據提出各項明細及憑證影本（原審卷六第3至352頁），惟本契約及系爭地上權設定契約存續期間達33年之久，上開各項費用均屬上訴人關於契約存續期間為履行本契約中關於北門車站飯店營運本應負擔之營業成本，尚難認屬於其所受損害，或所失利益，自亦與被上訴人有無提供土地使用同意書無關。

六、綜上所述，被上訴人拒絕提供土地使用同意書，係因上訴人已於系爭建物保存登記前發函主張終止本契約中「阿里山森林鐵路營運」部分，有不可歸責之事由，且上訴人請求之賠償項目，為其依本契約本應負擔之營業成本，尚難認符合民法第216條第1項規定之所受損害或所失利益。從而，上訴人本於民法第231條之規定，請求被上訴人給付上訴人1億1337萬6576元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，但結論相同，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

丙、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論不生影響，不再逐一論駁，併予敘明。

丁、據上論結，本件上訴人上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第79條但書，判決如主文。

【附註】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。附表1：阿里山觀光旅館基地┌────────┬────────┬────────────┐│地上權登記收件號│地上權登記日期 │地上權土地坐落地號 │├────────┼────────┼────────────┤│ │ │嘉義縣○○○鄉○○○段 ││嘉義縣竹崎地政事│ │00-0號 ││務所民國97年嘉竹│民國97年5月29日 ├────────────┤│地字第023820號 │ │嘉義縣○○○鄉○○○段 ││ │ │00-0號 │└────────┴────────┴────────────┘