臺灣高等法院 臺南分院103年度上更㈠字第29號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 104 年 02 月 03 日
• 法官: 丁振昌、王金龍、蔡勝雄
• 當事人: 劉俊衢、黃宇宁

臺灣高等法院臺南分院民事判決　103年度上更㈠字第29號
上　訴　人　劉俊衢
訴訟代理人　楊瓊雅律師
被　上訴人　黃宇宁
訴訟代理人　王百治律師
上列當事人間請求損害賠償事件 ，上訴人對於中華民國99年4月15日臺灣嘉義地方法院第一審判決（98年度訴字第22號）提起上訴，經最高法院發回更審，本院於104年1月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣參佰貳拾壹萬肆仟玖佰捌拾元，及自民國98年1月13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外)，由被上
訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣壹佰零柒萬元為被上訴人供擔保後，得為假執行；被上訴人以新台幣參佰貳拾壹萬肆仟玖佰捌拾元為上訴人供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人以販賣自行車及其零件為業，於民國（下同）93年10月間，以缺少資金為由，邀伊成立隱名合夥，由伊負責出資，被上訴人負責以米匠商行名義出名向廠商採購自行車零件並販賣自行車與零件，每批販賣所得扣除伊之出資後，利潤兩人均分。自93年12月8日起至96年8月止，被上訴人共向伊收取合夥資金新台幣（下同）2172萬2882元。嗣伊發現被上訴人浮報進貨成本共計200萬元。被上訴人
並將伊交付之定金333萬3255元據為己有，未購買自行車零
件，伊得依隱名合夥、侵權行為、不當得利之規定請求被上訴人賠償；若認兩造間係買賣關係，伊已以起訴狀繕本之送達作為解除契約之意思表示，亦得請求被上訴人返還價金等情，依民法第700條、第701條、第709條、第184條、第179
條、第680條、第542條、第259條之規定，求為命被上訴人
給付533萬3255元及自起訴狀繕本送達翌日（98年1月13日）起至清償日止加計法定遲延利息之判決（本院前審將第一審所為上訴人敗訴之判決，一部予以廢棄，改判命被上訴人給付上訴人211萬8275元本息；一部予以維持，駁回上訴人其
餘上訴，被上訴人就其敗訴部分未提起上訴，該部分業已確定）。
二、被上訴人則以：伊獨自經營米匠商行從事自行車買賣，於客戶下訂單後再向廠商訂購零件組裝，無須先預備資金。上訴人向伊購買自行車，並將部分自行車委由伊出售，利潤由伊分得二分之一，作為伊受委任之報酬，兩造間係買賣關係，非隱名合夥關係。伊收受之買賣定金僅156萬1575元，伊因
買賣而獲利並無不法，上訴人告訴伊涉嫌觸犯侵占等罪，經台灣嘉義地方法院檢察署檢察官以98年度偵續字第10號、台灣高等法院台南分院檢察署（下稱台南高分檢）以99年度上聲議字第45號案件處分不起訴確定等語，資為抗辯。
三、不爭之事實
下列之事實為兩造所不爭，堪信為真實：
（一）上訴人於原審所提起訴狀證一之估價單均是由被上訴人開立，依估價單所加總的金額為2172萬2882元。
（二）上訴人於原審所提起訴狀證四之手寫貨品明細資料之文書是由被上訴人所書立。
（三）兩造最後一次之進貨，被上訴人承認上訴人已交付訂貨貨品一半之價金156萬1575元部分，尚未交付自行車零件給
上訴人。
（四）上訴人所提之手寫貨品明細資料之文書（如起訴狀證四）第二頁右上方之四項商品（Trek madont、Time大盤、sidi GENIU、Time RXR）此部分已收定金為26萬9670元，被
上訴人已於99年4月1日原審開庭時返還予上訴人。
（五）如兩造間的法律關係是隱名合夥契約，被上訴人以少報多之金額為兩百萬元，如為買賣關係，該兩百萬元為利潤。四、本件兩造間是隱名合夥關係
（一）按稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約；隱名合夥之出資，其財產權移屬於出名合夥人；隱名合夥人，縱有反對之約定，仍得於每屆事務年度終，查閱合夥之帳簿，並檢查其事務及財產之狀況，如有重大事由，法院因隱名合夥人之聲請，得許其隨時為前項之查閱及檢查；隱名合夥契約因當事人同意而終止，終止時，出名營業人，應返還隱名合夥人之出資與其應得之利益，但出資因損失而減少者，僅返還其餘存額，民法第700條
、第702條、第706條、第708條第2款、第709條前段分別
定有明文。又按隱名合夥契約，並非要式契約，不以訂立書面為必要。縱使兩造間僅口頭約定並未訂立書面契約，只要當事人互相表示意思一致者，依民法第153條第1項規定，仍無礙於隱名合夥契約之成立（最高法院103年台上
字第1788號判決即本件最高法院發回判決參照）。
（二）經查：
１上訴人於本院前審審理時自承兩造間僅口頭約定並未訂立書面契約（見本院前審卷三第71頁反面），此為被上訴人所不爭執。惟依前開說明，只要當事人互相表示意思一致者，仍無礙於隱名合夥契約之成立。
２被上訴人抗辯稱「米匠商行」係伊獨自經營，從事自行車及零件買賣，自行車買賣係向廠商訂購零件組裝出賣。又對上訴人自陳：從事鐘錶、證券業，喜歡騎腳踏車，但不會組裝之事實則表示沒有意見（見本院卷底114頁背面）
，此部分事實，堪可採信。
３依不爭之事實（一）所示，上訴人於原審所提起訴狀證一之估價單（見原審卷第7至77頁），均是由被上訴人開立
，依估價單所加總的金額為2172萬2882元。前述金額所買之物，依估價單所載均為自行車零件等物品，被上訴人於此謂：「大部分是零件，也有成車。總金額兩千多萬，成車不到四分之一。但上訴人也有買車架，車架是上訴人量身打造，裝上輪子、變速系統就是成車。」等語（見本院卷第114背面至115頁）；上訴人則稱：「被上訴人要進貨之前有徵詢我的意見，車架跟零組件是個別的，其中有缺就不能組成車子，所進的兩千多萬貨品可以組合成車子約三百多萬，其餘是不能組合車子的零組件及車架。」等語（見本院卷第115頁）。足見前述所買2千餘萬元之物品，絕大部分為自行車零件，其中能夠組成完整之自行車者，不到四分之一。
４被上訴人係經上訴人同意後向廠商進貨，上訴人給付被上訴人金錢之模式，係被上訴人向廠商訂購自行車零件時，先向上訴人收取總價金之一半，待貨品收到後，再向上訴人收取另一半之價金，通常被上訴人向上訴人收取定金時即簽立估價單交付上訴人收執，估價單上記載已收尾款之品項，即表示被上訴人已收到購買之品項。若估價單上只記載收到定金，並未記載收到尾款，則表示被上訴人收取上訴人之定金後，並未進貨，此為兩造所不爭執（見本院前審卷二第154、155頁），且與前述３中所述之估價單抬頭記載有「進貨」、「賣出商品」等字樣，估價單內則記載「預訂」、「訂金或訂金（1/2）」、「（到貨）尾款
或尾款（1/2）」、「賣出」、「付清」等字樣相符，此
部分之事實，堪予認定。原審以估價單有前述字樣之記載，作為本件兩造間為「買賣關係」之佐證，尚有違誤。
５由1.上訴人之主張及2.被上訴人之抗辯中所述相互比對，可知兩造之陳述，於「上訴人出資採購自行車零件後，均置於米匠商行，由被上訴人販賣由該零件組裝成之自行車或販賣零件，每批販賣所得扣除上訴人之出資後，利潤兩人均分」之部分，係屬相同，此部分之事實，堪予認定。６上訴人於原審自陳：「（這些訂購的腳踏車如果沒有交易出去都是如何處理?）如果賣不出去由我收回去」、「（
被上訴人的單車店內你有無分攤店租、水電等其他費用?
）我們當時就約定好我只負擔保全費用，其他的部分被
上訴人負擔」等語(見原審卷第240、241頁)，為被上訴人所不爭執，此部分之事實亦堪採信。
７上訴人於97年3月26日寄發存證信函給被上訴人，略以：
「本人發現台端業務侵占以少報多將近貳佰萬元，本人於是要求台端把已交貨之腳踏車運回本人家中，....」等語，有存證信函1件在卷可參(見原審卷第106頁)，足見上訴人發現被上訴人將自行車零件購入價格以少報多時，即要求被上訴人將放置在「米匠商行」之貨品全部搬到上訴人處，並終止兩造間系爭契約關係，另上訴人於原審言詞辯論時亦陳稱：「（你當時發現被上訴人單車及零件的報價過高時，是否有將你出資訂購的單車及零件搬回家?）是
的，當時店裡的東西約有百分之98以上是我的，當時都是由被上訴人主動搬去我家給我的」、「（既然你主張是合夥關係，為何可以不經清算就可以把東西全部帶走?）因
為腳踏車都是我出資的，那是我的東西，我要把我的東西搬回去」等語（見原審卷240至243頁）。被上訴人於本院審理時則稱：「....。因為那些東西本來就是上訴人的東西，上訴人有所有權，東西陸續由上訴人取回。....」等語（見本院卷第109頁背面）。由上可知，上訴人發現被
上訴人將自行車零件購入價格以少報多時，即要求終止兩造間系爭契約關係，經被上訴人同意終止後，被上訴人即陸續將放置在「米匠商行」之全部貨品由上訴人自行取回或由被上訴人搬到上訴人處。
８證人蔡佳玲、劉振興、蔡名凱於前述偵查案件中亦依序證稱：「兩造在錶店協商時，伊聽到上訴人說其出資交給被上訴人進貨、顧店，進貨腳踏車有賣出時，由其將成本取回，利潤再五五均分，兩造是合夥關係，所有的腳踏車及零件均要以成本價進貨，為何要以少報多」；「伊與兩造曾一同騎腳踏車四次，在騎腳踏車休息時，兩造有談到進貨腳踏車及零配件，上訴人說其出資，腳踏車有賣掉再五五分帳，據伊了解，兩造應有合夥經營腳踏車店」；「上訴人到被上訴人店裡看腳踏車時邀伊一起去，大約十幾次，上訴人每次到被上訴人店裡會談到要進什麼貨、賣多少錢，聽起來上訴人應係老闆之一，上訴人亦欲從那間腳踏車店賺取利潤，從他們談話感覺雙方為合夥關係」各等語，有台南高分檢處分書一件可稽（見本院前審卷一第50至59頁）。
９綜上：
⑴兩造係以口頭訂立系爭契約，並無書面。從事自行車及零件買賣之「米匠商行」係被上訴人獨自經營之事業。上訴人從事鐘錶、證券業，喜歡騎腳踏車，但不會組裝。
⑵自93年12月8日起至96年8月止，上訴人出資2172萬2882元，由被上訴人以米匠商行向廠商採購兩千餘萬元自行車零件，並置於米匠商行販賣或由被上訴人組成自行車販賣，且前述零件能夠組成完整之自行車的，不到四分之一。被上訴人抗辯：「上訴人向伊購買自行車，並將部分自行車委由伊出售」云云，與前述認定「所買零件能夠組成完整之自行車不到四分之一」之事實不符，且上訴人既不會組裝腳踏車，3年多之期間內，向被上訴
人購買多達1500萬元以上之自行車零件，殊難想像，被上訴人此部分之抗辯，尚無可採。
⑶由前述５中所述，上訴人基於系爭契約，有分受被上訴人所經營之「米匠商行」營業所生之利益，即於每批販賣所得扣除上訴人之出資後，利潤兩人均分。
⑷依前述６中所述，上訴人依系爭契約負擔米匠商行之保全費用，被上訴人負擔單車店內之店租、水電、顧店勞力之支出及其他費用。
⑸依前述７中所述，上訴人發現被上訴人將自行車零件購入價格以少報多時，即要求終止兩造間系爭契約，經被上訴人同意終止後，被上訴人即陸續將放置在「米匠商行」之全部貨品由上訴人自行取回或由被上訴人搬到上訴人處。可見，系爭契約存續中，上訴人之出資，交由被上訴人以米匠商行名義向廠商購買自行車零件，廠商將物品交付並移轉所有權予買受人米匠商行，並一直置於被上訴人占有之米匠商行中由被上訴人販賣，上訴人之金錢出資，其所有權應認為於交付被上訴人時已移轉予被上訴人；兩造合意終止系爭契約後，除以少報多200萬元及後述上訴人已交付而被上訴人尚未購買之出資
外，其餘出資部分原本應經清算即計算損益後，由被上訴人返還上訴人之金錢出資，惟於系爭契約則約定：以「由上訴人同意、出資所買之零件及組裝成而尚未賣出之自行車，均返還上訴人」之方式清算。因此，上訴人於前述７中之陳述，應整體綜合審酌，不應拘泥於不甚懂法律用語之一般人所用之文字的表面意思，而應認為係其前述「返還自行車及零件以代返還結算損益後之金錢出資」之清算方法之主張，經被上訴人同意後，兩造即以之而為清算。原審以前述７中所述之事實，而認定：「依兩造之約定，放置在米匠商行販賣之自行車及零件等物品，其所有權均歸屬上訴人所有，故上訴人得隨時請求被上訴人交付系爭自行車及零件，並無待任何清算損益、對帳或清查資產及負債等程序，此誠與隱名合夥契約之財產歸屬於出名營業人不同」云云，尚有違誤，併此敘明。
⑹綜觀⑷、⑸所述可知，上訴人依系爭契約負擔保全費用，被上訴人負擔店租、水電、顧店勞力之支出及其他費用；系爭契約終止後，上訴人取回未賣出之零件、腳踏車，由此可推知依系爭契約，上訴人併負擔商品折舊、交易價格減損之損失。由此足見，上訴人基於系爭契約，亦有分受被上訴人所經營之「米匠商行」營業所生之損失。
⑺綜上所述，兩造雖以口頭訂立系爭契約，惟依系爭契約約定，上訴人對於被上訴人所經營之「米匠商行」出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失，合於民法第700條所規定隱名合夥之要件，且與前述８中蔡
佳玲、劉振興、蔡名凱之證述相符，本件系爭契約即為隱名合夥契約，本件兩造間成立隱名合夥法律關係，堪予認定。
⑻被上訴人另抗辯：上訴人告訴伊涉嫌觸犯侵占等罪，經檢察官處分不起訴確定等語。惟查：檢察官係以前述８中三證人之證述為依據，認定本件兩造間成立隱名合夥，再以合夥之財產屬於出名合夥人，而認定出名合夥人之被上訴人不成立侵占或背信罪責（見本院前審卷一第50至59頁），從而，上訴人告訴被上訴人涉嫌觸犯侵占等罪，經檢察官處分不起訴確定之事實，並不足以採為被上訴人所為「本件兩造間為買賣契約」之抗辯之有利認定。
五、兩造之為隱名合夥關係經終止及清算後上訴人得請求之退夥金（出資額及應得之利益）為多少？
（一）如前所述，系爭隱名合夥契約業經兩造合意終止，除依不爭之事實（五）所示之以少報多200萬元及後述上訴人已
交付而被上訴人尚未購買之出資外，其餘出資部分，以「由上訴人同意、出資所買之零件及組裝成而尚未賣出之自行車，均返還上訴人」之方法已經結算，從而上訴人得主張返還之退夥金為多少，端視尚未結算，即上訴人已交付而被上訴人尚未購買之出資部分金額為何而定。
（二）上訴人已交付而被上訴人尚未購買之出資部分金額為何？１上訴人主張：「上訴人確實沒有拿到96年9月份的估價單
，才會在雙方結束合夥關係後之97年3月間請被上訴人手
寫96年9月份訂貨的貨品名稱，此即為起訴狀證四。起訴
狀證四第1頁右邊有打勾部分的商品，都是被上訴人收取
訂金、有開立估價單沒有交付貨品的部分，惟經上訴人檢視起訴狀證一之估價單後，連同之前每交貨之部分計算得知此部分金額共211萬8275元。第1頁左邊沒有打勾部分的商品，都是被上訴人收取訂金、且沒有開立估價單的部分，即最後一次（96年9月）訂貨，上訴人已交付訂貨貨品
一半之價金156萬1575元。二者合計扣除原審已經清償的
26萬9670元，被上訴人尚應返341萬0180元，因為上訴人
在原審就已開立估價單部分，誤算為204萬1350元，加上
沒有開立估價單最後一次訂貨所交之訂金156萬1575元，
扣除在原審已經清償的26萬9670元，才會請求333萬3255
元。」等語。被上訴人則以：「證物四第1頁右邊部分的
商品都是有估價單的，總金額就是156萬1575元，證物四
第1頁左邊部分的商品都是沒有估價單也沒有收取訂金，
這些是原本上訴人想要訂所以有提到的部分，但後來上訴人不訂，那天是去確認左邊的商品要不要訂及右邊的商品要不要買。」置辯。經查：上訴人之主張核與證人蔡佳伶於原審證稱：「有聽到上訴人向被上訴人要進貨單據，並且說我們合夥，你怎麼浮報那麼多....，我們老闆（上訴人）還有要提出被上訴人當初一起訂的貨已付訂金沒有交貨、沒有開單據的部分要開出明細表，我有看到被上訴人將手寫的單子交給上訴人。」相符（見原審卷第121至123頁），堪予採信。又起訴狀證四是雙方結束合夥關係後之97年3月，被上訴人才應上訴人之請求書立給上訴人的，
起訴狀證四第1頁左邊部分，如果是被上訴人所稱是上訴
人不願意訂貨，也沒有收取訂金，則此部分上訴人即無在終止系爭隱名合夥契約後之97年3月份要求被上訴人寫在
證物四之必要，既在終止契約後，亦無被上訴人所辯「是去確認左邊的商品要不要訂及右邊的商品要不要買」之必要。綜上，上訴人之主張應屬可採。被上訴人之抗辯，顯與常情有違。並無足採。
２上訴人依起訴狀證一被上訴人不爭執由其開立並交付上訴人收執之估價單中整理估價單中所載已交付訂金而被上訴人未交貨部分，詳如本院所提證物三（見本院卷二第81、82頁），爰就上訴人於本院所提證物三內所詳載之估價單編號、金額、數量，經與起訴狀證一之估價單核對、計算無誤後，足認被上訴人已收訂金、且有開立估價單而未交貨之上訴人出資金額計為211萬8275元。上訴人於本院所
提證物三，並就其於本院前審所提上證10（見本院前審卷二第159至160頁）中漏列二張估價單之編號部分，加以補充記載，此部分亦經核對該二張估價單無誤，附此敘明。３依不爭之事實（三）所示，兩造最後一次之進貨，被上訴人承認上訴人已交付訂貨貨品一半之價金156萬1575元部
分，尚未交付自行車零件給上訴人。上訴人所稱未開立估價單部分，即指96年9月最後一次訂貨部分，因此，此部
分之金額，即可認定為156萬1575元。被上訴人自認前述
不爭之事實（三）後，於本院嗣後審理時，復為爭執，辯稱：「因為起訴狀證四的關係，一審法官認為那是最後一次訂貨，被上訴人未深思，被上訴人認為是最後一次的整理沒有錯，所以自認的事實寫最後一次才沒有爭執。因為是在最後一次書寫證四的時候確認右邊的商品有無要訂貨，所以也可以稱作是最後一次訂貨。」（見本院卷第117
頁），應視為自認之撤銷，則依民事訴訟法第279條第3項之規定，以被上訴人能證明與事實不符或上訴人同意，始得為之。查：上訴人並不同意上訴人前述自認之撤銷，上訴人亦未為任何舉證以證明與事實不符，依前開說明，自不得為前述自認之撤銷。從而，被上訴人已收訂金、未開立估價單且未交貨之上訴人出資金額計為156萬1575元之
事實，亦堪認定。綜上，上訴人已交付而被上訴人尚未購買之出資即前述已收訂金開立估價單未交貨，及收訂金未開立估價單未交貨之金額合計367萬9890元，扣除原審已
經清償的26萬9670元，為341萬0090元；再加上被上訴人
以少報多之200萬元，共541萬90元。
（三）上訴人得請求之清算後退夥金（即出資額）為多少？
１按隱名合夥契約終止時，出名營業人，應返還隱名合夥人之出資與其應得之利益，但出資因損失而減少者，僅返還其餘存額，民法第709條前段定有明文。
２查：系爭隱名合夥契約，業經兩造同意而終止，且僅於上訴人已交付而被上訴人尚未購買之出資部分尚未結算，而此部分金額共541萬0090元，已如前述。上訴人僅主張：
其已交付，而被上訴人尚未購買之出資為（200萬元＋333萬3255元＝）533萬3255元，再扣除已經判決確定之211萬8275元，即為321萬4980元，上訴人請求被上訴人如數給
付前述出資本息，依前開說明，即屬有據。
３本件上訴人以一訴同時主張隱名合夥之出資返還請求權（民法第709條）、及依侵權行為及委任關係之規定而為單
一聲明，核屬訴之重疊合併，其隱名合夥之出資返還請求既應准許，則其餘主張即不併為審理，併此敘明。
六、綜上所述，被上訴人依終止隱名合夥法律關係（民法第709
條），請求上訴人給付321萬4980元，及自98年1月13日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准
許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原審判決此部分予以廢棄，改判如主文第2項所示。就上訴人前述勝訴部分，兩造均陳
明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第450條、第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 3 日民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 王金龍
法 官 蔡勝雄
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1
項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 104 年 2 月 3 日書記官 呂宬樂
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。