臺灣高等法院 臺南分院103年度建上字第8號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 105 年 04 月 26 日
• 法官: 張世展、莊俊華、夏金郎
• 法定代理人: 林美月、邱慶鐘
• 上訴人: 綠億環境工程有限公司法人
• 被上訴人: 築展營造股份有限公司法人

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　　103年度建上字第8號上　訴　人　綠億環境工程有限公司
法定代理人　林美月
訴訟代理人　蔡介民
楊申田　　律師
被上訴人　　築展營造股份有限公司
法定代理人　邱慶鐘
訴訟代理人　施育榮
林金陽　　律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國103年2月27日臺灣雲林地方法院第一審判決（100年度訴字第391號），提起上訴，本院於105年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張：
㈠緣兩造於民國（下同）99年10月10日簽訂DIP管埋設工程之
工程承攬合約書（下稱系爭合約），約定由上訴人承攬施作被上訴人向業主即新北市政府水利局（下稱水利局）承攬「八里鄉污水下水道系統支管工程第七標」（下稱系爭下水道工程）中之DIP管（即延性石墨鑄鐵管）埋設工程（下稱系
爭工程），雙方約定以每公尺新臺幣（下同）4,252元計價
，總計4,210公尺，每月係按實作數量計價，另外加5％營業稅。上訴人就系爭工程已完成共2,308.664公尺（系爭工程
第一至四期施工進度詳如附表一所示），而在第一、二期施作完成時，被上訴人除保留第一期5％保留款7萬8,800元、
第二期5％保留款25萬7,027元及第二期高性能低強度混凝土（下稱CLSM）部分費用34萬5,420元外，已給付上訴人603萬5,297元。
㈡第三期工程已於100年4月19日完成，於同年月25日、28日業會同監造單位中鼎工程股份有限公司（下稱中鼎公司）辦理水壓試驗及進行回填查證，上訴人並於100年4月25日、5月9日、6月10日檢附與第一、二期計價時相同之憑證向被上訴
人請求工程款；第四期工程亦已於100年5月完成，於同年月24、25日會同監造單位中鼎公司辦理水壓試驗，而於100年
6月20日會同公路局及水利局、監造中鼎公司等單位等進行
路面查證時，亦同時進行回填查證，將回填CLSM之鑽心取樣送試驗，依該試驗報告結果已證明上訴人施工符合系爭合約約定之品質，並於100年6月17日檢附憑證向被上訴人請求工程款；惟被上訴人卻指上訴人提供之憑證不全及系爭工程有瑕疵未改善等為由，而終止系爭工程合約，拒絕付款；按兩造係約定含DIP管配管工資、AC、CLSM、回填砂施工，每公
尺即以4,252元去計價，依此核計第三期之工程款為122萬9,055元（第三期每支DIP管加總長度275.289公尺×4,252元×
外加營業稅1.05＝1,229,055元）、第四期之工程款為236萬1,662元（第四期每支DIP管加總長度528.975公尺×4,252元
×外加營業稅1.05＝2,361,662元）。
㈢上訴人既已依系爭合約完成上開第一至四期DIP管埋設之工
程，惟被上訴人尚積欠上訴人第一、二期保留款，第二期
CLSM款再加計第三、四期全部工程款，合計427萬1,964元（78,800元＋257,027元＋345,420元＋1,229,055元＋2,361,662元＝4,271,964元），爰依承攬契約之法律關係，請求被
上訴人給付上開金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行。
原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人427萬1,964元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以下列等語資為抗辯：
㈠系爭工程第三、四期部分，尚未達可計價請款之階段：
⒈依系爭合約第5條第5項及第8條約定，可見被上訴人與水利
局契約中之97年11月版施工補充說明書（技術規範）（下稱97年11月版施工補充說明書）為系爭合約之內容，而觀該施工補充說明書，可知必須水壓試驗、回填查證後，方得計價。而CLSM部分則需附CLSM出貨單，方得計價，因從CLSM出貨單才可知回填之CLSM是否為合法之預拌混凝土場所供應，及知悉CLSM實際用量，查核施工有無偷工減料。復由上訴人所提出之第一至四期請款之使用材料明細表上均記載有水壓試驗、回填查證，及證人即監造中鼎公司工程師楊聿孟於原審審理時之證述，可知上訴人欲請領每期之工程款必須經水壓試驗、回填查證，及提出CLSM出貨單，倘憑證或手續不全，被上訴人依該項約定得暫不予計價當期工程款。
⒉上訴人向被上訴人請領第三期工程款時，系爭工程第三期之龍米路2段60巷管材尺寸300mmDIP管部分，水壓試驗、回填
查證均未完成（龍米路二段60巷口於102年3月4日為水壓試
驗，該部分全部係在102年8月至10月間完成水壓試驗）；又上訴人向被上訴人請領第四期工程款時，部分工程尚未辦理水壓試驗、回填查證（如龍米路2段米倉國小部分係在102年5月7日以後才水壓試驗完成、觀海大道係在102年8月至10月間才水壓試驗完成）；且均未檢附完整CLSM出貨單，其雖有檢附如原審卷㈡第50頁之100年6月20日CLSM試驗報告，然所檢送之CLSM試體，並未依系爭合約第19條約定，會同水利局、監造中鼎公司及被上訴人採樣，而係上訴人公司人員自行採樣，與上開合約不符，無法證明具有公信力；又上訴人雖主張100年6月20日已就第四期部分為回填查證，然該日僅係中和工務段抽查，監造中鼎公司、水利局、廠商配合會同勘查施工缺失有無改善，並非97年11月版施工補充說明書所示會同水利局、監造中鼎公司每200公尺採樣一次之回填查證
。故上訴人向被上訴人請款時並尚未達可請領之要件。
㈡被上訴人已依系爭合約第24條第1項第5款、第7款約定，終
止系爭合約：
⒈中鼎公司八里工務所於100年5月11日現場查察系爭下水道工程時發現，上訴人所施作之龍米路二段米倉國小附近DIP管
溝鋪面AC有厚度未達20公分及回填材料為一般砂土，而非CLSM等缺失。經通知上訴人改善，然上訴人僅改善施作位置龍米路二段米倉國小管材尺寸300mmDIP編號195部分（約6公尺），並無配合被上訴人現場人員自上開編號195號DIP管位置往五股方向，逐一清查AC厚度及回填材料是否符合水利局之規定，亦未將臺15線3K＋770至4K＋270段已施工之管材尺寸300mmDIP管不符規定之回填材料均挖除重作。
⒉中鼎公司八里工務所於100年5月25日又發備忘錄表示，目前上訴人所施作之DIP管溝回填尚有破損、未平整及龍米路一
段、二段之DIP管溝明挖AC面層未平整情形；經通知上訴人
，上訴人對上開缺失並未進場改善，反於100年5月20日將機具及人員全數撤離系爭工程之工地。
⒊故被上訴人於100年6月29日依系爭合約第24條第1項第5款、第7款約定發函終止兩造間之系爭合約，上訴人於100年7月
1日收到上開函文，是兩造間之系爭合約於100年7月1日已終止。
㈢上訴人就系爭工程已施作完成部分，未領得工程款數額之計算方式中，有關於計算CLSM數量、埋設DIP管長度均有誤：
⒈埋設DIP管之長度部分：
⑴關於上訴人埋設DIP管之長度丈量方式，依97年11月版施
工補充說明書第02531章污水管線施工4計量與計價4.16所示「長度依實際安裝之管線中心長度」，及監造中鼎公司函文，可知係以現場水平實測計算埋設DIP管之長度。
⑵系爭工程有關於管材尺寸250mmDIP管部分，上訴人施作之總長度經會同監造中鼎公司實際在現場水平丈量路面長度（即管子平面長度）為1021.6公尺；有關於管材尺寸300mmDIP管部分，上訴人施作之總長度經會同監造中鼎公司實際在現場水平丈量路面長度（即管子平面長度）為1218.8公尺，合計為2240.4公尺，與上訴人所主張2308.664公尺之長度不符。
⒉開挖裝接DIP管後，回填之CLSM數量部分：
⑴系爭工程之工程款給付係採實做實算，而系爭合約所約定每進行公尺以4,252元計價，係指在上訴人每公尺施作有
關於系爭合約報價單上各項目（即DIP管配管、AC鋪設含
材料20CM、回填砂、CLSM混凝土）均符合約定品質時，即以每公尺4,252元計價，但如各單項有不符契約約定之處
，當依實際情形辦理減價，而在該單項去減扣工程款，否則何須在該報價單上分別各項目及單價。
⑵依系爭合約約定，上訴人每埋設1公尺DIP管需回填之CLSM為1立方公尺，但被上訴人依上訴人所提供施作系爭工程
之照片，所示埋設DIP管所挖之長度、寬度、深度計算出
上訴人實際施作CLSM數量為1,520立方公尺，且經送水利
局核定CLSM總數量亦為1520立方公尺，可見上訴人就系爭工程並未施作達其所請求2320.698立方公尺之CLSM數量。扣除上訴人於第一期、第二期已領取CLSM數量1274.12立
方公尺【353（第一期已付之數量）＋1151.4（第二期上
訴人所提出之數量）×80％（第二期已付上訴人提出數量
80％之部分）＝1274.12立方公尺】，上訴人就系爭工程
CLSM部分，僅能再請求36萬7,898元【計算式：⒈（0000
-0000.12）×1,500元＝368,820元，⒉保留款為368,820
×5％＝18,441元，⒊（368820－18441）×1.05（營業稅
）＝367,898元】。
㈣被上訴人既已終止系爭合約，則依系爭合約第24條第2項約
定，上訴人應放棄未領之工程款。又系爭合約第24條第2項
規定係屬違約金性質，被上訴人因上訴人有上開缺失，未為施工改善及無故撤離系爭工程現場，使得被上訴人須就上開瑕疵之工程為善後，損失不貲，項目如下：⒈為改善上訴人開挖裝接DIP管位置之AC路面不平整缺失支出共59萬4,668元；⒉因上訴人DIP管埋設施工不慎致損壞瓦斯管，被上訴人
賠償欣泰石油氣股份有限公司（下稱欣泰公司）1萬6,267元。⒊另與慧竣工程有限公司（下稱慧竣公司）訂定承攬契約，及自行購買CLSM、回填砂、AC所支出等，較系爭合約所約定之費用，增加160萬7,834元之工程費。⒋因上訴人遭監造中鼎公司八里工務所發現有在龍米路二段米倉國小附近之
DIP管溝鋪面AC有厚度未達20公分及回填材料為一般砂土，
而非CLSM等未符合施工規範之缺失，致水利局於100年05月
24日發文裁罰被上訴人7萬9,657元，故該筆費用應由上訴人負擔。⒌因上訴人未完成試水、回填查證及欠缺請款之文件，致被上訴人無法向水利局請款，延誤13個月請款，以法定遲延利息5％計算，損失共計45萬8,158元。⒍系爭合約約定施作4,210米，然上訴人施作2千多米後，即未依約繼續施工，致被上訴人後續必須重新發包，影響工程進度，致被上訴人延誤11個月向水利局請領施工費用，以法定遲延利息5％
計算，共損失99萬3,341元。⒎上訴人溢領延性鑄鐵管、配
件（壓圈350、K型膠圈350、T型螺絲M2）、延性鑄鐵管等，該些材料係被上訴人向祿研實業股份有限公司（下稱祿研公司）購買，合計支出47萬1,122元。依上，被上訴人總計遭
受422萬1,047元之損失，被上訴人亦得以上開金額及違約金部分主張抵銷等語。
㈤依上，答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事實及爭執事項：
㈠不爭執事實：
⒈兩造於99年10月10日簽訂系爭合約，由被上訴人委由上訴人承攬DIP管埋設工程，承攬項目包含DIP配管、AC鋪設含材料、回填沙、CLSM混凝土。並約定工程長度為4,210公尺，依
施工完成比例付款，採實作實算計價，另外加5％之營業稅
。依系爭合約第5條約定，於每月1日為計價日，由被上訴人會同上訴人人員依實作數量估驗，每月15日為付款日。
⒉被上訴人已給付上訴人共計603萬5,298元之工程款。
⒊關於系爭工程第二期工程款部分，兩造於100年4月13日計價討論時，因CLSM部分水利局尚未確認，故僅先讓上訴人請領453萬8,094元，保留34萬5,420元。
⒋被上訴人保留系爭工程第一期、第二期5％保留款，分別為7萬8,800元、25萬7,027元，及第二期上訴人計算有關CLSM工程款中之34萬5,420元。
⒌關於系爭工程上訴人施作DIP管長度：
⑴系爭工程於100年5月24日經會同監造中鼎公司以實際在現場水平丈量路面長度（即量測道路施作痕跡）：
①關於龍米路一段428巷至龍米路二段60巷（即系爭工程第
一期管材尺寸250mmDIP管編號1至73號、系爭工程第二期
管材尺寸250mmDIP管編號74至182號）為847.5公尺。
②關於龍米路一段428巷部分（即系爭工程第三期管材尺寸
250mmDIP管編號1至23號）為87.8公尺。
③關於龍米路二段60巷部分（即系爭工程第三期管材尺寸250mmDIP管編號183至205號）為86.3公尺。
⑵系爭工程於100年6月28日經會同監造中鼎公司以實際在現場水平丈量路面長度（即量測道路施作痕跡）：
①關於龍米路二段60巷部分（即系爭工程第三期管材尺寸300mmDIP管編號1至24號）為80公尺。
②關於龍米路二段60巷至米倉國小（即系爭工程第二期管材尺寸300mmDIP管編號1至134號、系爭工程第四期管材尺寸300mmDIP管編號135至209號）為1036公尺。
⑶關於系爭工程第三期工程部分：上訴人確實有使用其所主張之管材，該些管材之長度經加總每支之長度，施作位置「龍米路二段60巷」部分，管材尺寸250mmDIP管總長度90.067公尺，施作位置「龍米路一段428巷內」部分，管材
尺寸250mmDIP管總長度93.421公尺；施作位置「龍米路二段60巷內」部分，管材尺寸300mmDIP管總長度91.801公尺。
⑷關於系爭工程第四期工程部分：上訴人確實有使用其所主張之管材，該些管材之長度經加總每支之長度，施作位置「龍米路二段米倉國小」部分，管材尺寸300mmDIP管總長度424.571公尺；施作位置「龍米路三段觀海大道」部分
，管材尺寸300mmDIP管總長度98.734公尺；施作位置「觀海大道入口」部分，管材尺寸300mmDIP管總長度5.670公
尺。
⒍於102年5月7日時，系爭工程第三、四期經水利局、監造中
鼎公司試水、回填查證之情形：
⑴系爭工程第三期中，施作位置「龍米路二段60巷內」管材尺寸300mmDIP管之部分，尚未試水及回填查證，其餘部分（即施作位置「龍米路一段428巷內」、施作位置「龍米
路二段60巷」）均已試水及回填查證。
⑵系爭工程第四期中，施作位置「龍米路二段米倉國小」管材尺寸300mmDIP之部分，已經試水及回填查證；施作位置「龍米路三段觀海大道」管材尺寸300mmDIP部分，尚未試水及回填查證；施作位置「觀海大道入口」管材尺寸300mmDIP部分，尚未試水及回填查證。
⒎被上訴人所訂購之延性鑄鐵管350mm共9支、配件（壓圈350
、K型膠圈350、T型螺絲M2）共13組、延性鑄鐵管250K型單
承口彎管（250*22.5）共2支、延性鑄鐵管250K型單承口彎
管（250*45）共3支、延性鑄鐵管300K型單承口彎管（300*
11.25）共6支、延性鑄鐵管300K型單承口彎管（300*22.25
）共19支、延性鑄鐵管300K型單承口彎管（300*45）共7支
、延性鑄鐵管350K型單承口彎管（350* 45）共4支、300型
套管共3只、250型套管共5只、250型盲蓋1只、延性鑄鐵管
100（4M）4支等材料由上訴人領走未交還。
⒏因上訴人DIP管埋設施工不慎致損壞瓦斯管，被上訴人賠償
訴外人欣泰公司1萬6,267元。
㈡爭執事項：
⒈上訴人於100年4月25日、5月9日、6月10日向被上訴人請求
給付系爭工程第三期工程款，及於100年6月17日向被上訴人請求給付系爭工程第四期工程款時，是否已達系爭合約所約定請求被上訴人給付工程款之要件？
⒉被上訴人是否已合法終止系爭合約？若是，則違約金應以若干為適當？
⒊上訴人依系爭契約請求被上訴人給付427萬1,964元，於法是否有理由？若有，則被上訴人得否以下列所受損失為抵銷抗辯？
⑴被上訴人為改善上訴人開挖裝設DIP管位置之AC路面不平
整缺失所受59萬4,668元之支出。
⑵被上訴人因上訴人違約而另與訴外人慧竣公司訂定承攬契約，致被上訴人受有104萬3,000元之損失。
⑶上訴人因不返還溢領之材料，致被上訴人受有47萬1,122
元之損失。
四、本院得心證之理由：
㈠兩造於99年10月10日簽訂系爭合約，承攬項目包含DIP配管
、AC鋪設含材料、回填沙、CLSM混凝土，約定依施工完成比例付款，採實作實算計價，另外加5％之營業稅，於每月1日為計價日，由被上訴人會同上訴人人員依實作數量估驗，每月15日為付款日；關於系爭工程第一、二期工程款部分，被上訴人已支付共計603萬5,297元予上訴人，尚未支付第一期工程款5％保留款7萬8,800元、第二期工程款5％保留款25萬7,027元，及因CLSM部分水利局尚未確認，另尚未支付上訴
人所計算系爭工程第二期CLSM工程款之20％即34萬5,420元
等情，為兩造所不爭執（見原審卷㈣第73頁、77頁反面、145頁反面），並有系爭合約、系爭工程第一、二期計價單、
上訴人100年1月25日、100年3月28日所開立之發票、上訴人100年10月3日製作之八里DIP管線工程收款明細各1份、所出具之取款回條、及被上訴人所開立之支票各4紙在卷可佐（
見原審卷㈠第7至11、13至15、72至73頁、卷㈣第215至217
、219至221頁），堪信為真實。
㈡上訴人於100年4月25日、5月9日、6月10日向被上訴人請求
給付系爭工程第三期工程款，及於100年6月17日向被上訴人請求給付系爭工程第四期工程款時，是否達系爭合約所約定請求給付工程款之要件，被上訴人有無支付該期工程款之義務？經查：
⒈上訴人於每期施工完成後，請領該期工程款時應檢附CLSM出貨單：
⑴觀諸卷附之系爭合約第5條付款辦法第5項明文約定：【每期計價時，乙方（按：指上訴人）如未能按時『檢附憑證』請款或於估驗審核中有『憑證不全手續不符』者，甲方（按：指被上訴人）得暫不予計價當期工程款，俟上述原因消除後，再併入次期計價付款，乙方不得異議。】等語（見原審卷㈠第8頁反面）；足見上訴人於每期施工完成
欲計價時，應檢附憑證方得請領當期工程款，倘憑證不齊全，被上訴人得暫不予給付該期工程款。
⑵復觀系爭合約第8條約定：【『工程業主（指水利局）所
訂定』關於本工程之圖說、標準施工規範、勞工安全衛生手冊、交通設施手冊、施工說明書及本合約有關附件資料等，乙方（上訴人）應確實遵照辦理】（見原審卷㈠第8
頁反面），足見兩造已約定上訴人必須遵照水利局所定之圖說、標準施工規範、勞工安全衛生手冊、交通設施手冊、施工說明書辦理，是上開文件雖未列為系爭合約之附件內容，惟兩造既已約明遵守，則被上訴人與水利局所約定之圖說、標準施工規範、勞工安全衛生手冊、交通設施手冊、施工說明書應認為系爭合約內容之一部；又依水利局於102年9月26日北水污工字第0000000000號函所檢附之新北市水利局工程契約副本（下稱水利局工程契約副本），可知被上訴人係於98年7月14日與業主水利局就系爭下水
道工程訂立契約（見水利局工程契約副本內之契約書第39頁）內所附之施工補充說明書為97年11月版，顯見系爭合約第8條所指水利局所定之施工補充說明書為97年11月版
。且97年11月版施工補充說明書為公開資料，可逕自查閱內容，有中鼎公司102年9月10日鼎能環三字第00000000000號函附卷可參（見原審卷㈤第5頁）；且上訴人為工程專業公司，不能謂其不知，並參酌其於102年12月3日具狀時，亦能檢附該施工補充說明書供原審參考等情，有上訴人102年12月3日民事準備書㈦狀暨所附之原證25可查（見原審卷㈤第15頁反面、31至41頁）；依此，不論被上訴人有無提供上開文件予上訴人參看，均不妨礙上訴人應知悉97年11月版施工補充說明書之內容，上訴人自當遵照97年11月版施工補充說明書辦理系爭工程。至上訴人於本院審理中雖聲稱應依98年或99年版之施工補充說明書，惟嗣後因未能指出97年版與98、99年版之施工規範有何差異，而表示不爭執（見本院卷第193頁），故上訴人主張97年11月
版施工補充說明書不屬兩造契約之一部，不受拘束云云，委無足取。
⑶依97年11月版施工補充說明書第02532章2.7.6關於CLSM品質要求第5小點，已明確要求【CLSM之供應商應為合法之
預拌混凝土廠】（見原審卷㈤第165頁；水利局工程契約
副本），而欲知上訴人就系爭工程所回填之CLSM是否來自合法之預拌混凝土廠，自須由上訴人提出CLSM出貨單，方能查證上訴人回填之CLSM是否符合系爭合約約定之工程品質；又上訴人亦自承依契約精神，檢附之憑證必須足以證明施工符合系爭合約約定之品質（見原審卷㈣第79頁），由此足見上訴人於每期請求計價工程款時，應檢附CLSM出貨單，以證明其回填之CLSM符合兩造所約定之材枓品質，是CLSM出貨單即為系爭合約第5條付款辦法第5項所指上訴人於請款時應檢附之憑證。復參酌上訴人向被上訴人請領系爭工程第二期工程款時，因CLSM部分未經水利局確認，兩造即協議讓被上訴人保留CLSM部分工程款34萬5,420元
等情（見不爭執事實⒊；原審卷㈠第72頁之系爭工程第二期計價單），可佐上訴人於計價時須檢附CLSM出貨單，否則兩造何以協議被上訴人得保留CLSM部分工程款。另參以水利局於100年10月14日函請被上訴人，應依新北市政府
工務局於100年10月7日函文所表示：【二、有關道路挖掘後管溝回填材料，應以高性能低強度材料（簡稱CLSM）回填『（須出具CLSM出廠證明及簽收單）』……】等語辦理，有新北市政府工務局100年10月7日北工養一字第0000000000號函、水利局100年10月14日以北水污工字第0000000000號函可佐（見原審卷㈢第138、140頁）；復依監造人
中鼎公司於102年9月10日鼎能環三字第00000000000號函
表示：【承商於每月估驗計價辦理時，依該期提出估驗計價之項目須提供相關佐證及照片，例CLSM材料計價時，該材料抗壓試驗報告須經監造審查核可及業主核備完成，且計價資料中須檢附CLSM統計表及『報核之預拌混凝土廠出料單』作為請款依據，始可辦理該項計價，築展營造估驗計價係依此項規定辦理】等語（見原審卷㈤第5頁）；及
證人即中鼎公司工程師（監造人）楊聿孟於100年12月14
日在原審具結證稱：【（問：就你做監造的立場，你認為CLSM的材料是否合乎這個規則，是要提出抗壓強度試驗報告就夠了，還是說還要附CLSM的出貨單？分兩部分，品質是抗壓報告認定。計價部分，當初承包商要預拌混凝場的報單，業主會要求提出CLSM的出貨單。】【問：I這個工
程已經施作的第一、二期的部分，上訴人有無提出CLSM的出貨單給業主？）沒有，目前他們CLSM都沒有計價過，因沒有達到計價的條件。】【問：如何達到計價的條件？）混凝土抗壓報告，報請業主核備完，計價的時候要附料單，我們才知道是哪家供料，跟契約相符。目前為止因他們沒有提出有關CLSM計價的申請，是料單或是其他的問題，我們不清楚。】等語（見原審卷㈡第218頁），可見被上
訴人向水利局計價請求CLSM部分之工程款，須提出CLSM之出貨單，以查核是否符合上開施工補充說明書所要求之品質，由此益徵上訴人須遵照97年11月版施工補充說明書，即於向被上訴人請求給付工程款時應檢附CLSM出貨單。
⑷依卷附之系爭工程第一、二期計價單及借據所示（見原審卷㈠第13、72頁、卷㈣第215、218至219頁），可見上訴
人於100年1月向被上訴人請領第一期工程款時，係因應春節將屆而讓上訴人先支領該期工程款30％，且係以借支方式為之；另上訴人於100年4月向被上訴人請領第二期工程款時，亦因CLSM之問題，而未支領該期全部之工程款。是被上訴人辯稱：在上訴人請求給付第一期工程款時會先支付部分工程款，係因年關將近上訴人表示缺資金，基於幫助，方以借支方式辦理，而第二期工程款雖提供之請款資料不足，但考量上訴人由請款日至放款日已有一定之施作量足供保留，為工程順利進行，方先支付80％工程款等語，尚屬可信。又查系爭工程第一期工程款除5％保留款外
，被上訴人已於100年3月15日、4月25日給付上訴人，而
上訴人係於101年2月27日才將系爭工程所有CLSM出貨單交予被上訴人等事實，有系爭工程第一期計價單、上訴人所開立之統一發票各1份、取款回條、被上訴人開立之支票
各2紙、被上訴人所出具收到CLSM出貨單之收據在卷可參
（見原審卷㈣第215至217頁、卷㈢第172頁）；雖被上訴
人於上訴人未提出CLSM之出貨單時，即已支付系爭工程第一期工程款，然在工程實務上，縱不符契約約定請領工程款之要件，但仍可能如被上訴人所辯為讓工程順利進行，以維商誼，而先為給付，故實難僅因被上訴人於上訴人未提出CLSM出貨單即給付系爭工程第一期工程款，即遽認系爭合約第5條第5項所述之憑證不包括CLSM之出貨單，是請領系爭工程款是否須檢附CLSM出貨單，仍應回歸系爭合約相關約定及解釋。即依系爭合約第5條付款辦法第5項約定，上訴人於請領工程款時須檢附CLSM出貨單。是上訴人此部分之主張，尚難採憑。
⒉上訴人每期施工完成後，請領該期工程款時須經分段水壓試驗及回填查證：
⑴上訴人每期施工完成後，請領該期工程款時須經分段水壓試驗：
①觀諸系爭合約之報價單上已記載【以上報價含…8、試挖
作業9、『試水』……】等語（見原審卷㈠第11頁反面）
；上訴人亦自承：【（問：兩造有約定什麼情況下可以請款，有包括回填查證跟試水嗎？）試水在裡面…】等語（見原審卷㈣第129頁）；又97年11月版施工補充說明書第02531章3.10水壓試驗第1、2、4小點已明確載明：【試驗
時機：凡壓力管線應於管線裝接完成、拔除管溝擋土設施並回填後，進行分段水壓試驗，並於驗收時進行全線水壓試驗】【試驗內容：試驗管線是否裝接良好，能承受設計之壓力】【施工監督：試驗工作應在工程司監視下進行】等語（見水利局工程契約副本），可知於將DIP管裝接完
成並回填後，應會同監造中鼎公司以分段水壓試驗方式測試，以查核DIP管是否裝接良好、能否承受設計之壓力；
又中鼎公司102年9月10日鼎能環三字第00000000000號函
稱：【……DIP延性鐵管明挖埋設計價方式，係依現場水
平實測值結果作為依據，並按規定完成水壓試驗後依實際辦理計價。……】等語（見原審卷㈤第5頁反面）；再依
證人楊聿孟於100年12月14日於原審審理時證述：【計價
試驗必須是接續段試驗，不能逐段去試驗，在沒有完成計價試驗要求，即無法請款】等語（見原審卷㈡第218頁反
面），亦可知必須完成分段水壓試驗，才符合前揭施工補充說明書計價之要求。而依系爭合約第8條約定，關於系
爭工程上訴人應遵照97年11月版施工補充說明書辦理之事實，業經認定如上，則上訴人自應依97年11月版施工補充說明書規定，在會同被上訴人、監造中鼎公司辦理分段水壓試驗完成，確認符合系爭合約約定之工程品質後，方得請領該部分之工程款。
②上訴人雖主張只要施工完畢，自主檢查，無須經分段水壓試驗，即可請領工程款云云。然查：上訴人在證人楊聿孟尚於原審作證系爭工程第三、四期尚未完成試水前，上訴人就被上訴人抗辯系爭工程第三、四期未完成試水，未達可計價請款階段之部分，並非主張無須會同監造中鼎公司分段水壓試驗，即可請領工程款，而係主張系爭合約約定之水壓測試，上訴人有會同監造中鼎公司辦理，已符合計價之要件等情（見原審卷㈡第105頁反面），是上訴人所
述前後已有不一致；又觀上訴人第一至四期所附計價請款之使用材料明細表中均有一欄記載【水壓測試】（見原審卷㈠第16至17、75至76、237至238、290至292頁），及參以上訴人於100年4月13日向被上訴人請求系爭工程第二期工程款時，該第二期工程已於100年3月2日、3月28日完成水壓試驗等情，有上訴人就系爭工程第二期之估價單、使用材料明細表可考（見原審卷㈠第72、75至80頁）；復衡酌一般工程實務，在分段給付工程款時，當必須該段工程經估驗符合所約定之工程品質，且上訴人亦自承依契約精神，在證明施工已完工且施工品質符合系爭合約約定時，方可請求被上訴人計價付款等語（見原審卷㈣第79頁）；又依前揭施工說明書所載，顯見須以分段水壓試驗方式，來查核DIP管裝設是否符合系爭合約所約定之工程品質（
即裝接良好、能承受設計之壓力），倘上訴人安裝之DIP
管未經會同監造中鼎公司、被上訴人為分段水壓試驗，如何能證明上訴人安裝之DIP管已符合系爭合約約定之工程
品質，由上可知上訴人施工完成部分，必須該部分已辦理分段水壓試驗通過，方得請領該部分之工程款。是上訴人此部分主張施工完畢，自主檢查，無須經分段水壓試驗，即可請領工程款云云，實屬無據。
⑵上訴人每期施工完成後，請領該期工程款時須經回填查證：
依97年11月版施工補充說明書第00100章1.10.8（2）已明確載明：【管溝回填料各項厚度以每200公尺為單位（如
該次抽驗段不滿200公尺，以200公尺計）隨機方式抽取乙處，若回填砂、級配或AC厚度等有不合格者…若經查證發現回填砂不確實則全部重作】等語（見水利局工程契約副本；原審卷㈣第161至162頁）；復考中鼎公司102年9月10日鼎能環三字第00000000000號函稱：【…另DIP延性鐵管明挖埋設之回填砂、CLSM…、警示帶及AC等之材料計價，係經回填查證確認後，始得依程序辦理計價。…】等語（見原審卷㈤第5頁反面），是上訴人於完成DIP裝設並回填後，應遵照上開施工補充說明書規定，以每200公尺為單
位抽驗方式，以查核回填砂、級配或AC厚度是否符合系爭合約約定之工程品質。又參以系爭合約之報價單上已記載【以上報價含…8、『試挖作業』9、試水……】等語（見原審卷㈠第11頁反面），此試挖作業即係為抽驗管溝回填料，做回填查證。並衡酌一般工程實務，在分段給付工程款時，當必須該段工程經估驗符合所約定之工程品質等情；且上訴人亦不否認依契約精神，在證明施工已完工且施工品質符合系爭合約約定時，方可請求計價付款乙節（見原審卷㈣第79頁）；倘上訴人施工完畢未經回填查證，如何能查驗上訴人回填料、AC厚度已符合系爭合約約定之工程品質？再參酌上訴人在證人楊聿孟尚未至原審作證系爭工程第三、四期尚未完成回填查證前，上訴人就被上訴人抗辯系爭工程第三、四期未完成回填查證，未達可計價請款階段之部分，並非主張無須會同監造中鼎公司為回填查證，即可請領工程款，而係主張其已會同監造中鼎公司為回填查證，已符合計價之要件等情（見原審卷㈠第105頁
反面）；又稽之上訴人系爭工程第一至三期所附計價請款之使用材料明細表中均有一欄記載【回填查證】（見原審卷㈠第16至17、75至80、237至238頁）。足認上訴人應依97年11月版施工補充說明書規定，在會同被上訴人、監造中鼎公司辦理回填查證，確認符合系爭合約約定之工程品質後，方得請領該部分之工程款。另參酌上訴人於100年5月11日確遭監造中鼎公司發現施工有AC厚度不足未達20cm、回填料為一般砂土等事實，有中鼎公司八里工務所100
年5月11日（一○○）里支七監字第051102號備忘錄在卷
可稽（見原審卷㈡第32頁），足見上訴人確曾有回填料不實、AC厚度不足，工程品質不符系爭合約約定之情形。由此益徵必須經回填查證，方得確認上訴人該段施工已符合系爭合約約定之工程品質，上訴人自應於會同被上訴人、監造中鼎公司辦理回填查證後，方得請領該部分之工程款。是上訴人主張無須經回填查證即可請領工程款乙節，並無足取。
⑶另上訴人雖主張被上訴人開立票據給付系爭工程第一、二期工程款之時間均係在該第一、二期工程未為回填查證（100年4月28日）之前，顯見不須經水壓試驗、回填查證，上訴人即可請領工程款等語。然查：依卷附之系爭工程第一、二期計價單、借據（見原審卷㈠第13、72頁、卷㈣第215、218至219頁），顯見上訴人於100年1月向被上訴人
請領系爭工程第一期工程款時，係因應春節來臨，而以借支方式讓上訴人於100年2月1日先支領該期工程款30％，
並非領得該期工程款全部，尚難憑此推認依系爭合約約定，於該期工程完工後，無須經水壓試驗、回填查證即可向請領工程款。復經本院檢視卷附被上訴人所開立給付系爭工程第一、二期工程款之支票共4紙、上訴人出具領取系
爭工程第一、二期工程款之取款回條、上訴人於系爭工程第一、二期所附計價請款資料之使用材料明細表（見原審卷㈣第216至217、220至221頁、卷㈠第16至17、75至80頁），可知被上訴人於100年3月17日交付上訴人為給付系爭工程第一期工程款所開立之支票時，第一期工程之水壓試驗（試水日期100年3月2日）已均完成；另被上訴人於100年4月18日交付為給付系爭工程第二期工程款所開立之支
票時，第二期工程之水壓測試（試水日期100年3月2日、
28日）亦均完成，故上訴人主張以此可認無須經水壓試驗即可向被上訴人請領工程款，實無理由。又依上開證據，雖被上訴人交付第一、二期工程款所開立之支票時，第一、二期工程尚未為回填查證（上開二期工程回填查證日期均為100年4月28日）；然查被上訴人所開立之支票中，有一紙之到期日係回填查證後之100年5月25日，有支票號碼BA0000000號之支票在卷可參（見原審卷㈣第221頁）；衡諸在工程實務上，縱不符契約約定請領工程款之要件，但仍可能為讓工程順利進行，維持雙方良好關係，且至支票到期日前承攬人會在施作一定數量工程，足供保留之情況下，而先為給付該期工程款，故關於是否須經回填查證方得請領工程款，仍應回歸系爭合約約定及解釋，實難僅憑被上訴人於上訴人尚未回填查證前即給付系爭工程第一、二期工程款，即遽認不須經回填查證，上訴人即可請領工程款。是上訴人此部分之主張，委無憑採。
⒊上訴人向被上訴人請求系爭工程第三期工程款時，第三期工程有部分未試水、回填查證：
上訴人固主張第三期工程已於100年4月25日、28日已會同監造中鼎公司辦理試水及進行回填查證等語，惟查：
⑴證人楊聿孟於100年12月14日於原審具結證稱：【管段的
水壓測試是要求連續段的水壓試驗，因為跨橋段部分未施作，無法計價】【第三期部分因為跨越龍米路60巷，往八里的方向沒有辦試水，往五股方向有辦試水。】【關於回填查證部分，亦是以龍米路60巷作分界，往八里方向沒有辦回填查證，往五股方向有辦回填查證】等語（見原審卷㈡第217、218頁）。
⑵又證人即上訴人員工鄭寶堂於101年3月21日於原審具結證稱：系爭工程第三期有關於龍米路2段60巷有個橋沒有連
通等語（見本院卷三第157頁反面）。
⑶且兩造於102年6月7日本院審理時均不爭執當時系爭工程
第三期中，施作位置「龍米路二段60巷內」管材尺寸300mmDIP管之部分，尚未試水及回填查證乙節（見不爭執事項⒍⑴，原審卷㈣第145頁反面、146頁反面）；綜上所述，足認上訴人於100年4月25日、5月9日、6月10日向被上訴
人請求計價第三期工程款時，系爭工程第三期確有部分尚未完成試水及回填查證。
⒋上訴人向被上訴人請求系爭工程第四期工程款時，第四期工程未為水壓試驗、回填查證：
上訴人雖執原審卷㈡第112至113頁之100年5月24日、25日照片主張第四期工程已完成試水，及以原審卷㈡第170至171頁之100年06月20日照片，主張第四期工程已完成回填查證，
惟查：
⑴依證人楊聿孟於100年12月14日在原審具結證稱：【系爭
工程第四期工程沒有辦理試水，沒有辦理回填查證】【原審卷㈡第112頁之100年5月24日水壓測試照片是屬系爭工
程第三期，位置跟原審卷㈡第111頁之100年4月25日水壓
測試照片位置一樣，而原審卷㈡第113頁之100年5月25日
照片位置一樣在龍米路2段巷口，都是第三期的位置】【
原審卷㈡第170至171頁之100年6月20日照片是路權單位來抽查，不是我們品質查證作業，當天水利局及我們都有到場，是因為要配合公路局抽查】等語明確（見原審卷㈡第217頁反面至218頁）；上訴人亦自承100年6月20日所做係公路局抽驗，被上訴人並無向水利局申請回填查證，第四期施作位置「龍米路觀海大道」管號1至19均未進行配合
水利局所做的回填查證等語（見原審卷㈣第142頁反面至
143頁），可知系爭工程第四期部分均未為水壓試驗，且
於100年6月20日係公路局中和工務段抽查，並非97年11月版施工補充說明書所指之回填查證。
⑵又兩造於102年6月7日原審審理時均不爭執當時系爭工程
第四期中，施作位置「龍米路三段觀海大道」管材尺寸
300mmDIP部分，尚未試水及回填查證；施作位置「觀海大道入口」管材尺寸300mmDIP部分，尚未試水及回填查證等情（見不爭執事項⒍⑵，原審卷㈣第145頁反面、146頁反面），顯見上訴人於100年6月17日向被上訴人請求系爭工程第四期工程款時，系爭工程第四期未完成試水、回填查證。
⒌查上訴人係於101年2月8日原審審理時，方表示願提出原審
卷㈢第47至137頁反面之系爭工程所有CLSM出貨單予被上訴
人之事實（見原審卷㈢第45、47至137頁）；而被上訴人係
於101年2月27日始收到系爭工程所有CLSM出貨單乙節，有被上訴人公司人員所出具之收據附卷可按（見原審卷㈢第172
頁），足見上訴人於100年4月25日、5月9日、6月10日向被
上訴人請求計價第三期工程款時，及於100年6月17日請求計價第四期工程款時均未提出CLSM出貨單。
⒍綜上，足見上訴人於每期施工完成，請領該期工程款時須檢附CLSM出貨單，且該期工程須經會同被上訴人、監造之中鼎公司為水壓試驗及回填查證，查核上訴人DIP管之裝設及回
填符合系爭合約約定之工程品質後，被上訴人方有支付該期工程款之義務。而系爭工程第三期、第四期之部分，上訴人請款時均未全部完成水壓試驗、回填查證，且未提出第一至四期之CLSM出貨單，是堪認上訴人於100年4月25日、5月9日、6月10日向被上訴人請求給付第三期工程款，及於同年6月17日向被上訴人請求給付第四期工程款時，均尚未達系爭合約所約定請求給付工程款之要件，被上訴人自無支付該期工程款之義務。至上訴人又主張第三期有關於龍米路二段60巷兩端過橋段DIP管，係因被上訴人未提供19只材料以致未能
銜接，而無法分段水壓試驗，故被上訴人不能以未能分段水壓試驗而拒付第三期工程款等語；然被上訴人已辯稱：當時上開材料於100年6月1日到場，影響僅10公尺許，惟上訴人
於同年5月20日即已離場，且本件工程之範圍達4千多公尺，仍有其它地方可做，不致因此即無法做等語（見本院卷第247頁）。且縱認被上訴人未備妥19只材料係可歸責於被上訴
人，此亦另為損害賠償之問題，除須使用上開材料之部分外，其餘部分仍可續做。另上訴人謂100年6月1日至7月31日無路證無法開挖施作云云，被上訴人則辯以：係上訴人於100
年5月20日已全部撤離清空，該段期間如申請路證，亦無廠
商可施作，後來102年1月之所以有重新申請路證，係因有新的廠商願意施作等語。按上訴人既於100年5月20日已全部撤離機具，而當時兩造間係就有關請款及工程瑕疵問題有爭執，而非就路證之問題有所爭執，且上訴人就因路證問題致無法施工或曾要求被上訴人提供核准之路證等抗辯並未提出確切證據以實其說，是上訴人上開主張，均委難憑採。
⒎上訴人施作之第三期工程有瑕疵，依系爭合約第5條第4項之約定，被上訴人得停止計價，並無先為給付第三期工程款之義務：
依系爭合約第5條第4項約定：【…施工方式、品質不符合約要求時，甲方得停止計價，乙方不得異議，俟乙方趕工至預定進度或瑕疵修改完妥後，方可繼續計價付款，若逾期嚴重或修改不妥，則甲方得終止或解除合約】；可知在上訴人施工有瑕疵時，被上訴人可停止計價，待上訴人修補瑕疵完妥時，方繼續計價付款。而依下㈢、⒈、⒉所述，顯見於100
年5月25日時，上訴人施作之第三期工程仍存有在其埋設DIP管位置路面不平整之瑕疵，且上訴人自100年5月19日後均未再進場施工改善上開缺失。是上訴人於100年4月25日、5月9日、6月10日向被上訴人請求計價第三期工程款時，被上訴
人依上開約定，自得停止計價。上訴人主張系爭工程第三期無瑕疵，被上訴人不得依該約定拒絕給付乙節，委無足採。㈢被上訴人終止系爭合約，有無理由？
⒈上訴人主張只要回填CLSM達20公分厚度即符合系爭合約之要求，即已完成道路施工及修復，AC路面之平整應由被上訴人自行施工等語，然查：
⑴觀諸系爭合約報價單（見原審卷㈠第11頁反面），明確記載承攬項目【……2、AC鋪設含材料（每進行米用量）、3、回填砂（每進行米用量）、4、CLSM混凝土（每進行米
用量）】等語，且證人即上訴人前員工詹山平亦於原審具結證稱：【在100年5月左右到6月初係在上訴人公司任職
，100年5月18日有在現場施作埋設污水管工程，有做CLSM的回填及AC柏油鋪設】等語（見原審卷㈢第44頁），足見開挖埋設DIP管位置除回填CLSM外，鋪設AC柏油亦屬上訴
人所承攬之項目。是上訴人主張鋪設AC非其承攬項目乙節，實屬無據。
⑵關於系爭工程上訴人應遵照97年11月版施工補充說明書辦理各項施工之事實，業經認定如上。而依97年11月版施工補充說明書第02532章2.7.6關於CLSM品質要求第2小點規
定：【回填施工開放交通1個月內路面修復平整度與原有
路面高低差不得大於1公分之情況】等語（見原審卷㈤第
165頁）、第01556章3.1.7亦規定：「……承包商應隨時
注意並維護路面平順、暢通，一有損壞、破損、不平，應即修補平整。承包商使用現有道路亦應隨時注意維護、修整，如有損壞應即修復之】等語（見原審卷㈥第59頁反面）；又依工程慣例，開挖埋設DIP管工程本含路面修復、
平整、回復原來道路平整狀態，道路在上訴人開挖埋設DIP管前既為平整可供人車通行，則上訴人開挖裝設DIP管回填後，即應將道路回復至原來平整之狀態，以供人車通行，此本屬上訴人承攬系爭工程之義務。足認上訴人開挖路面埋設裝接DIP管，在回填回填砂、CLSM、AC修復路面時
，有將開挖路面回復原路面平整狀態之義務。
⑶另觀諸卷附之照片（見原審卷㈡第184至197頁、卷㈢第10至11頁），可知上訴人於100年5月19日確有就其開挖裝設DIP管之路面為平整度之改善，倘非屬其承攬之範圍，何
以未向被上訴人表示非屬其承攬範圍，而係立即為改善；及參以上訴人於100年6月10日發函予被上訴人，係向被上訴人表示：【AC路面下陷未平整部分，本公司已於100年5月19日全數改善完成】等語，亦非表示AC路面平整非屬其應負責改善之項目乙節，有上訴人100年6月10日秉綠字第10070號函可考（見原審卷㈠第232頁）；再參諸上訴人於100年6月20日寄給被上訴人之存證信函第五點係表示：【本公司所開挖埋管區域路面是否平整需第二階段加工鋪設，惟貴公司遲未給付工程款，本公司無經費進行後續工程】等語，並非表示路面平整非其所需改善等情，有該存證信函可查（見原審卷㈡第202頁反面）。益徵依系爭合約
，上訴人負有將開挖路面回復原來路面平整狀態之義務。⑷上訴人雖另以原審卷㈡第206頁反面之被上訴人與水利局
簽訂契約內之詳細價目表另載有：【項次壹：一：71項：瀝青混凝土面層刨除，厚5cm及舖面數量共65,780M2】主
張AC路面之平整應由被上訴人自行施工等語。然查：參諸97年11月版施工補充說明書第00100章2.3（1）規定：【
本工程路面挖掘長度逾30m或工作井數5座（含）以上，不論管溝條數，其路寬在8m以下者，均應全面銑刨加鋪5cm
厚瀝青混凝土面層；施工路段路寬超過8m以上者，挖掘管溝寬度未滿一車道者，應銑刨加鋪一車道，超過一車道，則累計增辦二車道銑刨加鋪各5公分厚瀝青混凝土面層；
……】（見原審卷㈥第54頁反面，水利局工程契約副本）；及審酌管溝開挖時會產生切割面，在回填後切割處與未開挖路面會產生接縫，而須將整個路面（包含未開挖處）銑刨加鋪以消除接縫等情，可見前揭詳細價目表上項次壹、一、71項部分，係上開施工補充說明書所載之針對整個路面或一車道全面銑刨加鋪的工程，而非將開挖處回復到平整之工程，故尚難以詳細價目表內有上開項次，即認修復管溝明挖部分路面平整非屬上訴人承攬之範圍。是上訴人此部分主張，並不足採。
⑸綜上，堪認上訴人開挖路面埋設裝接DIP管，在回填CLSM
、AC、回填砂修復路面時，應將開挖路面處回復原平整狀態，此部分工作屬上訴人承攬之範圍。
⒉上訴人固以原審卷㈡第184至197頁、卷㈢第10至11頁之照片，主張關於AC路面不平整處已於100年5月19日改善完畢。惟查：經檢視上訴人所提出之上開照片，雖可見上訴人於100
年5月19日有就龍米路三段觀海大道、龍米路一段428巷、龍米路二段關渡橋加油站、龍米路二段80號等處為道路平整缺失改善。然依中鼎公司八里工務所100年5月25日（一○○）里支七監字第052501號備忘錄記載：【目前於『DIP管溝回
填』、人孔及覆工周邊尚有破損及未平整請於路證期限內完成修繕……另中和工務段100年5月25日下午來電，經工務段路巡結果，『龍米路一段及二段之管溝明挖AC面層未平整』，請施工廠商儘速改善…】等語（見原審卷㈡第38頁），顯見上訴人於100年5月25日開挖裝設DIP管位置仍有AC面層未
平整之情形；復觀諸該備忘錄所檢附之缺失照片（見原審卷㈡第39至49頁）及對照上訴人於起訴狀內檢附之第一至四期工程使用材料明細表所載施作位置（見原審卷㈠第75至78、237、238、290頁、卷㈡第222頁），可知在100年5月25日時，龍米路一段428巷、龍米路二段6號至20號、龍米路二段60巷、龍米路二段76號、龍米路二段等處，仍存有AC路面坑洞、裂縫、下陷等不平整之情形，而該些地方均屬於上訴人開挖裝設DIP管之位置（內有系爭工程第二、三、四期部分）
。是上訴人埋設DIP管位置之AC路面，於100年5月19日時，
仍有不平整之缺失。故上訴人確有未完全履行其應將埋設
DIP管位置之路面回復原平整狀態之義務。
⒊上訴人施工不完全，未依系爭合約約定，將埋設DIP管位置
之路面回復原平整狀態，有系爭合約第24條第1項第5款之情形；復經被上訴人已定相當期間通知履行回復路面平整之義務，上訴人無正當理由拒絕履行，自行停工達3日，有系爭
合約第24條第1項第7款之情形：
⑴經被上訴人於100年5月23日、6月1日、6月20日函請上訴
人進場施工回復路面未平整之處，然上訴人並未依被上訴人之請求為施工等事實，業經證人楊聿孟於100年12月14
日於原審具結證稱：【100年5月25日有發備忘錄函給被上訴人，因為路面不平整我們要求被上訴人作改善，就DIP
管埋設的部分，把AC刨除重鋪，這部分的改善工程我知道是被上訴人去做的，因那時候上訴人就已經撤場了，這部分管溝部分延續1、2公里長度，AC因為重車滾壓或是施工一些問題，後來有不均勻的呈現，所以公路局中和工務段有要求改善】等語（見原審卷㈡第219至220頁)；且上訴
人於原審審理時亦自承：100年5月19日修復AC後，就沒有再為路面平整之修復等語（見原審卷㈤第51頁反面至52頁）；及證人即上訴人前員工詹山平於101年2月8日於原審
審理時證述：【我有在現場（按：指系爭工程工地）施工，埋設水管，有做CLSM回填及AC柏油的鋪設，我應該是5
月20幾日的時候，沒有再去這個工地，好像後來工程有問題】等語（見原審卷㈢第44頁）；復有被上訴人100年5月23日100築八字第000000000號函、100年6月1日100築八字第000000000號函暨掛號郵件收件回執、100年6月20日100築八字第000000000號函暨掛號郵件收件回執在卷可參（
見原審卷㈡第51至59頁），由上所證，堪信上訴人於100
年5月19日後即未為路面平整之修復為真實。是依系爭合
約，上訴人施工應將開挖路面處回復原平整狀態，而於100年5月25日開挖路面處確存有未平整之缺失，足認上訴人有違反系爭合約所約定施工回填路面，應回復原來平整狀態之情形；又依系爭合約，將開挖路面處回復原平整狀態，既屬於上訴人施工之義務範圍，則於100年5月25日開挖路面處存有未平整之缺失時，上訴人自應進場施工使路面平整，但被上訴人於100年5月23日請求上訴人進場施工，上訴人並未進場施工回復路面之平整，被上訴人又於同年6月1日、6月20日請求上訴人進場施工，上訴人仍未進場
施工回復路面，足認上訴人已無正當理由，自行停工達3
日以上。況公路局中和工務段於100年5月25日亦有表示龍米路一段及二段管溝明挖AC面層未平整，請儘速改善，否則直至改善完成前，路證將暫停發放等語，有中鼎公司八里工務所100年5月25日備忘錄在卷可參（見原審卷㈡第38頁），即上訴人未將上開路面回復原平整狀態，將使系爭工程無法繼續進行施工，益徵明確。
⑵上訴人雖主張因被上訴人遲未給付第三期工程款，才無法依被上訴人之請求進行路面改善等語。然上訴人於100年4月25日、5月9日、6月10日向被上訴人請求給付第三期工
程款時，並未達系爭合約所約定請求給付工程款之要件，且被上訴人依系爭合約第5條第4項約定，得停止系爭工程第三期工程款之計價，被上訴人並無支付該期工程款之義務，業經認定如上。故上訴人自不得以被上訴人尚未給付第三期工程款為由拒絕被上訴人之請求，而不進場施工回復開挖裝設DIP管處路面之平整。是上訴人不進場施工回
復路面平整，並無正當理由。
⑶另上訴人固主張於每期工程完成便會挪離相關機具，並無撤離系爭工程現場云云。然證人楊聿孟於原審具結證稱：【100年5月25日發備忘錄給被上訴人，因為路面不平整我們要求作改善，這部分的改善工程我知道是被上訴人去做的，因那時候上訴人就已經撤場了】等語（見原審卷㈡第219至220頁）；且依系爭合約第11條約定：【本工程所需之材料機具，除本合約另有規定外，概由乙方自行備齊，且非經甲方同意所有材料機具不得擅自運離工地，否則視同違約。……】等語（見原審卷㈠第9頁），可知上訴人
將材料機具運離工地前應經被上訴人同意，故上訴人未經被上訴人同意將機具運離工地，已違反上開約定；是上訴人此部分主張，亦難採信。至於上訴人雖主張：於100年5月20日、5月25日、5月26日、5月31日、6月1日、6月7日
、6月15日、6月16日、6月20日均有進場為試水、回填查
證等語。然上開期日上訴人所為者僅係為水壓試驗、回填查證、配合公路局中和工務段抽驗，並非施工回復路面平整或繼續進場施工埋設DIP管，是尚難以此認上訴人未停
工。
⒋依系爭合約第24條約定：【本合約有下列情事之一者，甲方得逕行終止或解除本合約：……五、乙方偷工減料，違背合約條文……七、乙方無正當理由，自行停工達三日（日曆天）以上者。乙方若因上述七項情事之一者，經甲方書面通知終止或解除合約……】；若上訴人有偷工違背系爭合約，及無正當理由，自行停工達三日（日曆天）以上之情形時，被上訴人得以書面通知上訴人終止系爭合約。查被上訴人分別於100年6月1日、100年6月20日已發函通知上訴人，如於3天後未能進場施作業主水利局及監造中鼎公司所提之缺失及配合清查，將依系爭合約第24條規定辦理終止、解除合約，上訴人業於100年6月2日、22日收到上開函文；嗣被上訴人於
100年6月29日發函通知上訴人，自文到之日起終止系爭合約，上訴人並於100年7月1日收到該函文等事實，有被上訴人
100年6月1日100築八字第000000000號函暨掛號郵件收件回
執、100年6月20日100築八字第000000000號函暨掛號郵件收件回執、100年6月29日100築八字第000000000號函暨掛號郵件收件回執附卷可查（見原審卷㈡第53至56、57至59、61至63頁），堪信為真實。是被上訴人已依系爭合約第24條之約定，合法終止系爭合約。另上訴人開挖埋設DIP管位置有路
面不平整之瑕疵，被上訴人定相當期間通知上訴人進場施工回復路面平整，上訴人仍不進場施工，被上訴人因而終止系爭合約，此亦符合民法不完全給付終止合約之精神，併此敘明。
㈣關於系爭工程上訴人已施作完成部分，未領工程款之計算方式及數額：
⒈系爭工程上訴人埋設DIP管之長度為2240.4公尺：
⑴關於DIP管長度應依現場開挖痕跡水平實測之方式計算：
①依97年11月版施工補充說明書第02531章4.1.6係記載：【本工程管線埋設或推進之工作包括下管、裝接、推進等項目，按契約以m計量標準，以實作之管線中心長度計量…
…如為壓力管線時，該長度依實際安裝之管線中心長度計量……】等語；又被上訴人係將其向水利局承攬之系爭下水道工程中DIP管埋設工程部分轉包予上訴人，故被上訴
人與水利局如何計算埋設DIP管之長度，自可供參酌，而
依中鼎公司102年9月10日鼎能環三字第00000000000號函
稱：【……DIP延性鐵管明挖埋設計價方式，係依現場水
平實測值結果作為依據……】等語（見原審卷㈤第5頁反
面）、中鼎公司八里工務所102年7月18日（一○二）里支七監字第071802號備忘錄表示：【……本工程於DIP延性
鑄鐵管明挖作業……施工費部分，係承商築展營造現場水平實測值結果作為依據……計價查估會勘時依承商提出之計價數量『進行水平距離複測』，估驗數量與現場量測值相符時，即可依規定計價……因完成後成品隱蔽於地下，『其量測方式皆為水平量測計算實際長度，而非管材之累加長度』】等語（見原審卷㈤第6頁），及中鼎公司103年1月9日鼎能環三字第00000000000號函稱：【……㈠本工
程施工規範為依據壓力管線之『實際安裝之管線中心長度』計價，亦即按照實作數量計算；於本案執行時，承包商所提供者亦為實際施作之數量，現場水平實測係承包商採用計算實際數量之方式，是以與本案施工規範並無不符。㈡管長6m係為設計數量估算及編列本工程預算之基準，與施工規範之計價方式，並無關聯……㈣『實際安裝之管線中心長度』指實際安裝之管線長度……】等語（見原審卷㈥第35頁反面），可知被上訴人依上開施工補充說明書向水利局辦理DIP管埋設計價時，係依現場水平實測值之長
度來計價。
②又參酌系爭合約之報價單（見原審卷㈠第11頁反面），其上項次2至4部分均有記載【每進行米】，而所謂【每進行米】係指路面進行公尺數，且兩造均不爭執系爭工程係採實作實算方式計價（見原審卷㈣第145頁反面）；而不論
埋設DIP管有無升降、轉彎，開挖裝設DIP管後所須回填AC、回填砂、CLSM之長度仍與路面長度相同，並不會因DIP
管因遇到障礙有升、降、轉彎而長於路面開挖之長度，倘以加總每支DIP所得之長度計價，就AC、回填砂、CLSM部
分，上訴人豈不領得超過其實際施作之數量，是由該報價單上將DIP配管工資、AC、回填砂、CLSM最後合估每公尺
單價4,252元，可推論系爭合約係約定以水平實測裝設DIP管開挖痕跡之方式計算DIP管施作長度。
③再酌以系爭工程係裝接DIP管於地底，在上訴人裝接完成
後即已隱蔽於地下，僅能依開挖之痕跡作實量確認施作數量，並無可能開挖實際量測DIP管線之長度等情；足認關
於DIP管長度應依現場開挖痕跡水平實測之方式計算。是
上訴人主張以每支埋設DIP之長度加總計算就AC、回填砂
、CLSM部分計價，礙難採憑。
⑵查系爭工程上訴人已埋設DIP管處，經被上訴人偕同監造
中鼎公司員工楊聿孟以現場開挖痕跡水平實測結果，系爭工程上訴人埋設之管材尺寸250mmDIP管部分總長度為1021.6公尺，管材尺寸300mmDIP管部分總長度為1218.8公尺，合計埋設DIP管之長度為2240.4公尺之事實，有被上訴人
所提之統計表、累計總里程示意圖各1紙、於100年5月24
日、6月28日經被上訴人會同監造中鼎公司員工楊聿孟實
測所記載之DIP管線長度2紙附卷可佐（見原審卷㈣第135
至138頁、卷㈤第65至68頁）；且上訴人對於前揭100年5
月24日、6月28日經被上訴人會同監造中鼎公司員工楊聿
孟實測之DIP管線長度並不爭執（見原審卷㈣第230頁），是堪信此部分為真實。
⒉系爭工程上訴人回填CLSM之數量合計共1520立方公尺：
依中鼎公司八里工務所102年7月18日（一○二）里支七監字第071802號備忘錄稱：【……有關於附件二表上『CLSM澆置數量統計表』（按：指原審卷㈣第163頁被上訴人所提出之
CLSM澆置數量統計表）內容，經查其混凝土抗壓試驗業經監造工務所審查符合契約規定，並於100年6月23日經貴局（水利局）備查（北水污供字第0000000000號），承商（被上訴人）於34期估驗計價資料中已提供混凝土廠商出料單（CLSM）及逐段施工照片作為計價之依據……】等語（見原審卷㈤第6頁）；又系爭下水道工程第34次計價詳細表中有關於高
性能低強度混凝土材料（即CLSM）之本次計價數量確係記載「1520」等情，有八里鄉污水下水道系統支管工程第七標第三十四次計價資料可查（見原審卷㈣第262、268頁）；復檢視中鼎公司函覆原審所附之CLSM計價統計表（見原審卷㈥第38頁）及上訴人於起訴狀內所附之第一至四期工程使用材料明細表所載管材尺寸、管號（見原審卷㈠第75至78、237、238、290頁、卷㈡第222頁），顯見系爭工程上訴人已開挖裝設DIP管處回填之CLSM累計數量為1520立方公尺；是足認系
爭工程上訴人開挖埋設DIP管處回填之CLSM數量，經被上訴
人與監造中鼎公司估算之實作數量為1520立方公尺。上訴人主張CLSM施作數量有達2320.698立方公尺云云，實無足取。⒊又上訴人固主張依系爭合約，係以DIP管每進行公尺計算，
每公尺為4,252元，並無將系爭合約報價單上各項目（即DIP管配管、AC鋪設含材料20CM、回填砂、CLSM混凝土），分開計價之道理等語。然按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意。查系爭工程之工程款給付係採實作實算乙節，為兩造所不爭執（見原審卷㈣第145頁反面），且有系爭合約第5條付款辦法已明文約定：【……二、每月一日為計價日，由甲方會同乙方人員依『實作數量』估驗……】等語可佐（見原審卷㈠第8頁）；又觀
諸系爭合約之報價單（見原審卷㈠第11頁反面），可知在項次5固然將各項目（DIP管配管、AC鋪設含材料20CM、回填砂、CLSM混凝土）加總得出4,252元，並於項次6記載「數量4210、單價4,252元」等語。然該報價單上亦有記載DIP管配管、AC鋪設含材料20CM、回填砂、CLSM混凝土各項之單價，衡情倘如上訴人所主張不論各項次實際施作數量為何，均以每公尺4,252元計價，何須於報價單上加以約定各項之單價，
且報價單所載各項如未達約定之數量，卻仍以每公尺4,252
元計算，亦與實做實算之計價方式有違，是被上訴人抗辯：系爭合約所約定每進行1公尺以4,252元計價，係指在上訴人每公尺施作有關於系爭合約報價單上各項目（DIP管配管、
AC鋪設含材料20CM、回填砂、CLSM混凝土）均符合系爭合約約定之數量時，即以每公尺4,252元計價，但如各單項有不
符系爭合約約定之數量，當依實際情形辦理減價，在該單項去減扣工程款等語，尚屬可採。是上訴人此部分主張，委無足取。
⒋綜上，系爭工程上訴人埋設DIP管之長度合計為2240.4公尺
，上訴人回填之CLSM數量為1520立方公尺，故依系爭合約之約定，上訴人得請領之工程款（含保留款及5％稅金）合計
為886萬7,860元（計算式詳見附表二）。而上訴人已向被上訴人領取工程款603萬5,298元乙節，有系爭工程第一、二期之計價單各1份、上訴人於100年3月17日、4月18日所出具之取款回條各2紙、上訴人公司員工鄭寶堂所出具之借據1紙、被上訴人所開立之支票4紙、上訴人合作金庫銀行代收票據
憑摺明細1份可稽（見原審卷㈢第215至221、231頁），是上訴人未領之工程款為283萬2,562元（計算式：8,867,860－
6,035,298＝2,832,562）。
㈤系爭合約第24條第2項之約定，無民法第247條之1之適用：
⒈按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者，或於他方當事人有重大不利益，按其情形顯失公平者，該部分約定無效。民法第247條之1第3、4款分別定有明文；次按民法第247條
之1所稱按其情形顯失公平，乃指依契約本質所生之主要權
利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形（最高法院101年度台上字第1616號、100年度台上字第1327號裁判意旨參照）。再按契約條款內容雖為單方預先製作之定型化契約，然因系爭契約總價甚高，工程亦屬繁雜，非一般業者所能承攬，而相對人為一專業且頗具規模之廠商，顯然其非屬經濟弱勢之一方而毫無議約磋商能力者，當有能力本於專業知識、經驗評估其自身條件及獲利情形以決定締約與否，是其於簽訂系爭契約時，對於條款內容，非無磋商、變更之餘地。相對人既非經濟弱勢之一方，且締約時已獲得完整資訊，自得本於專業知識、經驗評判締約與否，顯非民法第247條之1適用之對象，更無對相對人顯失公平之情形，自無予以特別保護之必要（最高法院101年度台上字第1341號
判決、101年度台聲字第363號裁定意旨參照）。
⒉依系爭合約之報價單（見原審卷㈠第11頁反面），可知系爭工程總價高達1,879萬5,966元，且施工項目包括DIP配管、
AC鋪設、回填砂、CLSM、道路切割、H型鋼門型擋土設施、
管線穿越障礙物、警示帶、防滑鋼板設施、過橋施工、交通設施、試挖、試水等項目，足見系爭工程總價甚高，施工項目多及繁雜，顯非未具規模又無專業能力之一般廠商所能承攬，且上訴人自陳亦有參與本件下水道工程投標，但未得標等情（見原審卷㈡第234頁反面），堪認上訴人為頗具規模
並有專業技能，及具市場經驗之公司，非屬經濟弱勢一方，而毫無議約磋商能力。況系爭合約為工程承攬契約，上訴人既為專業廠商，當有能力本於專業知識、經驗評估其自身條件及獲利情形，以決定締約與否；參以系爭合約第24條第2
項有上訴人蓋章確認（見原審卷㈡第24頁之系爭合約），顯見簽約當時上訴人已知有該條款，就該約款並非全無磋商、變更或決定是否仍與被上訴人訂立系爭合約之餘地，揆諸上開說明，足認上訴人顯非民法第247條之1適用之對象，更無對其顯失公平之情形。是上訴人主張系爭合約第24條第2項
約定違反民法第247條之1第3、4款規定而無效乙節，實難採憑。
㈥按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第2項定有明文。依此規定，違約金可分為「損害賠償額預定性」及「懲罰性」二種，效力各自不同。而賠償額預定性之違約金，又可分為「賠償總額」預定性之違約金或「最低賠償額」預定性之違約金。查系爭契約第24條第2項係約定：【乙方（上訴人）若因上述
七項情事之一者，經甲方（被上訴人）書面通知終止或解除合約，應隨即停工……乙方應放棄未領之工程款，由甲方全權處置，乙方不得異議或要求任何賠償，並放棄先訴抗辯權，如有不足賠償甲方因終止或解除合約所導致之損失概由乙方及其連帶保證人負責賠償】等語（見原審卷㈡第24頁），顯見兩造就系爭工程發生違約時之違約金性質，並未特別以懲罰性違約金之字眼約明；而由【如有不足賠償甲方（被上訴人）因終止或解除合約所導致之損失，概由乙方（上訴人）及其連帶保證人負責賠償】等語，可知若被上訴人能夠舉證證明所受損害額高於上訴人放棄未領工程款之額度，尚可額外請求上訴人賠償。從而【乙方（上訴人）應放棄未領之工程款，由甲方(被上訴人)全權處置】一語，應係當上訴人有違約情事發生時，減免被上訴人就『一定範圍內之損害額（即最低賠償額）之多寡』負舉證責任，性質上屬「最低賠償額預定性的違約金」至明；再由【『如有不足』賠償甲方（被上訴人）因終止或解除合約所導致之損失，概由乙方（上訴人）及其連帶保證人負責賠償】等語，可知在【乙方（上訴人）應放棄未領之工程款】額度內，亦屬賠償被上訴人因上訴人違約所致之損害及因上訴人違約經被上訴人終止合約所致之損害，並非在被上訴人所受損害之外，額外對上訴人請求之懲罰性之賠償金。足認上開【乙方（上訴人）應放棄未領之工程款，由甲方（被上訴人）全權處置，乙方不得異議或要求任何賠償，並放棄先訴抗辯權】約款，應係最低賠償額預定性違約金。且由上開文義，可知依兩造之約定，本件違約金除作為賠償上訴人違約（如施工不當）所致被上訴人之損害外，亦包含賠償因上訴人違約致被上訴人終止契約所導致之損害（如重新發包所增加之工程費）。
㈦次按違約金所約定之額數與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院82年度台上字第2529號判決參照）；又按最低賠償額預定性違約金，係以違約金為損害賠償之最低賠償額，經當事人於損害發生前預先約定者；既經約定有違約金，則一旦有違約情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損害額之多寡，均得按約定之最低賠償額之違約金請求債務人支付。如約定之數額與債權人實際損害「顯相懸殊」，債務人固得依民法第252條規定請求法院減至相當之數額，惟應由債
務人就債權人所受損害究為若干，負舉證責任；復按違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當之數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，亦且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號、93年度台上字第909號、96年度台上字第1065號判決要旨參照）；至於違約金之約定是否過高，除應依
一般客觀事實、社會經濟狀況及債務人履行程度，以為酌定標準外，尚應以當事人實際上所受損害情形，衡量債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量酌定之標準。查：
⒈關於被上訴人抗辯實際上所受之損失部分：
⑴被上訴人為改善上訴人開挖裝接DIP管位置之AC路面不平
整缺失（上訴人施工不當），受有59萬4,668元之損失：
①查上訴人於100年5月19日修繕後，於100年5月25日其所開挖之路面，仍存有不平整之缺失，且該缺失之路面存在於系爭工程第二至四期施作之位置，但上訴人並未修繕等情，業經認定如上，嗣由被上訴人僱工修繕該些路面不平整之缺失乙節，業經證人楊聿孟於於原審具結證稱：【100
年5月25日發函所指路面不平缺失的改善工程，我知道是
被上訴人去做的，因為那時上訴人就已經撤場】等語（見原審卷㈡第219頁反面），並有被上訴人所提之全線AC刨
除及鋪設之照片在卷可參（見原審卷㈡第64至75頁），堪信為真實。
②依證人楊聿孟於原審之證述：【因為路面不平整，我們要求他們作改善，就DIP管埋設的部分，把AC刨除重舖。】
等語（見原審卷㈡第219頁反面），可知關於路面不平之
缺失，監造中鼎公司係要求AC刨除重舖方式為修繕，此既為上訴人所應處理改善，是上訴人主張與其無關等語，礙難採憑。復依監造中鼎公司八里工務所100年5月25日（一○○）里支七監字第052501號備忘錄：【目前於『DIP管
溝回填』、人孔及覆工周邊尚有破損及未平整請於路證期限內完成修繕……另中和工務段100年5月25日下午來電，經工務段路巡結果，『龍米路一段及二段之管溝明挖AC面層未平整』，請施工廠商儘速改善…】等語（見原審卷㈡第38頁）；及參酌公路局中和工務段於100年6月13日以會勘通知單，表示將於100年6月20日至省道台15線1K至6K會勘等情，有該工務段100年6月13日一工中字第0000000000號會勘通知單可查（見原審卷㈡第168頁）；上訴人於原
審亦自承：100年5月19日修復AC後，就沒有再為路面平整之修復等語（見原審卷㈤第51頁反面至第52頁），顯見被上訴人於100年5月25日中鼎公司通知後至100年6月20日公路局中和工務段會勘前，須自行派工修善屬上訴人應負責回復平整，但未平整之AC路面。
③被上訴人於100年6月6日、10至19日有派公司員工及購買
瀝青修繕未平整之AC路面，共支出15萬7,400元（即人工
費95,000元＋材料費62,400元＝157,400元）等情，有證
人即被上訴人公司員工劉進發於原審具結證述：【我有參加被上訴人系爭下水道工程，負責打瀝青、石頭，我有在米倉國小對面那邊鋪設柏油，路高低不平，被上訴人叫我們鋪設。我們做的範圍就是管溝的部分，做法就是車子載瀝青，用怪手先把上面的柏油刨除，再把瀝青舖上去，用人工壓平，有好幾個人去做，鄒詠隆是開怪手，羅文豐、吳長江、王建文跟我一樣，而陳建儀是工程師教我們怎麼施做】等語（見原審卷㈥第6頁反面至第9頁）；復有DIP
路面修復AC總數量表、北新庄瀝青股份有限公司請款單、建道工業股份有限公司請款明細表、劉進發、鄒詠隆、羅文豐、吳長江、王建文、陳建儀所出具100年7月份收到被上訴人薪資之取款回條、100年6月11、13、16日施工改善之現場照片在卷可參（見原審卷㈣第57至59頁、卷㈤第179至180頁），並有改善時之照片附卷可稽（見原審卷㈣第195至204頁），堪信為真實。至上訴人固主張被上訴人該部分支出係為修補人孔蓋及覆工鈑週邊尚有未平整之缺失等語，然並未舉證以實其說，自難採信。
④公路局中和工務段102年12月20日一工中字第0000000000
號函雖稱：【100年6月20日現場會勘時，本路段管溝明挖部分已改善完成】等語（見原審卷㈤第101頁）；然被上
訴人對此辯稱：於100年6月20日僅鑽心會勘地點AC厚度為合格，就路面平整之部分，雖被上訴人已為局部改善，但與公路局中和工務段之標準仍有落差，在被上訴人承諾於月底前會完成全面銑刨加舖之情況下，始同意於該日當作該路段缺失已改善完成，故被上訴人方在會勘後再僱請「宗禮企業社」於100年7月1日、3日，在上訴人埋設DIP管
線路段鋪設AC等語（見原審卷㈥第16頁）。查觀諸被上訴人於100年6月11、13、16日派公司員工，修繕屬上訴人應負責回復平整，但未平整之AC路面照片（見原審卷㈥第18至19頁），顯見因被上訴人非專業鋪設AC路面廠商，其鋪設後路面仍非達完全平整之狀態；又依證人即「宗禮企業社」負責人汪宗禮於原審具結證述：【曾經承包被上訴人工作，一次兩天我是帶工，瀝青材料是被上訴人供應的，施作在八里鄉聖心女中，這個工程是把原本的柏油刨除3
至5公分，再鋪設3至5公分，這工程就是100年7月1日及3
日，總共就是2公里，我從聖心中學門口一直往八里的碼
頭通淡水那邊一天做一公里；我施作的AC鋪設工程只包括有埋設DIP管線路段的柏油】等語（見原審卷㈢第42頁反
面、43頁反面、46頁反面）；且上訴人亦不爭執汪宗禮鋪設柏油之位置均屬其有開挖埋設DIP管位置（見原審卷㈤
第50頁），衡情倘100年6月20日有關於上訴人開挖埋設DIP管位置路面不平整之缺失已改善，監造之中鼎公司或公
路局中和工務段均認改善完成，被上訴人自無再僱請「宗禮企業社」、購買瀝青材料，而須多支付該些費用，將上訴人開挖埋設DIP管位置重新鋪設AC之理，是被上訴人上
開所辯應屬可信。是以上訴人執上開中和工務段函文主張100年6月20日關於上訴人開挖埋設DIP管位置路面不平整
之缺失已改善等語，實難採憑。又查被上訴人於100年7月1日、3日有僱請「宗禮企業社」及購買瀝青修繕屬上訴人應負責回復平整，但未平整之AC路面，共支出43萬7,26 8元等情，業據被上訴人提出宗禮企業社所開立之統一發票、取款回條、宗禮工程契約價目表、成功瀝青工業股份有限公司所開立之統一發票、取款回條、請款明細表、瀝青混凝土送貨單在卷為證（見本院卷四第53至56頁、卷五第61至64頁），此部分自堪信為真實。
⑤綜上，被上訴人為改善上訴人開挖裝接DIP管位置之AC路
面不平整缺失，共計支出59萬4,668元（計算式：157,400＋437,268＝594,668），而受有上開金額之損失。
⑵因上訴人施工開挖埋設DIP管不慎致損壞瓦斯管（上訴人
施工不當），被上訴人賠償欣泰石油氣股份有限公司1萬
6,267元乙節，為上訴人所不爭執（見原審卷㈤第49頁反
面），並有欣泰公司收據、取款回條、搶修報表附卷可參（見原審卷㈣第61、214頁），堪認被上訴人受有1萬6,267元之損失。
⑶被上訴人抗辯：因上訴人違約，其終止系爭合約，所致其為完成系爭工程上訴人未完成部分，與慧竣公司訂定承攬契約，較系爭合約所約定之費用，增加104萬3,000元之工程費等語。經查：
①依被上訴人提出之慧竣公司開立發票上DIP管配管埋設工
程所載之數量（見原審卷㈤第208、211、214、219、222
頁），可知系爭工程上訴人未完成，被上訴人轉交由慧竣公司施作之部分為2,086公尺（630＋450＋490＋273.4＋242.6＝2086）。
②復觀諸卷附之慧竣公司報價單及系爭合約報價單（見原審卷㈤第223頁、卷㈠第11頁反面），可知被上訴人係將DIP配管、管溝開挖、回填CLSM、回填砂、AC鋪設之施工部分交由慧竣公司施作，但關於管溝回填之CLSM、回填砂、AC材料則由被上訴人自行購買後交由慧竣公司，與兩造系爭合約中關於管溝回填之CLSM、回填砂、AC材料亦屬上訴人須自行購買之情形不同，即關於管溝回填之CLSM、回填砂、AC部分，上訴人係連工帶料，而慧竣公司只帶工不帶料，是比較上開系爭合約之報價單、慧竣公司報價單及慧竣公司所開立之發票（見原審卷㈤第208、211、214、219、222頁），僅可認有關於DIP管配管之工資，被上訴人與慧竣公司所定之每公尺單價為1,700元，較兩造系爭合約所
定之每公尺單價1,200元，每公尺增加500元（計算式：1,700－1,200＝500）。可見被上訴人與慧竣公司訂定承攬
契約，接續完成系爭工程未完成部分，關於DIP管配管工
資部分較系爭合約約定之費用增加104萬3,000元之工程費用（計算式：2086×500＝1,043,000）。
③綜上，因上訴人自行停工，不依被上訴人請求進場施工修繕AC路面不平整之缺失等，被上訴人乃終止系爭合約，而須另覓新承攬商慧竣公司接續完成上訴人未完成之部分，致被上訴人因而增加工程費104萬3,000元，且上訴人並未主張或舉證證明被上訴人係故意以較高之價錢委由慧竣公司施作，足認前揭增加工程費應屬因終止契約所導致被上訴人之損失。是被上訴人此部分抗辯，實屬可採。
⑷依目前卷內資料，應認被上訴人所受實際損害至少有165
萬3,935元（計算式：594,668＋16,267＋1,043,000=1,653,935)。
⒉經審酌被上訴人實際上至少受有165萬3,935元之損失，並參以被上訴人除就系爭工程必須再度發包施工外，系爭工程勢必亦會造成延宕，復考量系爭工程承攬總價含稅為1,879萬
5,966元，而上訴人完工之比例僅約47％（計算式：8,867,860元÷18,795,966元＝0.47，小數點二位數以下4捨5入），
及係因上訴人自行停工3日以上，經被上訴人多次請求進場
施工修繕AC路面，均未為之，被上訴人始終止系爭合約，再衡量上訴人若能如期履行債務時，被上訴人可得享受之利益，系爭合約第24條係約定以上訴人未領之工程款283萬2,562元作為違約金，本院認應酌減至238萬元為適當，逾此部分
則屬過高。
㈧關於被上訴人抗辯上訴人未返還所溢領之材料，致受有47萬1,122元之損害，應可作為抵銷被上訴人應給付之工程款部
分：
⒈查被上訴人主張向祿研公司訂購之延性鑄鐵管350 mm共9支
、配件（壓圈350、K型膠圈350、T型螺絲M2）共13組、延性鑄鐵管250K型單承口彎管（250*22.5）共2支、延性鑄鐵管
250K型單承口彎管（250*45）共3支、延性鑄鐵管300K型單
承口彎管（300*11.25）共6支、延性鑄鐵管300K型單承口彎管（300*22.25）共19支、延性鑄鐵管300K型單承口彎管（
300*45）共7支、延性鑄鐵管350K型單承口彎管（350*45）
共4支、300型套管共3只、250型套管共5只、250型盲蓋1只
、延性鑄鐵管100（4M）4支等材料，已交予上訴人，上訴人停工撤離現場後並未交還等情，為上訴人所不爭執（見原審卷㈣第144頁反面、229頁反面），並有祿研公司銷貨單、對帳單、進貨數量明細表在卷可佐（見原審卷㈣第27至30、32至34、37至38、40至41、43至44、47至49頁），堪信為真實。則系爭合約既經終止，而上開材料屬於上訴人占有中，依系爭合約第24條第2項約定：【乙方（上訴人）若因上述七
項情事之一者，經甲方（被上訴人）書面通知終止或解除合約，應隨即停工，……並將到場之材料、向甲方借用之機具及設備等，交還甲方或甲方指定之後繼承攬廠商使用，……】等語（見原審卷㈠第10頁反面），上訴人即應將前揭材料交還予被上訴人。上訴人固主張：材料均堆置於系爭工程工地附近其所租用之暫置廠，被上訴人可自行前往材料暫置場取回等語（見原審卷㈣第144頁反面、229頁反面），然上開材料既係堆放在上訴人所租用之暫置場，在上訴人占有中，被上訴人無法逕行取回，上訴人仍應依約返還予被上訴人，是上訴人此部分主張，實難採憑。
⒉且參酌上訴人並不否認確有領取上開材料，倘上開材料確仍存在，並未有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還之情形，上訴人理應可將該些材料歸還予被上訴人，然上訴人迄至本案言詞辯論終結前均未將上開領取之材料歸還被上訴人，可認上開材料應已毀損、滅失或因其他事由，而有不能返還之情形。被上訴人因上訴人不能返還上開材料，致其受有損害，自得請求上訴人賠償其此部分之損害。復參諸前揭祿研公司銷貨單、對帳單、取款回條、統一發票、轉帳傳票、被上訴人開立之支票（見原審卷㈣第27至45頁），可知被上訴人係以47萬1,122元向祿研公司購買前揭材料，足認被上訴
人所受之損害為47萬1,122元，是被上訴人自得請求上訴人
賠償47萬1,122元。至上訴人雖主張應以被上訴人與水利局
間之契約單價計算被上訴人此部分之損害，然被上訴人之損害究為何，應以被上訴人實際支出觀之，被上訴人既確實支出上開金額購買前揭材料，自應以此計算被上訴人所受之損害，上訴人此部分主張，亦無足取。
⒊從而，被上訴人抗辯上訴人不能返還所溢領之材料，致其受有47萬1,122元之損害，並據以抵銷應給付予上訴人之工程
款等語，自屬有據。
五、綜上所述，上訴人於向被上訴人請求給付系爭工程第三期、第四期工程款時，並不符合可向被上訴人請求付款之約定要件，被上訴人當時並無給付之義務；且於100年5月25日時，上訴人就承攬之DIP管埋設工程，仍有AC路面不平整之施工
不完全缺失，經被上訴人請求施工進行改善，上訴人均未為之，有系爭合約第24條第1項第5款【『偷工』減料，違背合約條文……】及第7款【無正當理由，自行停工達3日（日曆天）】之情形，故被上訴人於100年6月29日以函文通知終止系爭合約，核屬正當；經前揭核計結果，上訴人未請領之工程款為283萬2,562元，被上訴人得主張之違約金為238萬元
，再加上訴人不能返還所溢領之材料損失47萬1,122元，合
計為285萬1,122元（計算式：2,380,000＋471,122＝2,851,122），被上訴人主張以該金額與上訴人未受領之工程款283萬2,562元為抵銷，經抵銷後，上訴人已無工程款得請求給
付。從而，上訴人依承攬之法律關係，訴請被上訴人給付427萬1,964元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請
，亦因此失所依附，爰一併駁回。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 26 日工程法庭 審判長法 官 張世展
法 官 莊俊華
法 官 夏金郎
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項
但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師
提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 4 月 26 日書記官 尤乃玉
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：系爭工程上訴人主張已完成部分之各期施工進度表
┌───┬───────┬───────────┬────┐
│ │上訴人施作期間│施作地點 │施作長度│
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
├───┼───────┼───────────┼────┤
│第一期│100年1月4日至 │⒈龍米路一段428巷 │353公尺 │
│ │6日、14、17 、│⒉龍米路一段440巷 │ │
│ │18日 │⒊龍米路一段聖心天橋、│ │
│ │ │ 聖心中學對面 │ │
├───┼───────┼───────────┼────┤
│第二期│100年2月21日至│⒈龍米路一段470號 │1151.4公│
│ │25日、3月3日、│⒉龍米路二段 │尺 │
│ │4日、8日、15 │⒊龍米路二段26號、30號│ │
│ │日、16日、18 │ 、80號、84號、90號 │ │
│ │日、22日、24 │⒋龍米路二段32巷 │ │
│ │日 │⒌龍米路二段60巷 │ │
│ │ │⒍龍米路關渡橋加油站 │ │
│ │ │⒎龍米路河濱公園 │ │
│ │ │⒏龍米路米倉國小 │ │
│ │ │ │ │
├───┼───────┼───────────┼────┤
│第三期│100年4月7日、 │⒈龍米路二段60巷 │275.289 │
│ │8日、11至14 日│⒉龍米路二段60巷內 │公尺 │
│ │、18日、19日 │⒊龍米路一段428巷內 │ │
│ │ │ │ │
├───┼───────┼───────────┼────┤
│第四期│100年4月26日、│⒈龍米路二段米倉國小 │528.975 │
│ │28日、5月2至5 │⒉龍米路三段觀海大道 │公尺 │
│ │日、9日、10 日│⒊觀海大道入口 │ │
│ │、18日 │ │ │
└───┴───────┴───────────┴────┘
附表二：系爭工程上訴人實際已施作完成部分得請領之工程款數額
┌────────┬───────┬────┬──────────┐
│ 項 目 │實作數量 │單價 │工 程 款 │
│ │ │ │（元以下四捨五入） │
├─┬──────┼───────┼────┼──────────┤
│１│DIP配管工資 │2240.4 公尺 │1,200元 │ 2,688,480元 │
├─┼──────┼───────┼────┼──────────┤
│２│AC鋪設含材料│2240.4平方公尺│1,300元 │ 2,912,520元 │
├─┼──────┼───────┼────┼──────────┤
│３│回填砂 │1344.24 立方公│420元 │ 564,581元 │
│ │ │尺 │ │ │
│ │ │（2240.4×0.6 │ │ │
│ │ │＝1344.24） │ │ │
│ │ │ │ │ │
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│４│CLSM混凝土 │1520 立方公尺│1,500元 │2,280,000元 │
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│小計 │ │ │8,445,581元 │
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│5％稅金 │ │ │422,279元 │
│ │ │ │ │
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│得請領之工程款 │ │ │8,867,860元 │
│ │ │ │ │
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