臺灣高等法院 臺南分院103年度上字第257號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　103年度上字第257號

上訴人

周怡君

訴訟代理人

吳聰億律師

被上訴人

斗南魚市場股份有限公司

法定代理人

張勝雄

訴訟代理人

高進棖律師

上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國103年9月30日臺灣雲林地方法院第一審判決（103年度訴字第311號）提起上訴，本院於104年12月10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按債權人或債務人，對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定有明文。又聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算。強制執行法第41條第3、4項分別定有明文。查台灣雲林地方法院（下稱執行法院）102年度司執字第9988號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）於民國（下同）103年4月1日作成分配表（下稱系爭分配表），定於103年5月21日實行分配，上訴人周怡君（下稱上訴人）不同意該分配表，並於103年5月6日具狀對該分配表聲明異議，而被上訴人斗南魚市場股份有限公司（下稱被上訴人）反對上訴人之陳述，上訴人於收受執行法院通知後10日內之103年6月3日提起本件分配表異議之訴（見原審卷第4頁）等情，經本院依職權調取系爭執行事件核閱明確，足認上訴人已依前開規定，向執行法院具狀聲明異議，並於受執行法院通知起10日內，向執行法院提起分配表異議之訴，核無不合，應予准許。

二、上訴人主張：緣訴外人雲林縣斗南鎮農會等人以訴外人即債務人林瑞庸、楊鳳嬌未如期清償抵押債權為由，聲請就楊鳳嬌所有坐落雲林縣斗南鎮○○段000地號土地及其上建物同段234建號即門牌號雲林縣斗南鎮○○○路000○0號房屋（下稱系爭房地）、林瑞庸所有同段593號土地上之未保存登記建物（下稱系爭未保存建物；系爭房地及未保存登記建物合稱系爭不動產）為強制執行（即為系爭執行事件），伊為系爭房地之第5順位抵押權人及林瑞庸之債權人，被上訴人為系爭房地之第4順位之抵押權人及林瑞庸之債權人，系爭房地、未保存建物經執行法院以系爭執行事件拍賣後，作成103年4月1日之分配表（下稱系爭分配表），將被上訴人所持原審法院102年度司促字第8539號支付命令（下稱系爭支付命令）所示票據債權新台幣（下同）2,450,000元本息（下稱系爭票據債權）列為系爭分配表表1次序14至22之抵押債權，及表2次序9、11至18之普通債權，由其受分配共1,863,739元本息。惟系爭票據債權已由訴外人林瑞華提供同段209地號土地（下稱209地號土地）設定最高限額抵押權2,000,000元擔保林瑞華代接林瑞庸魚貨承銷人地位後所積欠被上訴人之承銷魚貨代墊款（承銷人林瑞庸、編號第68號）之債務，被上訴人並同意由林瑞華免責承擔林瑞庸所積欠之魚貨貨款及代墊款，則系爭票據債權業由林瑞華承擔而消滅，楊鳳嬌雖提供系爭房地設定最高限額抵押權5,000,000元予被上訴人，用以擔保林瑞庸積欠被上訴人之承銷魚貨款或代墊款（承銷人林瑞庸、編號第45號），而被上訴人對林瑞庸已無債權債務關係存在，自不得就系爭房地拍賣所得之價金受分配，爰依強制執行法第41條規定，提起分配表異議之訴等情。求為將被上訴人於執行法院系爭執行事件之系爭分配表，其中表1次序14至22所列之債權原本，及表2次序9、11至18所列之債權原本均應更正為0之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴）。上訴人聲明：㈠原判決廢棄。㈡執行法院系爭執行事件，對被上訴人所分配之1,863,739元債權額，應減為0元，並請將其減少的金額1,863,739元，改分配給上訴人。

三、被上訴人則以：林瑞庸於96年間繳納保證金500,000元後向伊申請承銷魚貨，獲准編為承銷人第45號，因林瑞庸承銷魚貨後曾累計積欠伊約5,000,000元之債務無力清償，伊乃積極催促林瑞庸還債，林瑞庸始找上訴人出資合作承銷魚貨業務。上訴人因與林瑞庸合作承銷魚貨，並於101年7月間以林瑞庸名義繳納保證金500,000元，伊為管理及記帳方便，乃另立承銷人魚貨往來簿編為第45-A號，承銷人仍登記為林瑞庸。又林瑞庸於101年10月間與上訴人終止合作關係，並將其承銷魚貨業務委託林瑞華處理，伊則於101年10月13日將承銷人魚貨往來簿變更編號第68號，承銷人亦登記為林瑞庸，並由林瑞華受託處理承銷魚貨業務，林瑞華於101年11月23日書立同意書，載明：「本人（即林瑞華、下同）兄長林瑞庸因積欠貴公司（即被上訴人、下同）魚貨款，由本人代表與貴公司協商債務相關條件如下：本人同意自101年11月23日起承接林瑞庸（原承銷人牌號45號改為68號）魚貨承銷業務及負責清償林瑞庸所積欠之魚貨款。自101年11月23日起，本人每交易日於魚市場收取之貨款，同意由貴公司全額接管。每月貴公司代收之積立金同意全數抵繳積欠貴公司魚貨款。」（下稱系爭同意書），惟林瑞華僅係林瑞庸之承銷代理人，並非承銷人，系爭同意書僅係林瑞華片面聲明，同意以其為林瑞庸處理魚貨承銷業務之積立金，用以清償林瑞庸之債務，伊並未同意因此免除林瑞庸之債務。又伊係非以營利為主要目的，自無在林瑞庸之債權未獲清償或足額之擔保前，免除其債務，且如有免除債務之意思，伊亦須按程序召開董事會議決，尚難以林瑞華簽立系爭同意書即認定有免除林瑞庸債務之意思。另林瑞華於101年10月13日承接魚貨承銷業務前，林瑞庸積欠之債務為3,505,297元，計算至系爭執行事件於103年4月1日製作系爭分配表止，林瑞庸尚積欠伊4,892,053元，已超過伊聲請參與分配之系爭票據債權金額2,450,000元等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事項：

㈠楊鳳嬌於100年9月7日以其所有系爭房地，設定5,000,000元之最高限額抵押權予被上訴人，擔保楊鳳嬌、林瑞庸於110年9月4日前積欠被上訴人之魚貨貨款及代墊貨款債權。

㈡楊鳳嬌、林瑞庸積欠訴外人雲林縣斗南鎮農會借款未還，雲林縣斗南鎮農會聲請強制執行系爭不動產，由系爭執行事件受理，系爭不動產於系爭執行事件中合計以8,077,000元拍定，執行法院定於103年5月21日實行分配，上訴人於實行分配前提起本件訴訟。

㈢林瑞華於101年11月23日出具系爭同意書予被上訴人，系爭同意書內容如上述。

㈣被上訴人於102年10月1日對林瑞庸聲請發支付命令，請求林瑞庸應給付被上訴人2,450,000元及如支付命令附表所示之利息，經原審法院於102年10月4日核發系爭支付命令，系爭支付命令於102年11月12日確定。

㈤被上訴人持系爭支付命令聲請參與分配系爭不動產拍定之分配款。

五、兩造爭執之事項：

㈠林瑞華出具系爭同意書予被上訴人，表示負責清償林瑞庸積欠被上訴人之魚貨款，其所為之債務承擔是免責的債務承擔或併存的債務承擔？

㈡上訴人請求將系爭執行事件於103年4月1日製作之系爭分配表，表1編號14至22，及表2編號9、11至18之債權金額均應更正為0，有無理由？

六、得心證之理由：

㈠林瑞華出具系爭同意書予被上訴人，表示負責清償林瑞庸積欠被上訴人之魚貨款，其所為之債務承擔是免責的債務承擔或併存的債務承擔？

⑴按債務承擔，有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前者於契約生效後原債務人脫離債務關係，後者為第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，而原債務人並未脫離債務關係。又債務承擔契約係以移轉債務與第三人為目的之契約，第三人與債權人間一有此項契約之成立，債務即移轉於第三人，嗣後原債務人既不復負擔債務，債權人自不得更向原債務人請求履行（最高法院49年台上字第2090號、23年上字第3008號判例意旨參照）。又第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人，民法第300條定有明文。是債務經第三人承任後債務人即脫退關係，逕由承任人負清償之責，故此項債務移轉之契約，非得債權人同意不生效力（最高法院18年上字第1308號判例意旨參照）。由此可知，免責的債務承擔契約須第三人與債權人均有使原債務人脫離債務關係之意思表示合致，始能生效，倘若僅第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，而原債務人並未脫離債務關係，即屬併存的債務承擔。至於債務承擔為免責的抑為並存的，應依所用文字、周圍情勢尤其契約之目的以定之。首應解釋債權人及債務承擔人大都以原債務人之繼續負責為利益，於有疑義時，應認為並存的債務承擔。尤其債務利益，即清償債務之利益移轉於承擔人，而債權人與承擔人間之承擔契約，於債務利益之移轉，其情形可認為欲使債務人免責者，即為免責之債務承擔。（參見史尚寬著，債法總論，第716頁，72年版）。經查：依兩造不爭執之事項㈢所示，林瑞華簽立之系爭同意書其上雖記載上述同容，然觀之其上雖記載「本人兄長林瑞庸因積欠貴公司魚貨款，由本人與貴公司協商債務相關條件如下：本人同意自101年11月23日起承接林瑞庸（原承銷人牌號45號改為68號）魚貨承銷業務及負責清償林瑞庸所積欠之魚貨款。」乙情，有系爭同意書在卷足憑（見原審卷第50頁），即令屬債務承擔之性質，然林瑞庸所積欠之魚貨款，即由楊鳳嬌提供系爭房地予被上訴人設定最高限額5,000,000元抵押權（第4順位）以為擔保，有系爭房地第二類謄本在卷可稽（見原審卷第7至10頁），以此情勢被上訴人自無由林瑞華承擔債務而免除林瑞庸債務之必要，況林瑞華之清償方式係以系爭同意書之、㈢二項，以其自101年11月23日起每交易日於魚市場收取之貨款及每月由被上訴人代收之積立金抵繳，從而，據此足見被上訴人與林瑞華於簽訂系爭同意書時，被上訴人並無使本件債務人林瑞庸免責而脫離債務關係之意，而必須俟於林瑞華清償林瑞庸所積欠之魚貨款給被上訴人後，林瑞庸所積欠之魚貨款債務始消滅，如林瑞華未能如期清償，則本件被上訴人與林瑞庸間之債務關係仍不消滅，亦即並無使本件被上訴人與林瑞庸間債之關係消滅之意思，上訴人於原審亦自承：「（如果原告（即上訴人）或林瑞華已經幫林瑞庸清償債務的話，為什麼沒有將支票取回？）因為被告公司（即被上訴人）說我們還沒有清償全部的借款（應係承銷之魚貨款），所以不將支票返還給我們，而且林瑞庸欠被告公司應該是500多萬元。」等語（見原審卷第70頁），益證被上訴人確實無使債務人林瑞庸免責而脫離債務關係之意思甚為明確。因此林瑞華僅為與原債務人即林瑞庸併負同一之債務，必林瑞華為全部清償，林瑞庸始脫離系爭債之關係，應可認定。則上訴人所陳：林瑞華簽立系爭同意書後，承擔林瑞庸之債務為免責之債務承擔，被上訴人與林瑞庸間之債務關係業已消滅云云，並不足採。

⑵上訴人固主張林瑞庸積欠被上訴人魚貨款等債務，已移轉與林瑞華承擔而消滅云云，並提出證人林世麒於台灣雲林地方法院檢察署102年度偵字第92號竊盜案件檢察官訊問筆錄為證（見原審卷第11至13頁），惟林世麒於偵查中陳稱：「（《提示斗南魚市場承銷人小組》編號何來？）我們有同意，因為林瑞華要承接林瑞庸的債務及業務並出具同意書清償債務，我們同意之後就從45號改成68號（是101年11月23日的事）」等語（見原審卷第12頁），林世麒上開證述僅在證明系爭同意書簽立之經過事實而已，實無明確表示被上訴人有同意林瑞庸脫離債務關係，而系爭同意書雖記載：「本人同意自民國101年11月23日起承接兄長林瑞庸（原承銷人牌號45號改為68號）魚貨承銷業務及負責清償其所積欠之魚貨款」等語，僅能證明被上訴人同意由證人林瑞華承接林瑞庸之魚貨承銷業務及負責清償林瑞庸所積欠之魚貨款，縱令即為債務承擔，惟並非免責之債務承擔，而屬併存債務承擔，已如上述，自難僅憑林世麒之上開陳述，遽以認定被上訴人已同意由林瑞華承擔林瑞庸所積欠之債務後，林瑞庸即脫離債務關係，而逕由林瑞華負清償之責任。

⑶又證人即被上訴人公司總經理沈啟得於原審結證：林瑞華只是代理她哥哥林瑞庸的業務，因為林瑞庸說他要去大陸，魚市場的攤位就暫由他妹妹代理，當初林瑞庸或林瑞華有提出要將承銷人的名稱變更，但是林瑞庸的債務沒有結清，所以不可能變更，林瑞華有答應代理她哥哥的業務，被上訴人也是比照之前與林瑞庸的協議扣款等語（見原審卷第68頁反面），證人林瑞華於原審亦結證：當初擬這份同意書是因為林瑞庸的債務問題，因為林瑞庸有提供房子給魚市場設定第四順位抵押權，金額為500萬元，擬這份同意書時有討論到萬一房子被拍賣了，魚市場還可以分配到一些金額，剩下的欠款不多，所以我可以從積立金償還給魚市場。因為同意書不是寫的很清楚，我們真正的意思是說拍賣後被上訴人可以分配一些金額，不足的款項才由我用每個月的積立金來清償等語（見原審卷第138頁反面），足認被上訴人實無免除林瑞庸債務之意思。

⑷又被上訴人主張林瑞庸所簽發之支票9紙，共計面額2,450,000元，均因存款不足而未兌現乙情，有其提出之支票暨退票理由單各9紙在卷可按（見本院卷㈡第5至13頁），依兩造不爭執之事項㈣所示，被上訴人於102年10月1日持上述支票暨退票理由單各9紙向原審法院聲請對林瑞庸核發支付命令，請求林瑞庸應給付其2,450,000元及如支付命令附表所示之利息，經原審法院於102年10月4日核發系爭支付命令，系爭支付命令於102年11月12日確定等情，復經原審調取系爭支付命令卷查明屬實，足見被上訴人自無欲使債務人林瑞庸免責之意思。另參以卷附被上訴人公司製作之承銷人魚貨往來簿所示，林瑞庸承銷之第45號業務，於101年10月13日雖變更牌號為第68號由林瑞華承接後，惟仍記載林瑞庸為承銷人，並未變更承銷人為林瑞華，更足以證明被上訴人確實並無使林瑞庸脫離債務關係之意思，應可認定。

⑸依上，上訴人亦無法提出其他證據加以證明被上訴人實有同意林瑞庸脫離債務關係之意思，準此，足認被上訴人同意由林瑞華承接林瑞庸於斗南魚市場之魚貨承銷業務，及同意由林瑞華清償林瑞庸所積欠之魚貨款債務，僅同意林瑞華加入債務關係，與林瑞庸併負同一之債務，並非同意林瑞庸積欠被上訴人之魚貨款債務移轉由林瑞華承擔，而逕由證人林瑞華負清償之責。從而，上訴人主張被上訴人對林瑞庸之魚貨款債權已因林瑞華承擔債務而消滅，被上訴人對林瑞庸已無任何債權存在，不得參與分配云云，為不可採。

㈡上訴人請求將系爭執行事件於103年4月1日製作之系爭分配表，表1編號14至22，及表2編號9、11至18之債權金額均應更正為0，有無理由？

⑴按確定給付判決之效力，不及於為該判決訴訟標的以外之法律關係及為該判決當事人以外之第三人；債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，所謂支付命令與確定判決有同一之效力，僅法院與該督促程序當事人間在其他訴訟事件應受該支付命令內容之拘束而已，如非該既判力所及之第三人，並不受該確定支付命令內容之拘束（最高法院96年度台上字第1538號判決意旨參照）。查被上訴人所執之系爭支付命令，僅於被上訴人與林瑞庸間發生拘束力，上訴人既非該等支付命令之當事人，亦非民事訴訟法第401條所規定確定判決效力所及之人，依上開說明，自不受該等確定支付命令之既判力所拘束。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條定有明文。又消極確認之訴，就法律關係或權利之存在，應由被告負舉證責任（最高法院19年上字第385號判例要旨參照）。是本件被上訴人持系爭支付命令聲請參與分配，既為上訴人所否認系爭票據債權存在，自應由被上訴人就系爭票據債權存在負舉證責任。

⑵上訴人雖主張伊與林瑞華於101年9月間已給付被上訴人1,500,000元，上訴人於101年7月至9月間亦陸續返還幾十萬元，且自101年12月起至102年被上訴人聲請核發系爭支付命令止，林瑞華以積立金清償之金額有數十萬元，故林瑞庸並未積欠被上訴人任何債務等語。惟查：

①依兩造不爭執之事項㈣所示，被上訴人於102年10月1日持上述支票暨退票理由單各9紙向原審法院聲請對林瑞庸核發支付命令，請求林瑞庸應給付其2,450,000元及如支付命令附表所示之利息，經原審法院於102年10月4日核發系爭支付命令，系爭支付命令於102年11月12日確定之事實，已如上述。又證人即任職被上訴人處負責製作承銷人魚貨往來簿之前出納張彩依（即更名前張家寧）於本院證述：「（林瑞庸為發票人簽發彰化銀行斗南分行9張票據，有無印象，是用來支付承銷魚貨的貨款，還是林瑞庸個人借款所交付的票據？）【提示本院卷㈡第5至12頁，並告以要旨】魚市場收受的票據都是承銷人繳納魚貨的款項。這9張支票是林瑞庸的票，這是他繳交給魚市場的貨款。」、「（請證人確認這9張支票【即系爭支付命令之9紙支票】，支票背面都蓋有【斗南魚市場股份有限公司】，這是何人所蓋用？）都是我蓋的。」、「（何人去農會或銀行辦理票據託收？）我。」、「（領回支票、退票理由單，是何人去辦理？）我。」、「（帳簿第45號最後一頁記載，101年7月24日退票轉入205萬元，上面記載是否正確？）正確。」、「（帳簿第45號最後一頁記載，101年7月24日、【積欠金額】欄位記載5,156,805元，這是否是當時累計的款項？）對。」等語（見本院卷㈡第51、53頁），足認林瑞庸積欠被上訴人之魚貨款確實並未清償完畢。又上訴人係於101年7月10日始與林瑞庸合作經營承銷魚貨業務，林瑞華係於101年10月13日始接管林瑞庸承銷魚貨業務，俱在系爭支付命令確定之前，而上訴人於原審亦自承：「（如果原告（即上訴人）或林瑞華已經幫林瑞庸清償債務的話，為什麼沒有將支票取回？）因為被告公司（即被上訴人）說我們還沒有清償全部的借款（應係承銷之魚貨款），所以不將支票返還給我們，而且林瑞庸欠被告公司應該是500多萬元。」等語（見原審卷第70頁），足認林瑞庸於上訴人或林瑞華承接林瑞庸承銷魚貨時，林瑞庸確實積欠被上訴人魚貨款至少達5,000,000元未清償，上訴人或林瑞華給付之上開款項，依第45號承銷人魚貨往來簿記載既已預扣其他積欠被上訴人之魚貨款，足認確與被上訴人持以聲請支付命令之系爭票據債權應屬無關，如果係清償系爭票據債務，上訴人或林瑞華應要求將林瑞庸所簽發之系爭9紙支票取回，故依上訴人或林瑞華並未取回林瑞庸所簽發之系爭9紙支票之情以觀，足認林瑞庸積欠之系爭票據債務，確實並未因上訴人或林瑞華在系爭支付命令確定之前另行簽發支票交付被上訴人而消滅，實可認定。

②上訴人另主張林瑞華承接業務後，有以被上訴人每月代收之積立金抵繳林瑞庸積欠之債務云云，惟查證人張彩依於本院證述：「（斗南魚市場公司承銷人魚貨往來戶，你有無製作？）有，每本都是我填寫的。」、「承銷人魚貨往來簿林瑞庸第45號、第45-A、第68號，是否都是你製作？）是。」、「（承銷人魚貨往來簿，登載的內容為何？）登載前一天承銷人購買的魚貨，他們會來結帳繳交貨款，買多少，他們付了多少錢，有繳錢我才會將金額登載上去。」、「（帳簿上「積欠金額」欄位，所指為何？）這表示他買的比較多，繳的比較少，所以會有積欠金額，這個金額一直累積下來。」等語（見本院卷㈡第50、51頁），足認編號第68號承銷人魚貨往來簿上記載之金額應屬無誤。又依張彩依所製作之第68號承銷人魚貨往來簿顯示，林瑞華於101年10月13日承接業務前，林瑞庸積欠被上訴人之債務金額為3,505,297元，扣除證人林瑞華陸續清償之入魚金及積立金，再加上林瑞華應給付被上訴人之魚貨款、管理費及籠款後，計算至系爭執行事件於103年4月1日製作分配表時，林瑞庸尚積欠被上訴人4,892,053元（見原審卷第121頁、外放證物袋第68號承銷人魚貨往來簿），足見超過被上訴人聲請參與分配之系爭票據債權金額。而張彩依所製作之承銷人魚貨往來簿，自100年8月25日起至102年12月12日止之帳冊（即外放證物袋之第45號、45-A號、68號承銷人魚貨往來簿），均係檢察官執行搜索時所扣押之證物，並非被上訴人臨訟杜撰，其內容自堪憑信。再者，被上訴人所提出自102年12月13日起至103年8月23日止之承銷人魚貨往來簿（見原審卷第105至134頁），經林瑞華於原審證述確認上開帳冊內所記載之金額應屬正確（見原審卷第138頁正面）。此外，證人林瑞華於原審亦證稱：其承接業務後，除了將每個交易日於魚市場所收取之魚貨款及積立金交給被上訴人外，並未再清償其他款項等語（見原審卷第138頁正面），足見上訴人主張林瑞庸並未積欠被上訴人任何債務乙節，自難憑採。

③上訴人雖主張伊或林瑞華於簽立票據金額1,500,000元之支票交付被上訴人清償林瑞庸債務云云，此經證人張彩依於本院證述：「（第45號帳簿，有無記載8月15日力千營造開立的票據150萬元？）上面有寫。」、「（150萬元的票據，之後是否由林瑞華開立10張（應為15紙）票換回？）是。」等語明確（見本院卷㈡第52頁反面），有第45號承銷人魚貨往來簿記載101年8月15日入金1,500,000元（備註欄記載支票12張），扣除後積欠金額由5,055,297元，減為3,555,297元（計算式：5,055,297元－1,500,000元＝3,555,297元），其後於101年9月4日、同年9月9日入金分別200,000元、300,000元，積欠金額為3,505,297元，而林瑞華接管承銷魚貨業務編為第68號於101年10月13日記載前帳轉入積欠金額亦為3,505,297元，亦有第68號承銷人魚貨往來簿在卷足憑（見外放證物袋），況且林瑞華交付之支票尚有9紙支票面額共778,000元未兌現乙節，有被上訴人提出之林瑞華所簽發之支票9紙附卷可稽）（見本院卷㈡第81至83頁），則林瑞庸積欠被上訴人承銷之魚貨款，於系爭支付命令確定前，縱扣除上開1,500,000元，仍有積欠3,555,297元，足見林瑞庸之債務（包括系爭票據債權）確實並未因上訴人或林瑞華交付之支票而清償完畢，實可認定。

④證人張彩依於本院另結證：「（承銷人交付的票據，如果有退票情形，你是否會記載在帳簿上？）我是記載在公司的傳票，沒有記載在承銷人魚貨往來簿，因為退票是後來才發生。」、「（如果有退票卻沒有記載在承銷人魚貨往來簿，是否有可能承銷人用現金來償還票款？）林瑞庸的票，退票之後，他都是用票來換票，他不曾以現金交付。」、「（第45號帳簿最後一頁記載『退票轉入205萬』，是指哪幾張票？）退票轉入金額205萬元，是由哪幾張票加總，我沒辦法回答。」、「（是否表示至7月24日，由你經手退票的金額有205萬？）7月24日退票轉入有205萬元，但是實際的退票總金額我不知道。」等語（見本院卷㈡第51頁反面、52頁），足見林瑞庸簽發系爭9紙支票以清償積欠之魚貨款時，被上訴人係採先行扣抵欠款，事後林瑞庸所簽發之支票因故退票後，如林瑞庸事後換票時即未再登載於承銷人魚貨往來簿上或為金額上之變動。被上訴人於本院具狀稱第45號承銷人魚貨往來簿上記載「退票轉入2,050,000」，即系爭支付命令編號1至6及8號（被上訴人誤載為編號1至7號）之支票，因上開票據退票後未換票，故將預扣之清償額回沖到第45號承銷人魚貨往來簿，當時林瑞庸積欠被上訴人之魚貨款為5,156,805元，而有關系爭支付命令編號7、9號之支票係換取編號3號之支票，惟編號7、9號之支票仍退票等情，並提出票據簿冊2紙為證（見本院卷㈡第60、61頁），縱為實在，則系爭支付命令編號7、9號支票既係用以換回編號3之支票，認係以換票方式為新債清償，因新債未清償，其舊債仍不消滅，應認編號3號之支票債務仍未消滅，然尚無法重複請求編號7、9號之支票債權，被上訴人此部分編號7、9號票據債權自不得重複請求，應予剔除，惟債務人林瑞庸、楊鳳嬌既提供楊鳳嬌所有系爭房地予被上訴人設定最高限額5,000,000元抵押權，而被上訴人於系爭執行事件聲請參與分配而實行上開抵押權，而優先受償，又債務人林瑞庸確實積欠被上訴人之魚貨款於101年9月9日仍積欠金額為3,505,297元，而林瑞華接管承銷魚貨業務編為第68號於101年10月13日記載前帳轉入積欠金額亦為3,505,297元，均超過系爭票據債權之金額，被上訴人既因系爭房地遭拍賣而已實行第4順位抵押，林瑞庸所積欠之其餘魚貨款自為抵押權所擔保之範圍內，系爭分配表表1次序所列債權原本，被上訴人自得以林瑞庸積欠之魚貨款而優先受償，故系爭分配表表1次序20、22所列債權原本既因被上訴人實行抵押權之結果，自不可予以剔除，則系爭分配表1次序20、22所列債權原本雖與本院認定債權原本不同，亦僅生由執行法院就此部分加以更正之問題（即更正系爭支付命令編號7、9號之所列債權為其他魚貨款債權、利息起算日自系爭最高限額抵押權債權確定日起算），自難遽以剔除系爭分配表表1次序20、22所列債權原本。

⑤上訴人雖又陳稱林瑞華已另提供一筆土地設定2,000,000元之抵押權予被上訴人，已足清償林瑞庸所積欠之債務等語，然林瑞華提供土地設定2,000,000元抵押權予被上訴人，係為擔保林瑞庸積欠被上訴人之債務，被上訴人亦未因實行抵押權而聲請拍賣抵押物而獲清償，自非林瑞華已清償被上訴人2,000,000元，上訴人據此主張被上訴人對林瑞庸之債權金額應扣除該2,000,000元，自非有當。

七、綜上所述，上訴人所舉證人林世麒等人之證述及林瑞華出具之系爭同意書，被上訴人同意由林瑞華承接林瑞庸於斗南魚市場之魚貨承銷業務，及同意由林瑞華清償林瑞庸所積欠之魚貨款債務，僅同意林瑞華加入債務關係，與林瑞庸併負同一之債務，並非同意林瑞庸積欠被上訴人之魚貨款債務移轉由林瑞華承擔，而逕由證人林瑞華負清償之責。上訴人對林瑞庸業已清償系爭票據債務，亦無法舉證以實其說，自不可採。從而，上訴人主張被上訴人對林瑞庸已無任何債權存在，請求將系爭分配表表1次序14至22所列之債權原本，及表2次序9、11至18所列之債權原本均應更正為0，並改分配予上訴人，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，惟結論則屬一致，仍應予維持，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。

【附註】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。