臺灣高等法院 臺南分院103年度上易字第113號

• 裁判案由: 返還訂金
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 103 年 06 月 30 日
• 法官: 張世展、顏基典、王明宏
• 當事人: 賴銘峰、葉宥成

臺灣高等法院臺南分院民事判決　103年度上易字第113號
上　訴　人　賴 銘 峰
被上　訴人　葉 宥 成
訴訟代理人　陳 宏 義　律師
上列當事人間請求返還訂金事件，上訴人對於中華民國103年2月27日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度訴字第01723號），提起上訴，本院於103年6月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人部分：
一、本件被上訴人於原審起訴主張：
㈠緣兩造於民國（下同）102年7月26日簽訂合建協議書（下稱系爭協議書），約定由上訴人提供坐落臺南市○里區○○段○0000地號之土地（下稱系爭土地），交予被上訴人興建販厝，當時系爭土地地主固為訴外人吳玉貞，惟上訴人陳稱其有權處理系爭土地，而依系爭協議書第⒌條之約定，被上訴人應於簽約當日給付押金新台幣（下同） 700,000元（下稱系爭70萬元）予上訴人，因被上訴人僅攜帶１張空白支票，遂加計另應給付多位仲介人之佣金即 500,000元，合開簽立面額為1,200,000元之支票1張予上訴人。而上訴人收受前開支票後，隨即將支票存入銀行代收，並於102年7月30日取得系爭70萬元。
㈡詎上訴人收受訂金後，其依系爭協議書之約定，需無條件配合被上訴人辦理建照申請及各項因興建房屋必要由地主出面負責之業務，惟經被上訴人多次以存證信函等方式催告上訴人提供系爭土地之所有權狀、土地使用同意書等文件，以便申請建築執照時，上訴人卻百般推托，始終不願交付。嗣經被上訴人多次委託律師調閱系爭土地謄本，始發現系爭土地所有權人已於102年8月21日移轉登記為訴外人即上訴人胞姐賴蕙娟名義，且於同年9月02日設定1,500,000元之抵押權與訴外人陳春林，並於同年10月07日設定供建築使用之地上權與訴外人黃振成，暨於同年10月24日辦理預告登記與訴外人黃振成及設定擔保金額為 3,000,000元之抵押權予黃振成及王勤豪（每人債權額各 2分之1），復於102年11月14日遭訴外人洪來芳為假扣押；被上訴人驚覺事態嚴重，立即委請律師寄發存證信函催告上訴人限期履行，否則即解除系爭協議書，惟上訴人仍置之不理，故雙方所簽訂之系爭協議契約，自應認已解除。
㈢依上，爰本於契約解除所衍生之回復原狀請求權法律關係，求為判命：上訴人應給付被上訴人700,000元，及自102年07月30日起至清償日止，按年息百分之05計算利息之判決等語（原審為被上訴人勝訴之判決，因之上訴人對之不服，而提起上訴）。
二、被上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語：
㈠上訴人於準備程序（103年5月14日）雖陳稱：「葉宥成於102年7月26日與我簽訂合建協議書，有約定從簽約日起他必須申請建築執照及動工，但簽約後拖了將近四個月，都沒有動作，我以存證信函通知，他也不理會，‧‧。」然依上訴人提供之存證信函，其係於102年8月27日所寄，與上訴人所陳拖了四個月沒有動作顯有出入。
㈡證人黃裕欽證詞應非真實，其於103年5月21日準備程序時證稱：「（被上訴代：本件是委託你或你姪子吳建國？）因沒有寫委託書，如有寫委託書就是委託我姪子。」然證人黃裕欽同日卻庭呈一份102年8月23日由上訴人委託黃裕欽、建國聯合建築師事務所的「工程設計監造委託契約書」，已與黃裕欽所言沒有簽委託書之證詞相互矛盾。
㈢依兩造所簽訂系爭協議書記載：「乙方應於簽約日起45個上班天完成申請建照並正式動工，若逾期超過15日尚未動工，該份合建契約書則自動失效，甲方並得以沒收乙方70萬元保證金‧‧」。惟45個上班日，必須到102年9月28日（中間須扣除週六、日及102年9月19日之中秋節）始屆滿，屆時被上訴人若尚未完成請領得建築執照且開工，則上訴人必須在15天後（即102年10月13日）始得沒收系爭70萬元訂金。
㈣上訴人雖稱：「葉宥成不是在102年9月15日左右向我表明確定不蓋，應該是在102年8月20日左右表示不蓋了，剛才陳述有誤，我要更正，之後才又於08月23日另委託建築師。」然依上訴人於102年8月27日寄給被上訴人之存證信函，其內容提到：上訴人於102年08月14日及8月23日備妥文件欲供被上訴人請領建照，但被上訴人都沒有把委託設計費的訂金付給黃裕欽，所以上訴人只得再次回嘉義等待通知，並以存證信函告知被上訴人合建契約書有時限之問題，請被上訴人速處理，以免造成違約‧‧」等語；可知：
⒈被上訴人於102年8月20日左右並未對上訴人表示確定不蓋，否則上訴人必然會在存證信函中提起被上訴人主動放棄合建協議書等語。
⒉上訴人於102年8月23日備妥文件要交給黃裕欽，發現被上訴人尚未委託黃裕欽時，上訴人是回嘉義等待消息，而非自行與黃裕欽簽立「工程設計監造委託契約書」；所以該「工程設計監造委託契約書」顯係偽造，上訴人於102年8月23日根本未委託黃裕欽畫設計圖。
㈤依上，上訴人既是於102年8月23日回嘉義等消息，表示要依原系爭協議書等到102年09月28日，則其未等到102年10月13日有權沒收定金時，就於102年9月2日將系爭土地設定1,500,000元抵押權予陳春林，又於同年10月07日設定供建築使用之地上權予黃振成，再於同年10月24日辦理預告登記給黃振成，復於同日設定 3,000,000元抵押權予黃振成及王勤豪（每人各 2分之1)，明顯是上訴人違約在先，自應將訂金返還予被上訴人。
㈥依上，答辯聲明：求為判決駁回上訴。
貳、上訴人於本院審理時以下列陳述等語，資為抗辯（其於原審審理時均未到庭）：
一、因被上訴人與我簽訂系爭協議書時，有約定其從簽約日起45天內必須申請建築執照及動工，但被上訴人於簽約後拖了將近4 個月都沒有動作，上訴人遂以存證信函通知被上訴人，惟其亦不理會；兩造簽約時被上訴人表示有建設公司執照及營造廠商執照，但簽約後卻又表示建設公司及營造廠均已停業，後兩造有到臺南市永康區中華路「建國聯合建築師事務所」找黃裕欽，當時被上訴人表示其年紀已大，兒女不讓他建蓋房屋，因此表明不想建蓋；後被上訴人有委託黃裕欽與其商量，表示若找他人代替的話，是否可以將系爭70萬元退還給他，上訴人有同意，但被上訴人又拖了半年，找了三、四人都沒談成，且被上訴人在原審委任之陳律師也與上訴人約好幾次，但被上訴人都未到場，迄今都不履行合建協議。二、簽訂系爭協議書時另以手寫「5.乙方簽約時提70萬元押金給甲方」，該70萬元押金是指訂金；又簽訂系爭協議書時由被上訴人交付之支票，其經由嘉義第三信用合作社中埔分社代收後有兌現，上訴人取得系爭70萬元，另 500,000元則給仲介人。
三、上訴人有先寫存證信函給被上訴人表示要解除契約，惟被上訴人都沒有回應，之後又委託陳律師郵寄 102年11月18日之存證信函給上訴人，其即直接與陳律師聯絡，陳律師說若被上訴人決定繼續蓋房屋，是否不用沒收訂金，上訴人亦有同意。
四、系爭土地原所有人係吳玉貞，但上訴人於102年5月間即以總價 8,650,000元向吳玉貞購買系爭土地，至於為何未立刻登記給建設公司，而延到 8月才移轉登記為賴蕙娟名義，乃因有奢侈稅的問題，故上訴人原是想直接登記給建築公司，但後來被上訴人表示不想建蓋，所以才登記為我胞姐賴蕙娟名義。
五、因上訴人當時與被上訴人約定要將系爭土地過戶給他經營之建設公司，待向銀行貸款後，由上訴人拿取系爭70萬元，因上訴人另外有買土地要支付土地款，但被上訴人之建設公司卻已停業，所以才先向黃振成借貸2,000,000元。
六、依上，上訴聲明：㈠原判決廢棄，㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
參、兩造不爭執之事實：
一、兩造於102年7月26日簽訂合建協議書，雙方約定由上訴人提供坐落臺南市○里區○○段○0000地號土地，交由被上訴人興建房屋，而當時系爭土地之所有權人係吳玉貞。
二、被上訴人於簽訂系爭協議書當日，將應給付之押金 700,000元加計應給付多位仲介人之 500,000元佣金，合計簽發以華南商業銀行安南分行為付款人、102年7月27日期、面額為1,200,000元之支票（下稱系爭支票）予上訴人。
三、上訴人收受系爭支票後，隨即將該支票存入銀行代收，並於102年7月30日經兌現取得其中700,000元。
四、系爭土地之所有權人於102年8月21日移轉登記為訴外人賴蕙娟名義，並於同年9月02日設定擔保債權總金額為1,500,000元之普通抵押權與訴外人陳春林；再於同年10月07日設定供建築使用之地上權（權利價值為 100,000元）與訴外人黃振成；復於同年10月24日辦理預告登記及設定擔保債權總金額均為 3,000,000元之最高限額抵押權予黃振成及王勤豪（債值權額比例各2分之1）。
五、系爭土地於 102年11月14日經債權人洪來芳向臺灣臺南地方法院為假扣押之聲請，並由轄屬之地政機關辦理假扣押之登記。
肆、兩造爭執之事項：
一、上訴人收受訂金後，是否有未履行系爭協議書所約定義務之情事？
二、被上訴人請求上訴人返還系爭70萬元，及自受領日起附加之利息，於法是否有據?
伍、本院之判斷：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第 277條定有明文；而按民事訴訟如係由原告（即被上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（即上訴人）就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又原告對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第0917號、18年上字第2855號判例及同院72年度台上字第1036號、74年度台上字第2143號判決參照）。又按負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。末按認定事實所憑之證據，固不以直接證據為限，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，但由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者而後可，斷不能以單純論理為臆測之根據，就待證事實為推定之判斷（最高法院96年度台上字第1131號判決參照）。
二、上訴人收受訂金後，是否有未履行系爭協議書所約定義務之情事？
㈠按民法第199條第1項規定：基於債之關係，債權人得向債務人請求給付。故債之關係的核心在於給付，而給付義務，可分為「主給付義務」及「從給付義務」。此外，債之關係，尚可能發生當事人間之附隨義務。又主給付義務，係指基於債之關係所固有、必備，並能決定債之關係類型之基本義務；從給付義務係指為準備、確定、支持及完全履行主給付義務之具有本身目的之義務；附隨義務則非給付義務，係指債務人有使債權人之給付利益獲得最大滿足，並保護債權人之人身或其他財產法益不會因債務之履行而受損害之義務。次按苟債之契約尚屬有效存在，債權人即得請求債務人為給付，初不問雙方有無履行契約之誠意（最高法院79年度台上字第1757號判決參照）。
㈡查兩造間確有於102年7月26日簽訂系爭協議書，並約定由上訴人提供系爭土地，交由被上訴人在系爭土地上興建房屋；而被上訴人於簽訂系爭協議書當日，已將應給付之押金700,000元加計應給付多位仲介人之500,000元佣金，簽發以華南商業銀行安南分行為付款人、102年7月27日期、支票號碼為HD0000000號、面額為1,200,000元之支票予上訴人；至上訴人收受系爭支票後，隨即將該支票經由嘉義市第三信用合作社中埔通匯處代收提示，並於102年7月30日經兌現（作業日期為103年8月2日）而取得其中700,000元乙情，有系爭合建協議書、系爭支票及華南商業銀行安南分行出具之兌現理由單影本各一份在卷可按（見原審卷第10至12、51-3頁），並核與系爭協議書（Ｂ）、乙方之⒌以手寫方式記載之「乙方開具華南商業銀行堅美（此為誤載，實際應為宥成）建設有限公司名義下，支票帳號00000000─7支票號碼HD0000000，面額壹佰貳拾萬元正，內含仲介伍拾萬元」（見原審卷第11頁）等語相符，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
㈢又經本院核閱系爭協議書所載，兩造間就雙方各應負之契約上給付義務，係約定：「茲‧‧雙方‧‧同意共同合作興建房屋，雙方就權利與義務。約定如下：‧‧（Ｂ）義務：甲方（即上訴人）：地主⒈甲方無條件配合乙方（即被上訴人）辦理建照申請及各項因興建房屋必要由地主出面負責之業務，甲方均必須全部無異議配合作業。⒉向銀行辦理土地及建築融資必須無條件配合。⒊依照協議雙方分得戶數房屋，乙方分得房屋之土地，經分割後必須無條件將土地過戶予乙方或乙方指定人。乙方（即被上訴人）：建商⒈由建築師規劃平面圖，經雙方確認及分配後，再進行建照申請。⒉建築工程施作及完工。⒊使用執照之申請完成及交屋。⒋每戶建坪以60坪為準。（建物則以三樓為準）⒌乙方簽約時提70萬元押金給甲方，甲方於正式開工二樓完成後，甲方無條件退還乙方70萬元。‧‧PS⑴乙方須於簽約日起45個上班天完成申請建照，並正式動工‧‧。」據此，依系爭協議書約定，顯見本件上訴人應負之契約上給付義務為：⑴無異議配合因申請建築執照及興建房屋應由上訴人負責之事項；⑵無條件配合向銀行辦理土地及建築融資；⑶上訴人就被上訴人分得房屋所坐落土地，應於分割後無條件過戶予被上訴人或其指定人。至被上訴人應負之契約上給付義務則為：⑴委由建築師規劃平面圖，再於確認及分配後，於簽約日起45個上班（工作）天完成建築執照之申請；⑵建築工程之施作及完工；⑶申請取得使用執照及交屋；⑷被上訴人於簽約時應交付700,000元之押金予上訴人；應堪認定。
㈣次查上訴人於102年7月26日與被上訴人簽訂系爭協議書前，即於102年04月19日以總價款8,639,400元向原所有權人吳玉貞購買系爭土地，嗣兩造簽訂系爭協議書後，上訴人基於當時政府對於房地產買賣已實施奢侈稅之考量，原是想直接登記為被上訴人所經營之建築公司名義，但因後來被上訴人表示不想合建系爭房屋，所以才延至102年8月21日將系爭土地所有權人登記為上訴人胞姐即賴蕙娟之名義等情，已據上訴人於本院審理時陳述在卷，並有系爭土地登記第二類謄本共2份及上訴人所提出之不動產買賣契約書影本1份在卷可憑（見原審卷第13至14頁，本院卷第41至42頁），且被上訴人之訴訟代理人於本院審理時對上揭不動產買賣契約書所載內容，亦未表示爭執（見本院卷第49頁）。又證人即仲介買賣系爭土地之陳信凱於本院審理時已具結證述：「本來不熟悉，但因本件土地仲介買賣，才認識他（指其與被上訴人是否熟悉）。」「是的（指系爭土地是否其介紹買賣）。」「有拿到（指有無拿到仲介費）。」「仲介費總共50萬元，我各拿4萬元、3萬元共7萬元，他人拿多少我不知道。」「是的（
指是否仲介給被上訴人建蓋房屋）。原先我不認識被上訴人，是先與上訴人認識，系爭土地就是要仲介給被上訴人建蓋的。」等語在卷（見本院卷第33頁）；顯見上訴人與被上訴人簽訂系爭協議書前，確已向原所有權人吳玉貞購買系爭土地，應堪認定。再參諸與課徵奢侈稅有關之「特種貨物及勞務稅（奢侈稅）條例」，已於100年5月04日經總統公布後，復由行政院財政部完成後續配套措施，即完成「特種貨物及勞務稅條例施行細則」，報行政院核定後，確已自同年6月1日開始實施以觀，上訴人前揭所陳，應非虛妄，而堪採信。依上，本件上訴人在與被上訴人簽訂系爭協議書前，既已向原所有權人吳玉貞購買系爭土地，則其於簽訂系爭協議書後，就依該協議書約定應由被上訴人向主管機關辦理申請建築執照前之階段，上訴人確已處於隨時得將系爭土地所有權移轉登記與被上訴人所經營之建築公司或其指定者名義，及將之提供予被上訴人在其上興建房屋之情形，殆無疑義。究之上訴人在此階段之前，應認尚無違反其依系爭協議所應負之契約上給付義務情事。
㈤再者，被上訴人雖主張其多次以存證信函等方式催告上訴人提供系爭土地之所有權狀、土地使用同意書等文件，以便申請建築執照時，上訴人卻百般推托，始終不願交付等語。惟此則為上訴人所堅決否認，且查：
⑴兩造簽訂系爭協議書時已約定被上訴人自簽約日（即102年7月26日）起45（工作）天內必須向主管機關申請建築執照及開始動工；惟被上訴人於簽約後卻又表示其所經營之建設公司及營造廠均已停業，期間兩造並於102年8月20日左右共同至臺南市永康區中華路之「建國聯合建築師事務所」找訴外人黃裕欽，當時被上訴人表示其年紀已大，且兒女不讓他建蓋房屋，因此表明不想建蓋；從而上訴人遂於102年8月27日寄發郵局存證信函予被上訴人，向其表示：「台端與本人於102年7月26日簽訂合建協議書，並於102年8月12日委請律師發函通知本人，需於收文後３日內配合所委任之黃裕欽建築師聯絡。並配合提供所需之文件以便辦理建照申請，唯本人於102年8月14日即備齊文件至台南市黃裕欽建築師事務所，台端亦有在場，但據黃建築師表示，台端尚未正式委請他，代為申請建築執照等語，台端亦未表示意見，本人只好先行返回。然本人復於102年8月23日備齊文件再度造訪黃裕欽建築師，但據他表示台端亦尚未正式委請他代為申請建照‧‧等語，本人只好返回嘉義等待通知。於此，本人需事先告知台端，合建協議書有時限之問題，尚請台端速處理，應辦相關之事項，以免造成違約之情事，僅此告知，‧‧」等語，並於同年9月2日送達予被上訴人；後被上訴人有委託黃裕欽與其商量，表示若找他人代替興建，是否可將系爭70萬元退還給被上訴人，當時上訴人有同意，但被上訴人又拖了半年，找了三、四人都沒談成；且被上訴人在原審委任之陳律師也與上訴人約好幾次，但被上訴人都未到場，迄今都不履行合建協議等情，已據上訴人於本院審理時陳述在卷，並有其所提出之中埔後庄郵局第000366號存證信函及掛號郵件收件回執影本各一份在卷可參（見本院卷第44至46頁）。
⑵而證人即「建國聯合建築師事務所」職員黃裕欽於本院審理時已具結證稱：「認識（指與兩造是否認識）。」「因上訴人是地主，被上訴人是建商，要簽訂合約委託我設計（指在何情況下看過系爭協議書）。」「是他們談好後再來找我設計。」「因被上訴人當時好像有健忘症，講話反覆，有說其兒女不希望他建蓋房屋，當時他說要用建設公司名義建蓋，何建設公司我不知道，只說建設公司要辦理‧‧復業。」「他們來找過我後，因被上訴人一直沒有繳設計費，也無意願繼續，我有畫草圖給他們看，之後都沒有消息，被上訴人後來也有來找我，但沒說什麼話，也沒有進行（指為何未繼續建造）。」「有的（指未進行蓋屋期間，上訴人有無去找他），他問我是否要繼續建造，我說不知道，這是你們二人的事情。」「因被上訴人這邊一直沒有委託我，也沒有繳費，我認為是沒有積極要蓋。」等語在卷（見本院卷第30頁反面至31頁）。
⑶承上，綜核上訴人與證人黃裕欽等所陳（證）述之內容以察，渠等就被上訴人自簽訂系爭協議書後，迄未正式委託「建國聯合建築師事務所」或黃裕欽規劃系爭土地之平面圖，致兩造無從就與系爭合建相關事項（即房屋之分配）進行確認與分配，同時被上訴人亦未就系爭土地進行有關申請建築執照所需之事項及向主管機關提出建築執照之申請等情之陳（證）述，確已相互一致；而被上訴人對於其自簽訂系爭協議書後，迄未委託「建國聯合建築師事務所」規劃平面圖，以供兩造為確認及分配事宜，且迄未向主管機關進行建築執照之申請乙情，亦不爭執（見本院卷第64頁）以觀；上訴人前揭所陳，應堪信為真實。此外，被上訴人就其主張曾多次以存證信函等催告上訴人提供系爭土地之所有權狀、土地使用同意書等文件，以便申請建築執照，惟上訴人卻百般推托不願交付等語，迄未能提出確切之證據以資證明或供本院調查以實其說，自尚不能憑其無法查與事實相符之陳述，即採為有利於其之認定。
㈥依上所述，本件上訴人於簽訂系爭協議書前，即向原所有權人吳玉貞購買系爭土地，則其於簽訂系爭協議書後，確已處於隨時得將系爭土地所有權移轉登記與被上訴人所經營之建築公司或其指定者名義，及將之提供予被上訴人在其上興建房屋之情形。且上訴人於簽訂系爭協議書後，先後於102年8月14日及23日為配合被上訴人便於辦理建築執照申請，確已備齊文件並攜至臺南市「建國聯合建築師事務所」欲與被上訴人會辦，惟二次均因被上訴人尚未正式委託該建築師事務所代為辦理，致迄未進行有關系爭土地申請建築執照之事宜；顯然本件上訴人於簽訂系爭協議書並收受系爭70萬元後，尚無未履行依系爭協議書所約定應負給付義務之情事，洵堪認定。
三、被上訴人請求上訴人返還系爭70萬元，及自受領日起附加之利息，於法是否有據?
㈠按民事訴訟所謂不干涉主義（廣義的辯論主義）係指當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之，此觀民事訴訟法第388條之規定自明。
至於適用法律，係法官之職責，不受當事人所主張法律見解之拘束。因此，辯論主義之範圍僅為判決基礎之事實及其所憑之證據，而不及於法律之適用。易言之，關於契約之定性即契約之性質在法律上應如何評價，屬於法律適用之範圍；法院依辯論主義之審理原則就當事人事實上之陳述，依調查證據之結果確定契約之內容後，應依職權判斷該契約在法律上之性質，不受當事人所陳述法律意見之拘束（最高法院99年度台上字第1422號判決參照），合先敘明。
㈡查系爭協議書已另附記：「PS⑴乙方須於簽約日起45個上班天完成申請建照，並正式動工，若逾期超過15日，尚未動工則視同違規，該份合建契約書則自動失效，甲方並得以沒收乙方70萬元保證金，乙方不得有任何異議。」而按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院99年度台上字第1421號判決參照）。且如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義。基此，並參以兩造間於系爭協議書（Ｂ）、乙方之⒌部分又約定：「⒌乙方簽約時提70萬元押金給甲方，甲方於正式開工二樓完成後，甲方無條件退還乙方70萬元‧‧」等語以觀，即其所衍生之法律效果乃：⑴被上訴人若未依約定期日如期動工，上訴人得沒收之；⑵反之，則於被上訴人正式開工並完成二樓之施作工程後，上訴人應將系爭700,000元返還予被上訴人。顯然被上訴人之所以交付系爭700,000元予上訴人，乃係作為其應依系爭協議書約定如期動工之保證，應屬「履約保證金」；而履約保證金之目的在於擔保契約之履行，以保障因給付履約保證金之人不履行契約所造成對方之損害，通常屬於「違約定金」性質。至系爭協議書記載用語雖有「押金」、「保證金」之異，惟究此乃因契約當事人不諳法律所致，且按契約當事人之一方，以確保契約之履行為目的，而交付他方之金錢或其他代替物，無論其使用之名稱如何，均為定金（最高法院77年度台上字第0767號判決參照），因之尚不影響其法律性質之認定。
㈢如前所述，系爭70萬元既為履約保證金，屬於違約定金性質，旨在強制契約之履行，供契約不履行損害賠償之擔保，性質上為最低損害賠償額之預定，尚與違約金之性質顯有差異。而按契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，民法第249條第3款固定有明文；惟該法條之適用明文需以當事人一方「不能履行」為要件。次按契約當事人之一方，為確保其契約之履行，而交付他方之定金，依民法第249條第3款之規定，除當事人另有約定外，祇於契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人始負有加倍返還其所受定金之義務，若係給付可能，而僅為遲延給付，即難謂有該條之適用（最高法院71年台上字第2992號判例參照）。本件被上訴人向原法院起訴時係以上訴人給付遲延進而主張解除系爭契約為由，請求上訴人返還系爭70萬元，且迄本院審理時均未主張上訴人於訂定系爭協議書後，有可歸責於其所致生「不能履行」之情事；則揆諸按解除契約之效果如何，民法第259條、
第260條定有明文；同法第249條第03款，係就履行不能而為規定，於解除契約無適用之餘地（最高法院71年度台上字第5167號判決參照）；本件若從系爭定金之法律上定性乃履約保證金，而屬違約定金性質，則被上訴人縱依契約不履行損害賠償規定（即民法第249條第3款），請求上訴人返還系爭定金，於法已有未合。
㈣至被上訴人以上訴人給付遲延，且經催告仍不履行，進而主張解除系爭契約，請求上訴人返還系爭定金等情，固據提出系爭協議書、台南地方法院郵局第1512號存證信函及系爭支票影本各一份為證（見原審卷第10至12、17至19頁）；惟此則為上訴人所堅決否認，且查：
⑴按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。再者，契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：由他方所受領之給付物，應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之；民法第229條第1項、第2項及第254條、第259條第1、2
款固分別定有明文。惟按契約之解除係解除權之行使，需以意思表示為之，與附解除條件之法律行為，於條件成就時，當然失其效力者，有所不同（最高法院60年台上字第4001號判例參照）。又因「給付遲延」而發生之解除權，須具備契約當事人之一方遲延給付，並因可歸責於債務人之事由者，債權人始得解除契約。易言之，債權人取得契約解除權之要件必須係債務人「遲延給付」後，債權人復定相當期限催告債務人履行，債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約。至因附隨義務之遲延給付者，若足以妨礙契約目的之完成，固應認得解除契約，惟仍須因可歸責於債務人之事由，始得為之。
⑵查本件上訴人於簽訂系爭協議書並收受系爭70萬元後，並無未履行依系爭協議書所約定應負給付義務之情事，已如前述，並經本院依卷內所有證據資料綜核調查審認屬實；可見上訴人並無遲延給付之情事，亦即並無可歸責於上訴人之事由存在。反之，被上訴人於上訴人先後於102年8月14日及23日備齊文件並攜至臺南市「建國聯合建築師事務所」，欲與被上訴人會辦建築執照之申請時，均因被上訴人尚未正式委託該建築師事務所代為辦理，致迄未進行有關系爭土地申請建築執照之事宜，亦如前述，且被上訴人對其迄今仍未向主管機關進行建築執照之申請乙情，亦不爭執；則依民法第 234條規定：「債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。」顯然被上訴人已有受領遲延之情形。據此，再徵諸民法第 230條規定：「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。」本件被上訴人以上訴人給付遲延，且經催告仍不履行為由，主張解除系爭契約，請求上訴人應返還系爭70萬元，於法即尚有未合。
⑶又系爭土地雖於102年8月21日移轉登記為訴外人賴蕙娟名義，並於同年9月2日設定普通抵押權與訴外人陳春林，再於同年10月7日設定供建築使用之地上權與訴外人黃振成，復於
同年10月24日辦理預告登記及設定最高限額抵押權予黃振成及王勤豪等人。惟上訴人就此已辯稱：因被上訴人於兩造簽約時表示有建設公司執照及營造廠商執照，但簽約後卻又表示建設公司及營造廠均已停業，後兩造到「建國聯合建築師事務所」找黃裕欽時，被上訴人表示其年紀已大，兒女不讓他建蓋房屋，因此表明不想建蓋，上訴人才將系爭土地登記為其胞妹賴蕙娟名義；且因係以借款購買系爭土地，故又設定抵押權、供建築使用之地上權予他人等語；究之尚與目前社會上一般土地買賣交易之商業習慣及論理、經驗法則無違。又申請建築執照依系爭協議書約定，乃身為建商之被上訴人所應負之義務，而上訴人為配合建築執照之申請，僅需提供由系爭土地所有權人出具之「土地使用同意書」即可，至系爭土地是否為上訴人名義，並無礙於系爭建築執照之申請。另系爭土地嗣後雖又設定抵押權及供建築使用之地上權予他人，惟此僅會影響上訴人能否持向金融機構辦理土地融資之問題，尚與准否建築執照之申請無關。至上訴人依系爭協議書約定就被上訴人所分得房屋坐落之土地，需移轉無負擔之所有權予被上訴人，惟此之移轉所有權給付義務須至被上訴人興建完成建物後始發生；易言之，上訴人須至此階段始負有移轉無負擔之土地所有權予被上訴人之給付義務，在此之前仍難認有何給付遲延之情事。再就建築融資部分而言，因向金融機構申辦建築融資，需先取得建築執照後始能按規劃設計之造價，由金融機構評估資為准否及貸款若干金額之依據；而申請建築執照則需委託建築師製作欲興建建築物之外觀圖（包括磁磚、外表）、平面圖（包括房間、廚房、陽台及廁所等）、結構圖（包括樑、柱）及水電圖，且設計之建物需符合法令規定之建蔽率及容積率，而此乃屬被上訴人所應負之行為義務，惟本件被上訴人迄今仍未向主管機關進行有關系爭建築執照之申請，則為其所不爭執，要之尚與上訴人無涉。因之，上訴人於簽訂系爭協議書後，又設定前揭抵押權及供建築使用之地上權予他人之行為，仍難採為其有違反依系爭協議書約定所應負給付義務之情事，自亦不能採為有利被上訴人之認定。
⑷再者，被上訴人雖委請律師寄發存證信函催告上訴人限期履行，否則即解除系爭協議書，並主張上訴人仍置之不理，故雙方所簽訂系爭協議契約應已解除等語，且提出前揭台南地方法院郵局第1512號存證信函影本一份為證。究此姑不論已因上訴人就本件系爭協議書約定所衍生之給付義務（指申請建築執照前之階段），並無未予履行之情事，依法自無從發生給付遲延之狀態，致被上訴人以上訴人有遲延給付情事為由，主張解除系爭協議書，於法已有未合致不可採。且按給付無確定期限者，依民法第229條第2項規定，應先經債權人催告而未為給付，債務人始負遲延責任。又民法第 254條係規定，契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。故債務人遲延給付時，須經債權人定相當期限催告其履行，債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約。而若自債權人催告後經過相當期間而債務人仍不履行時，基於誠實信用原則，可發生該條所定之契約解除權者，應以債權人催告時定有期限而不相當（過短）者，始有其適用（最高法院102年度台上字第02166號判決參照）。查經本院核閱被上訴人所提出之前揭由郵局存證信函所載，其內固記載：「‧‧自簽約後，本人多次聯絡賴銘峰，請提供臺南市○里區○○段○0000號土地之所有權狀及地主使用同意書，以利辦理建照申請，均不獲賴君回應。‧‧請其於函到三日內，到貴事務所交付權狀及土地使用同意書，否則本人即以此函為解除協議書之意思表示，不另去函，‧‧。」等語（見原審卷第18至19頁）；惟上訴人於簽訂系爭協議書後，已先後於102年8月14日及23日為配合被上訴人便於辦理建築執照申請，確已備齊文件並攜至「建國聯合建築師事務所」欲與被上訴人會辦，惟二次均因被上訴人尚未正式委託該建築師事務所代為辦理，致未進行有關系爭土地申請建築執照之事宜；而被上訴人迄今仍未委託該建築師事務所規劃平面圖，以供兩造為確認及分配事宜，且迄未向主管機關進行建築執照之申請乙情，已如前述，並經本院調查審認屬實在卷；則揆諸前揭說明，顯然本件被上訴人依系爭協議書約定並無合於法定要件之解除權可供行使，應堪認定。從而，被上訴人雖委請律師寄發存證信函催告上訴人限期履行，並表示若不於催告期間內履行，即解除系爭協議書，請求上訴人返還系爭70萬元，尚屬無據。
陸、綜上所述，本件被上訴人本於契約解除所衍生之回復原狀請求權法律關係，請求判決：上訴人應給付被上訴人 700,000元，及自102年07月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人如數給付，並依被上訴人之聲請，准為假執行之宣告，自有未洽。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
柒、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。捌、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第
78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 30 日民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 顏基典
法 官 王明宏
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 7 月 1 日書記官 李淑華