臺灣高等法院 臺南分院103年度上更㈠字第18號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　103年度上更㈠字第18號

上訴人

吳銘山

訴訟代理人

江信賢 律師

訴訟代理人

蔡麗珠 律師

訴訟代理人

鄭家豪 律師

訴訟代理人

蘇榕芝 律師

被上訴人

裕東塑膠工業股份有限公司

法定代理人

蔡柏青

訴訟代理人

林祈福 律師

上列當事人間請求給付借款等事件，上訴人對於中華民國101年4月6日臺灣臺南地方法院第一審判決（100年度訴字第373號）提起上訴，經最高法院發回更審，本院於104年6月2日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

甲、程序方面：被上訴人經臺灣臺南地方法院（下稱原審法院）於民國（下同）96年6月8日以96年度司字第3號裁定應予解散，並於同年6月25日確定，有該裁定及確定證明書在卷可稽（見原審卷第12-15頁），依公司法第24條之規定，被上訴人應行清算。而依同法第322條第1項但書規定，上訴人、蔡柏青及訴外人吳新濤於99年9月11日召開股東臨時會，決議選任蔡柏青為清算人，上訴人以蔡柏青為被上訴人之法定代理人，提起本件訴訟，於法有據。

乙、實體方面：

一、上訴人主張：伊係被上訴人之股東；被上訴人自90年12月4日起至97年2月22日止，於附表一所示之日期向伊借款合計新台幣（下同）10,330,000元，僅於附表二所示之日期還款6,250,000元，尚欠4,080,000元未償還；倘兩造間不成立消費借貸關係，被上訴人受領之款項亦係不當得利。爰依消費借貸及不當得利等法律關係，求為命被上訴人給付4,080,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，經本院前審駁回其上訴，上訴人不服提起第三審上訴，經第三審廢棄發回。其上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人408萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年9月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

二、被上訴人則以：伊並未向上訴人借款，雙方並無成立消費借貸契約之合意。縱上訴人確有交付款項，惟其明知無給付義務而為給付，且未受有損害，伊不負不當得利返還之責等語，資為抗辯。併答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執之事項：

㈠被上訴人於96年6月8日經原審法院以96年度司字第3號裁定解散，並於96年6月25日確定。

㈡被上訴人於97年2月5日召開股東會，決議拒絕承認上訴人所主張之408萬元債權為實在，並決議以訴訟方式處理。

㈢被上訴人就本件債權，曾以上訴人為被告，向原審法院提起確認債權不存在訴訟，但因未能補正法定代理人，經同院於98年8月11日以97年度訴字第398號以裁定駁回被上訴人之訴，嗣被上訴人不服提起抗告，並補正法定代理人，經本院以98年度抗字第198號廢棄原裁定，發回原審法院更為審理（98年度訴更字第4號），後因被上訴人撤回而告確定。

㈣被上訴人之清算人原有吳銘山（即上訴人）、蔡柏青及吳新濤。嗣於99年9月11日召開股東臨時會，決議由上訴人對被上訴人提起訴訟，以確認上訴人對於被上訴人是否有408萬元之債權存在，且重新選任蔡柏青為清算人，並就上訴人與被上訴人間之訴訟選任蔡柏青代表被上訴人為訴訟之人。

㈤上訴人自92年5月20日起至96年6月8日（即被上訴人經法院裁定解散之日）止，係擔任被上訴人之董事長；於92年5月20日前係擔任被上訴人之總經理，當時董事長吳福進係上訴人父親。

㈥被上訴人之台灣中小企業銀行仁德分行（下稱台企銀仁德分行）所申設之帳號00000000000號帳戶（下稱系爭661帳戶），在上訴人擔任被上訴人之董事長之前即已設立。

㈦被上訴人之系爭661號帳戶，於90年12月4日起至95年8月30日之期間，有多筆款項自上訴人在台企銀仁德分行所申設之帳號00000000000號帳戶（下稱631帳戶）轉入；又於95年10月3日起至97年2月12日止之期間，有多筆款項自被上訴人在元大商業銀行府東分行（下稱元大銀行府東分行）所申設之帳號0000000000000000號帳戶（下稱450帳戶）轉入。

㈧原審法院97年度訴字第398號民事訴訟進行時，有向國稅局新化稽徵所函調被上訴人93至95年度營業事業所得稅申報書影本，經國稅局新化稽徵所於97年4月7日函覆在卷。

㈨被上訴人公司於95年度、96年度各有發放股利憑單，惟因股東有意見，上訴人以公司名義申請國稅局撤銷在案。

㈩上訴人親自製作被上訴人91年至96年4月營業額統計表載公司營運狀況。上開各情，有原審法院96年度司字第3號民事裁定及其確定證明書、股東臨時會議紀錄、開會通知書、股東臨時會簽到簿、表決書、被上訴人之臺灣企銀存摺明細、國稅局新化稽徵所於97年4月7日南區國稅新化一字第0000000000號函檢送被上訴人之93-95年度營利事業所得稅結算申報書、股利憑單、營業額統計表等資料附卷可稽（見原審卷第12-35、39-110、158頁；本院上字卷㈠第75-84、358頁），且為兩造所不爭，均堪信為真實。

四、兩造爭執之事項：

㈠訴外人黃厚銘是否經合法選任為被上訴人之監察人？

㈡兩造間有無借貸關係存在？若有，借貸金額若干？

㈢兩造間如無借貸關係存在，上訴人得否依民法第179條不當得利法律關係，請求被上訴人返還？

五、本院之判斷：

㈠黃厚銘經合法選任為被上訴人之監察人：

⒈按公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限；第83條至第86條、第87條第3項、第4項、第89條及第90條之規定，於股份有限公司之清算準用之；清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權。關於清算事務之執行，取決於過半數之同意，公司法第322條第1項、第334條及第85條第1項分別定有明文。次按清算人有數人時，關於清算事務之執行，係取決於過半數之同意（最高法院84年度台上字第2581號判決參照）。再按公司董事長代表公司秉承董事會之決議，通知召集股東臨時會，所發開會通知雖未記載由董事會名義召集，與單純無召集權之人擅自召集之情形有別（最高法院79年台上字第1302號判例參照）。監察人於無召集股東會之必要時召集股東會，與無召集權人召集股東會之情形有別，僅係該股東會之召集程序有無違反法令，得否依公司法第189條規定，由股東自決議之日起一個月內，訴請法院撤銷其決議而已，該決議在未經撤銷前，仍為有效（最高法院86年台上字第1579號判例參照）。

⒉查被上訴人經原審法院裁定解散，依法應行清算，以董事為清算人，因此，被上訴人之董事長吳銘山及董事蔡柏青、吳新濤為當然清算人，依上開規定及說明，清算人有數人時，關於清算事務之執行，應取決於過半數之同意；又股東會之召集應屬清算事務之執行，即應經清算人過半數之同意，而被上訴人97年9月2日臨時股東會之召集，僅由蔡柏青具名為之（見原審卷第124至133頁），雖未經過半數清算人之同意，但參酌前揭最高法院79年台上字第1302號、85年台上字第1579號判例意旨，尚不能認該決議為無召集權人召集之股東會，其決議無效，而應認屬公司法第189條所定召集程序違反法令或章程之情事，亦即依該條規定，股東得自決議之日起30日內，訴請法院撤銷其決議，在該決議經法院撤銷確定前，尚不能認該決議不生效力。上訴人於本院審理時自認未於上開決議之日起30日內，向法院訴請撤銷該決議（見本院上字卷㈡第89頁反面）。至上訴人否認有召開被上訴人公司97年9月2日臨時股東會；及主張縱認監察人蔡柏青確有於97年9月2日召開臨時股東會議，並決議選任黃厚銘為監察人，但蔡柏青並非有權召開股東會之人，其召開該次股東臨時會議所為之決議，應屬無效云云，均無足採。

⒊綜上所述，黃厚銘既經被上訴人於97年9月2日臨時股東會決議補選為監察人，該決議並未經判決撤銷，則該決議仍屬有效；黃厚銘顯係經合法選任之監察人，堪以認定。

㈡兩造間有無借貸關係存在？若有，借貸金額若干？

⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。且民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。又按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。是消費借貸契約屬要物契約，須契約當事人於實行交付之際，雙方間就上開消費借貸內容之意思表示已經合致，契約始足成立而生效。本件上訴人主張與被上訴人間有408萬元之借貸關係存在，然為被上訴人否認，依上開說明，應由上訴人就消費借貸契約成立要件之積極事實，先負舉證之責。

⒉上訴人主張自90年間至97年2月止，因被上訴人資金之需求，多次以轉帳方式匯款或以現金存入被上訴人之系爭661帳戶，借款給被上訴人，目前尚欠4,080,000元未償還等語，並提出被上訴人之上開帳戶存摺往來明細及被上訴人91年12月至97年2月零用金收支明細為證（見原審卷第38-114頁）。被上訴人雖不爭執系爭661號帳戶，於上揭期間，有多筆款項自上訴人之631帳戶或伊之450帳戶轉入（見不爭執之事項㈦所示），然否認兩造間有借貸關係存在，並以前詞置辯。經查：

⑴由上訴人於原審依被上訴人之公司零用金收支明細及現金支出傳票製作之附表三，其中有關被上訴人積欠之借款金額、借款日期（見原審卷第227-235頁），與後附附表一所示被上訴人之借款明細上所載之借款金額、借款日期，及後附附表二所示被上訴人之還款明細上所載之還款金額、還款日期，均相符合。

⑵關於附表一編號1-21所示部分（即上訴人主張92年5月20日前之借款）：

①依系爭661號帳戶存摺與附表一之「借款明細表」比對結果，足認被上訴人確受領其中編號1-21等筆之金額合計295萬元。上訴人曾於附表一編號1-21所示日期，自其631帳戶轉帳或以現金存入系爭661帳戶可證。

②上訴人主張其於92年5月20日以前，擔任被上訴人之副總經理、總經理，與當時董事長吳進福（上訴人之父）就此部分達成消費借貸合意等情，業經證人康谷松、洪銀墜於本院前次審理時證述：「陳秀芳確係擔任被上訴人之會計工作，並兼送貨」在卷（見本院上字卷㈡第64、65頁）；而證人陳秀芳於本院前次審審理時證述：「（83年進入公司到吳銘山於92年5月20日擔任被上訴人公司之負責人之前，公司之財務由何人處理？）吳進福。」「（當時公司的內帳，是否也是吳進福在處理？）是的。」「（當時吳進福要處理內帳項目，是否知悉？）吳進福做一般銀行支出；應收帳款、貨款是吳進福在做的。」「（請提示起訴狀證物五被上訴人公司之661號帳戶存摺明細（見原審卷第38至110頁），請問證人：存摺上以手寫註記之字跡，是上訴人吳銘山之筆跡或有吳進福之筆跡？）90.12.3註明51000，90.12.3勞保，90.12.10水費這是吳進福的筆跡。」、「七十五年至八十年擔任會計，八十年間有離職，在八十三年再進公司，當任送貨、收貨款、算員工薪資及跑銀行，至九十六年公司結束營業。」「是吳進福有告知吳銘山，說公司有欠錢，叫吳銘山去借錢，如沒有錢要他去處理。」、「（何以知悉？）在辦公室有聽到。」、「（聽到次數有幾次？）好幾次。」、「（是否知悉上訴人吳銘山有借錢給被上訴人？如何知道？）知道，因為我有看存款簿，因為公司缺錢，有時候要我去銀行存款，有時候會拿現金要我去銀行存款。」、「（存款單是由你填寫或上訴人吳銘山填？）吳銘山」等語（見本院上字卷㈠第119頁正反面、第120頁正面）；另於原審受理97年度訴字第398號確認債權不存在訴訟（下稱前案訴訟）時證稱：「（在公司任職期間，若公司有需要周轉，是否都是董事長負責處理?）75年我剛進入被上訴人公司時都是當時的董事長蔡正雄處理的，公司向董事長借錢也是會給董事長利息，利息為每月一點二分。」、「（問：借款之事，你曾經經手，請問你是去哪一家銀行辦理存款？）臺灣中小企業銀行仁德分行。」、「（問：提示存摺請證人指認何筆款項是證人經手的？）現金存入並記載山借入或借入或山入的部分，大部分都是我經手的。」、「（問：吳銘山借款部分有無算利息？）有的，也是以月息一點二分計算利息。」等語（見本院上更㈠字卷㈠第92頁），互核一致，且證人陳秀芳係當時被上訴人唯一之會計，對被上訴人之財務狀況應有相當程度之瞭解，於作證時已離職，與兩造已無任何工作上之密切關係，所為證詞應無偏頗任一方之必要，堪予採取。足見上訴人於92年5月20日之前雖擔任被上訴人之副總經理、總經理，但被上訴人之帳務須經董事長吳進福處理確認，吳進福因被上訴人之資金不足，曾多次要求上訴人去籌錢借給被上訴人，因之，上訴人主張附表一編號1-21之借款，係吳進福代理被上訴人向上訴人借貸，尚屬可採。至證人陳秀芳於前案訴訟中到庭證稱：「存摺上面的字跡是吳銘山寫的。」等語（見前案訴訟卷卷一第335頁），與事實不符，雖不予採取，但不影響其證言之可信性。

③復依被上訴人之零用金收支明細及現金支出傳票記載顯示，在上訴人交付金錢後，被上訴人均有交付利息給上訴人，衡諸情理，倘上訴人與被上訴人間無消費借貸意思之合致，亦即吳進福未代理被上訴人向上訴人借款，上訴人豈會匯款給被上訴人？被上訴人又豈會交付利息給上訴人？益證上訴人確實有借貸金錢予被上訴人，其上開主張，足堪採信。

④又附表一編號11、16等筆金額，係由上訴人親自或委請陳秀芳至銀行以現金方式存入系爭661號帳戶或「公司零用金」項下，此由臺灣企銀仁德分行提供該二筆現金存款之存款憑條（見同上卷第68、69頁），顯示其上之字跡為上訴人之筆跡，而該現金存款憑條雖未註記係由何人所存入，但陳秀芳於各該筆現金存入被上訴人之系爭661號帳戶時，既負責被上訴人之會計工作，其證述各該筆現金係由吳銘山填寫存款單，命其存入被上訴人之帳戶，即與常情無違。是上訴人主張該2筆款項為其存入，亦堪採信。

⑤有關被上訴人以客戶支票向上訴人調現部分，上訴人皆有將錢以匯款或現金方式，存入被上訴人之系爭661帳戶中，或存到零用金，且上訴人在該661帳戶存摺上亦均有註記，此有代收票據紀錄簿及上訴人製作之明細表在卷可稽（見本院上字卷㈠第335-351頁、卷㈡第136-141頁）。況被上訴人提出之明細表（見本院上更㈠字卷㈠第70-76頁），顯示客戶交付之支票金額均非整數，累計之金額也非整數，何以上訴人匯至被上訴人之帳戶金額均為整數？抑者，上開客戶票據累計金額與借款金額並不相符，且累計金額也低於借款金額，顯見系爭借款非為被上訴人之客戶給付之貨款累積或客戶支票貼現甚明。被上訴人抗辯稱：上開661及631帳戶之資金流動非借貸，應為被上訴人之客戶給付之貨款累積或客戶支票貼現，再匯入上開661帳號云云，尚乏實據，不足採取。

⑥上訴人於本院前審審理時，雖自陳借貸關係存在於被上訴人與吳蔡蓮草等人之間，並提出之「借款明細」記載「向吳蔡蓮草借150萬元、向吳新濤借200萬元、向林玲佳借58萬元，合計408萬元」（見該案卷㈠第151-153頁），然其於該案自始主張因被上訴人急需資金週轉，上訴人自90年起即多次以自己資金，或向吳蔡蓮草、吳新濤、林玲佳等人調錢，以轉帳方式，或以現金方式給付借款，是依被上訴人之資金需求，再轉借給被上訴人，且依上開借款明細表上記載之借款金額、匯入被上訴人之系爭661帳戶或零用金之時間，均與上訴人主張其向吳蔡蓮草等人借款再轉借交付給被上訴人之時間、金額相符，足證上訴人於前案訴訟中自始主張其本人係該借貸關係之貸與人。尚難以上訴人於前案訴訟前階段誤認借貸關係存在於被上訴人與吳蔡蓮草等人間，遽認其主張該款項係其與時任董事長之吳進福成立之消費借貸關係乙節有所不實；則被上訴人抗辯：吳蔡蓮草等人並無匯款至上訴人之631號帳戶，上訴人主張其借貸之資金來自吳蔡蓮草等人，並非實在云云，不足採取。

⑶關於附表一編號22-65所示部分（即上訴人主張92年5月20日至97年2月22日之借款總計738萬元）：

①按代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為。但其法律行為，係專履行債務者，不在此限；民法第106條規定甚明。又民法第106條關於禁止雙方代理之規定於意定代理及法定代理均有其適用（最高法院65年台上字第840號判例參照）。次按違反禁止雙方代理之規定而為之代理行為，並非當然無效，應解為係無權代理行為，如經本人事後承認，即為有效（最高法院79年台上字第1292號判決參照）。再按董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，由監察人為公司之代表，公司法第223條定有明文。另按公司法第223條規定，董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，由監察人為公司之代表，旨在禁止雙方代表，以保護公司（本人）之利益，非為維護公益而設，自非強行規定，故董事與公司為借貸等法律行為違反該規定，並非當然無效，倘公司（本人）事前許諾或事後承認，對於公司（本人）亦發生效力，此觀民法第106條及第170條第1項之規定自明。

②查上訴人自92年5月20日起至被上訴人於96年6月8日經法院裁定解散時止，係擔任被上訴人之負責人，為兩造所不爭執；則上訴人所主張自92年5月20日後之借貸，因被上訴人已堅決否認，而依前揭說明，上訴人就此部分之借款，亦應由其負舉證證明與被上訴人之間，確有借貸存在，惟上訴人迄於本院言詞辯論終結時，仍未能舉證以實其說，自難認兩造就上開部分成立借貸關係。退而言之，縱屬真實，依上開說明，應認兩造間之上開多筆借款係屬效力未定之借貸，應由被上訴人於事前許諾或事後承認，始對公司發生效力。

③再按法人之代表機關代表法人而為法律行為時，實質上可解為於機關擔當人與法人間，成立代理關係，故其代表行為之形式與要件等，皆應適用代理之規定，準此，監察人有數人時，參照民法第168條共同代理規定之意旨，其代表行為除法律另有規定或公司另有意思表示外，應共同為之。而監察人依公司法第223條規定代表公司與董事之法律行為，並非監察人監察權之行使，故不應適用公司法第221條「監察人各得單獨行使監察權」之規定【參柯芳枝著公司法論（下）第295頁，民國96年11月增訂六版】。至上訴人所引之經濟部88年7月8日商字第00000000號及91年7月4日商字第00000000000號函釋（見原審卷第122、123頁），核與本院上開見解不符，應無可採。經查，被上訴人於97年9月2日臨時股東會決議補選監察人後，有吳麗榕及黃厚銘二監察人，已如前述，而吳麗榕於前案訴訟中業已表明同意亦承認被上訴人公司與上訴人間之借貸關係，黃厚銘則表明不同意也不承認等語（見前案訴訟卷㈢第249頁背面、第250頁）；因監察人應共同代表法人為法律行為，既然被上訴人之另一監察人黃厚銘已明確表示不同意被上訴人與上訴人間於92年5月20日後之借款，則92年5月20日後之借款，即因被上訴人之監察人黃厚銘不同意而不生效力，自難認兩造就上開部分有成立借貸關係。

⒊綜上，兩造間有附表一編號1-21等筆之金額合計295萬元之借貸關係存在，則上訴人依借貸之法律關係請求被上訴人償還295萬元，尚屬有據。至附表一編號22-65等筆金額合計738萬元部分（扣除上訴人自認已受償625萬元之後，為113萬元），上訴人既未能提出確切證據證明兩造間有借貸關係存在，則上訴人依借貸之法律關係請求被上訴人償還此部分借款，尚屬無據。

㈢上訴人無由依民法第179條不當得利法律關係，請求被上訴人給付：

⒈按「主張不當得利請求權之原告，係因自己之行為致造成原由其掌控之財產發生主體變動，則因該財產變動本於無法律上原因之消極事實舉證困難所生之危險自應歸諸原告，始得謂平。是以原告對不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，亦即原告必須證明其與被告間有給付之關係存在，且被告因其給付而受有利益以及被告之受益為無法律上之原因，始能獲得勝訴之判決。」（最高法院91年度台上字第1673號判決意旨可資參照）。又按不當得利乃對於違反公平原則之財產變動，剝奪受益人所受利益，以調整其財產狀態為目的，並以無法律上之原因而受利益致他人受損害為基礎；又依法律之規定而發生債的關係，倘無損害（既存財產之積極減少或應得利益之消極喪失）即無由成立不當得利，此觀民法第179條規定自明（最高法院95年度台上字第1077號判決意旨參照）。

⒉上訴人固主張其曾於附表一編號22至65所示日期，自其臺灣企銀631帳戶轉帳、其使用被上訴人元大銀行府東分行450號帳戶轉帳或以現金存入被上訴人之臺灣企銀661帳戶或以現金存入被上訴人之零用金，合計借款738萬元交付被上訴人，扣除已受償625萬元，尚欠113萬元；縱使不屬借款，然被上訴人受領上訴人交付之款項，亦屬不當得利等語；但為被上訴人所堅決否認，並以前詞置辯。依上揭判決意旨，上訴人須就其與被上訴人間有給付之關係存在，且被上訴人因其給付而受有利益，及被上訴人之受益為無法律上之原因等事實，負舉證責任。

⒊經查：

⑴經將被上訴人之661號帳戶存摺（見本院上字卷㈠第38-110頁）與附表一所示編號22-32、34、35、37、39、40、45-51、54等各筆金額計452萬元，相互比對，堪認上訴人主張被上訴人受領上訴人交付452萬元金錢部分，應為可採。

⑵至附表一所示編號33、36、38、42、52、55、60、62、63、65等各筆金額，既係以現金方式存入被上訴人之661號帳戶或入公司零用金，但查無證據證明係何人存入或交付予被上訴人，惟既經被上訴人所否認，而上訴人復未提出其他證據證明，尚難遽認上訴人主張其交付上開各筆金額予被上訴人等語為可採。又經本院向臺灣中小企業銀行仁德分行調取之存款憑條觀之，亦無法看出為何人基於何原因存入，此有臺灣中小企業銀行仁德分行101年7月10日100仁德（法）字第密293號函、101年8月6日100仁德（法）字第密325號函及被上訴人之存款憑條影本在卷可按（見本院上字卷㈠第68-72、95-96頁）。

⑶另附表一所示編號56、57、59、61、64等各筆金額，既係以被上訴人之450號帳戶轉帳至被上訴人之661號帳戶，形式上觀之，僅屬被上訴人二個帳戶間存款相互挪動，要難認上開各筆金額係上訴人交付予被上訴人。況且附表一編號59、61-65等各筆金額，不知何人以何原因匯入被上訴人之661號帳戶或入公司零用金；但依上訴人之主張其等入款日期，均在被上訴人於96年6月25日經法院裁定解散確定之後，而各該筆金額顯與清算無關，準此，對被上訴人亦不生效力。

⑷此外，附表一所示編號58之該筆金額，既係以陳秀芳之帳戶轉帳至被上訴人之臺灣企銀仁德分行帳號00000000000號帳戶，要之亦係訴外人陳秀芳與被上訴人間之法律關係，難認該筆金額係上訴人交付予被上訴人。

⑸證人陳秀芳於前案訴訟中固結證稱：「除其以外，公司並無其他會計，在吳進福過世後，都是由吳銘山在記帳，記帳都是記載在存摺上面，有時候吳銘山會請其去銀行以現金存款或提領現款。」等語（見前案卷97年7月11日筆錄），尚難憑以具體認定此部分何筆金額係上訴人交付予被上訴人。

⑹再查，上訴人自認被上訴人已給付如附表二所示之625萬元予上訴人，本院認附表二編號18-20計105萬元部分，既係為95年9月以後之款項，屬於被上訴人之450號帳戶與被上訴人之661號帳戶間存款相互挪動，應非被上訴人給付予上訴人，經扣除後，堪認被上訴人已給付上訴人之金額為520萬元（625萬元－105萬元＝520萬元）。

⑺末查，上訴人另自認其每月自被上訴人零用金中扣還被上訴人應給付上訴人之利息，經本院核對上訴人在前案訴訟提出之91年12月至97年2月份零用金收支明細（見前案訴訟卷卷二第69-168頁），上訴人已自行自被上訴人零用金取得如附表三所示之金額，合計為2,321,416元。

⒋本院如上所認定，被上訴人雖有自上訴人處受領如附表一所示編號22-32、34、35、37、39、40、45-51、54等各筆金額計452萬元。惟上訴人亦自被上訴人受償本金520萬元及利息2,321,416元，合計取得7,521,416元（即5,200,000＋2,321,416＝7,521,416），已超出上開452萬元，顯無損害，參酌上揭最高法院95年度台上字第1077號判決意旨，被上訴人無由對上訴人成立不當得利。是上訴人就此部分，無由依民法第179條規定請求被上訴人返還不當得利。

六、綜上所述，上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付295萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即100年9月22日（見原審卷第152頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。上開准許部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上開不應准許部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。

【附註】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。