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臺灣高等法院 臺南分院103年度建上易字第3號
臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度建上易字第3號
上訴人即附
帶被上訴人 李明泉
- 訴訟代理人
- 林秋蘭
- 訴訟代理人
- 黃清江 律師
- 訴訟代理人
- 被上訴人即
- 訴訟代理人
- 附帶上訴人 楊永輝
- 訴訟代理人
- 湯光民 律師
- 複代理人
- 沈聖瀚 律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國103年3月3日臺灣嘉義地方法院第一審判決（100年度建字第19號）提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於104年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文
上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人下列第二項之訴，及該假執行之聲請，暨該訴訟費用部分均廢棄。
附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣叁拾柒萬伍仟玖佰叁拾捌元，及自民國一百年九月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘附帶上訴駁回。
上訴駁回部分，第二審訴訟費用由上訴人負擔。附帶上訴廢棄部分，第一、二審訴訟費用，由附帶被上訴人負擔；附帶上訴駁回部分，附帶上訴訴訟費用，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、程序部分
㈠被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第460條第1項前段定有明文。本件被上訴人於本院言詞辯論終結前，就原審判決駁回其請求部分，提起附帶上訴（本院卷一第94至95頁），合於上開規定，應予准許。
㈡上訴人因不服原審判決，提起上訴，被上訴人亦提起附帶上訴，原請求：附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣（下同）680,786元本息。嗣減縮為：附帶被上訴人應再給付附帶上訴人589,450元本息，核屬減縮應受判決事項之聲明，為訴之減縮，合於民事訴訟法第255條第1項第3款規定，應予准許。
二、被上訴人主張：
㈠兩造於民國（下同）95年4月10日簽訂工程承攬合約（下稱系爭合約），由伊承攬上訴人定作、坐落嘉義縣梅山鄉○○○段00000地號土地上之自宅新建工程（下稱系爭工程）。系爭工程共分3期，另有追加工程，僅第一期工程有設計圖（下稱系爭設計圖），第二期、第三期僅有伊繪製之簡易平面圖及估價單交付上訴人。各期及追加工程部分之總工程款金額為14,776,941元，上訴人僅支付12,686,457元（如附表一編號1、2所示），尚有附表一編號3之增加工程款477,392元，及附表一編號11至14、16至19項工程款未付，經催討後上訴人僅給付150萬元，扣除附表一編號5至9項，尚積欠工程款1,734,124元。被上訴人已依約完成系爭工程及追加工程，並於98年間點交上訴人，又系爭房屋原為林德章所有，與上訴人為岳婿關係，施工期間亦有到場視察，伊自得請求上訴人及原審被告林德章給付積欠之工程款。爰依承攬契約之法律關係，請求林德章與上訴人給付被上訴人1,734,124元，及自支付命令送達翌日起算之法定遲延利息。
三、上訴人則以：被上訴人對於系爭工程之估價顯高於市場行情，且系爭工程有諸多瑕疵，尚未完工點交；被上訴人請求之工程項目，或未能證明有施作，或未按設計圖施作。附表一編號11之大理石浴缸，被上訴人並未施作，費用應予扣除。編號12之鋁門窗、塑鋼門等部分，被上訴人估大做小、或估多做少、或有估未做，與設計圖不符，該部分工程款全部不應給付，並應拆除重作，預估費用需660,200元。編號13避雷針部分，系爭第一期工程合約書所附估價單，第26項避雷針包含在內，被上訴人應扣除該避雷針一組之裝置費104,000元。編號14營業稅部分，被上訴人應舉證證明有此218,956元加值型營業稅之支出，況被上訴人施作系爭承攬工程，僅開票給臺禹營造股份有限公司400萬元，加值型營業稅5%為20萬元，被上訴人亦已於工程估價單記載自行吸收，上訴人即不必再支付此5%之營業稅金予被上訴人。編號15鑑定修補費用，因被上訴人因瑕疵應修補之工程繁多，但鑑定意見認被上訴人應負擔之工程款僅為27,350元，顯然偏低，不足支付修補所需，經上訴人估價後，修補費用應為661,030元。工程尾款993,782元，扣除附表一編號8電梯尾款、編號13避雷針費用、編號11大理石浴缸費用、編號7和成廚具費用、編號12鋁門窗、塑鋼門等復原重做費用660,200元、編號15漏水瑕疵修補費用661,030元，被上訴人已向上訴人超收工程款等語，資為抗辯。
四、原審判命㈠上訴人應給付被上訴人1,023,288元本息。㈡上訴人應於被上訴人修補原審判決附表二所示項目之瑕疵時，給付被上訴人27,350元本息，並駁回被上訴人其餘之訴，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。被上訴人就原審駁回其請求部分，提起附帶上訴，聲明：㈠原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項及第三項之訴暨訴訟費用之裁判，均廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人589,450元，及自100年9月1日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。附帶被上訴人答辯聲明：附帶上訴駁回。
五、兩造不爭執事項
㈠被上訴人於95年4月10日與上訴人簽訂承攬契約，由被上訴人承包林德章自宅新建工程。其中第3條-工程總價為690萬元，不含加值型營業稅5%。（原審卷一第104至108頁）
㈡第一期工程合約為簽書面契約工程款項690萬元。第二期款項為3,657,900元。第三期款項為4,219,041元。（原審卷一第103頁，即本院附表一編號1）
㈢工程款第一期上訴人已給付5,865,000元。第二期已給付3,277,464元。第三期已給付3,543,993元。（原審卷一第103頁，即本院附表一編號2）
㈣兩造第一期工程約定之衛浴設備，係以和成SMC5尺浴缸計價，有第一期估價單為證（原審卷一第112頁）。
㈤兩造第二、三期工程約定方式亦以估價單為之，有第二期工程估價單、第三期工程估價單為證（原審卷一第126至132頁)。
㈥系爭建物於98年12月間將一樓交予上訴人使用，有照片可證（原審卷一第25至31頁）。
㈦被上訴人自承尾款部分，上訴人已另給付150萬元，且被上訴人願意扣除未施作部分112,150元【包含六樘木門78,000元（第三期工程項目，原審卷一第130頁）、白鐵水塔12,000元及和成CS-108-636、和成KF-3566廚房、和成檯面L000-0000-SD2080等廚具共計22,150元（第一期工程項目，原審卷一第112頁）】，及上訴人先行支付電梯款項47,250元，有被上訴人101年3月13日民事準備書三狀可稽（原審卷二第36至38頁，即本院附表一編號4至8）。另本院附表一編號10衛浴設備，原被上訴人請求15萬元，係整理錯誤，此部分應改為0元（本院卷一第114至115頁）
㈧有關原判決附表一所不爭執事項者：
⒈編號1部分：被上訴人主張第二期預定施作之冷氣孔確實未施作，同意扣除2,700元。（原審卷二第4頁、卷三第3頁背面，即本院附表一編號9）
⒉編號10部分：被上訴人第三期估價單確實已載明不含衛浴設備，有第三期估價單為證。（原審卷一第126頁）
⒊編號14部分：被上訴人主張原先因上訴人未給付工程尾款，故尚未給付電梯款項予廠商，嗣因上訴人李明泉急需使用電梯乃自行支付電梯款項47,250元，同意扣除（原審卷二第38頁），此部分被上訴人於請求時已自行扣除，無再扣除之必要。（不爭執事項㈦）
⒋編號16、19部分：原審法院至現場勘驗，確有建物第三期工程2樓廚房與第二期工程接界處、建物第三期工程2樓廚房（內部）與第二期之共同壁樑柱、建物第二期工程2樓窗戶（含西側及自西算第1至3個窗戶）、由1樓東側樓梯上2樓第1個房間冷氣插座、第1個房間及第2個房間間之樑柱及第3個房間冷氣插座、由2樓西邊樓梯上至頂樓西側女兒牆與頂樓接縫處，及2樓西邊樓梯上方東側牆壁等處漏水及滲水，有101年6月18日勘驗筆錄可稽。（原審卷二第92至96頁）
⒌編號18部分：水泥製作水塔之工程款，未納入請款，白鐵水塔部分，被上訴人於請求時已自行扣除（不爭執事項㈦），無再扣除之必要。
⒍編號20部分：大門與通往之道路齊寬，有照片為證（原審卷一第48頁）。
⒎編號21部分：被上訴人請求時已扣除未施作之6樘木門，共計78,000元（不爭執事項㈦），無再扣除之必要。
⒏編號32部分：被上訴人同意自行吸收（原審卷一第199頁），是此部分應扣除100,000元。
⒐編號36部分：被上訴人同意扣除第18項金額5,850元、第23項金額4,600元、第24項金額11,700元，共計22,150元，有101年2月14日書狀為證（原審卷二第9頁），此部分即第一期工程估價單第18、23、24項約定之和成CS-108-636、和成KF-3566廚房、和成檯面L000-0000-SD2080等廚具，被上訴人於請求時已扣除（不爭執事項㈦），無再扣除之必要。
㈨本判決附表一編號12（原審附表一編號24）鋁門窗及未列入附表之塑鋼門、不鏽鋼鐵捲門、大理石部分之詳目，如本判決附表二所示（本院卷二第273至281頁），兩造就數量及金額，均不爭執之項次為：3、15、16、21、22、25；就施作之數量部分不爭執之項次為：6至12、14、17、27、29；項次30、31已收款，被上訴人同意扣除。
㈩上訴人主張被上訴人於本件工程進行時，有未依設計圖、簡易平面圖及估價單上所列項目施工，以估多做少、估大做小、有估沒做等詐術，向上訴人詐取293,820元等情，向嘉義地檢署提起詐欺告訴，經嘉義地檢署檢察官調查後，認定被上訴人犯罪嫌疑不足，以104年度偵字第6186號為不起訴處分。（本院卷二第363至368頁）
六、經本院會同兩造當事人進行多次準備程序，整理兩造之爭執事項如下：
㈠系爭工程是否已完工點交？
㈡系爭工程上訴人主張應扣款或被上訴人主張應再給付之項目，有無理由？
⒈附表一編號11大理石浴缸部分，被上訴人主張應再給付25,906元，上訴人主張應扣款18,210元。
2.本判決附表一編號12（原審附表一編號24）鋁門窗及未列入附表之塑鋼門、不鏽鋼鐵捲門、大理石部分，被上訴人主張應給付158,400元，上訴人主張應扣款660,200元。
⒊附表一編號13避雷針部分，上訴人主張應扣款104,000元。
⒋附表一編號14工程款之5％營業稅部分，被上訴人主張應給付218,956元部分。
⒌附表一編號15鑑定修補費用部分，被上訴人主張應扣款27,350元，上訴人主張應扣款661,030元。
㈢附帶上訴部分，被上訴人主張應再給付之項目，有無理由？
⒈附表一編號16屋頂白鐵水塔改混凝土，應再給付120,900元。
⒉附表一編號17一期室內油漆施工2次部分，應再給付120,000元。
⒊附表一編號18一期屋內地坪施工2次部分，應再給付90,150元。
⒋附表一編號19被上訴人原欲自行吸收之款項（估價單），應再給付100,000元。
㈣本件被上訴人得請求給付之工程款若干？
七、得心證之理由
㈠系爭工程是否已完工點交？按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條定有明文。兩造訂有承攬契約，由被上訴人承包系爭房屋之自宅新建工程，為兩造所不爭執（不爭執事項㈠），上訴人固抗辯系爭工程尚未完工云云，為被上訴人所否認。經查：98年8月間被上訴人已將系爭建物之所有鑰匙交付上訴人，且上訴人已進住使用，經被上訴人陳明在卷（本院卷一第101頁反面），且有上訴人於原審提出之照片可稽（原審卷一第25至31頁），又系爭合約所興建之建物，已取得建物所有權登記，有梅山鄉九芎坑70建號建物謄本可參（原審司促字卷第44頁），足認系爭房屋新建工程，確已完工無誤。上訴人雖抗辯系爭房屋有漏水、未完工云云，然按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人未依限修補，或拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人固得解除契約。但瑕疵非重要者，定作人不得解除契約，民法第493、494條定有明文。系爭房屋之漏水問題，為工作物之瑕疵，與工程有無完工，分屬二事，上訴人以房屋漏水為由，抗辯系爭房屋並未完工云云，並不可採，至漏水部分之瑕疵，詳如後述。
㈡系爭工程兩造主張應扣款或應再給付之項目，以下分別說明：
⒈附表一編號11大理石浴缸部分：
⑴被上訴人主張原估價單為和成牌浴缸，被上訴人並已施作，嗣上訴人要求更換為大理石浴缸，費用為25,906元，上訴人應為給付等語。上訴人則抗辯該大理石浴缸之費用，上訴人願付，但原估價單記載之和成牌浴缸，被上訴人並未施作，應予扣款，依網站建議售價8,460元，加計組裝費用9,750元，應扣除18,210元。
⑵經查，兩造第一期工程約定之衛浴設備，係以和成SMC5尺浴缸計價，為兩造所不爭執（不爭執事項㈣），被上訴人雖主張其已施作和成牌浴缸，拆除後再另行施作大理石浴缸，惟自承重做時，未另外拍照，無法舉證證明等語（本院卷一第102頁反面、115頁筆錄），另被上訴人於原審陳述：「…原來臥室裡面已經有作一個浴缸，浴缸必須拿掉才可以作，要先作砌磚，再做防水，之後再叫大理石廠來量尺寸，才能夠做起來。…原來的浴缸已經施工，但是浴缸本體還沒有裝上去。要做大理石浴缸，必須把原來的部分拆掉，再做前面的工程…」。上訴人則陳述：「原告跟我說他之前做的浴缸我不滿意，我說要用石材，原來的浴缸只有做粗坯而已。」（原審卷一第198頁筆錄），足認被上訴人施作者，係浴缸之粗胚，並未安裝浴缸本體，亦即浴缸並未全部施作完成，上訴人主張該部分款項應予扣除，自屬有據。
⑶該和成牌浴缸，係包含於第一期工程款中，其計價以建築面積計算，每坪3,400元，有第一期估價單為證（原審卷一第112頁），浴缸部分未另行單獨計價，經被上訴人陳明在卷（本院卷一第102頁反面），而和成牌浴缸之一般建議售價8,460元，有上訴人提出網頁資料可參（本院卷一第153頁），是上訴人抗辯依建議售價扣除8,460元，應屬可採。至於上訴人另抗辯組裝費用9,750元，亦應扣除云云，然該部分原來既已有部分施工，上訴人抗辯扣除組裝費用，尚屬無據。
⒉本院準備程序附表一編號12（即原審附表一編號24）鋁門窗及塑鋼門、不鏽鋼鐵捲門、大理石部分（各項詳如附表二所示），被上訴人主張上訴人應給付工程款158,400元，上訴人主張應扣款660,200元部分：附表二編號1至編號12鋁窗部分，被上訴人主張其已施作，並依估價單計價等語，上訴人則抗辯鋁窗有估大做小、估多做少等情形，且與圖面不同，全部不應給付等語。
⑴經查，系爭房屋有第一、二、三期工程，使用執照申請後，再另行增建，則完成之房屋現狀，與原平面圖相異，與常情相符，是上訴人抗辯窗戶位置與平面圖不同，不予付款云云，並不足採。
⑵再據兩造提出之平面圖，核對窗戶施作之數量及位置，被上訴人提出之圖面如本院卷二第21頁至25頁所示，上訴人提出之圖面如本院卷二第45頁至49頁所示。兩造主張之窗戶數量，雖有差距，然係因平面圖設計之窗戶位置，施作後，於使用執照申請完工後，再予變更，經被上訴人陳明在卷（本院卷二第33頁筆錄），上訴人亦陳述：「㈡本院卷二第21頁平面圖二個窗戶，被上訴人有施作，然後用紅磚填補封住（牛樟芝館）部分，沒有使用執照，是第三期工程，一開始蓋就沒有窗戶了，不是原來平面圖的範圍。㈢本院卷二第25頁二層平面圖，本來有施作，施工完拿到使用執照以後再打掉部分，原來是用三合板釘起來，窗戶也沒有裝，就是準備使用執照通過之後，打掉往外推，使用執照檢查完之後拆除，推出去以後，在外側做280*173的窗戶。」（本院卷二第34頁筆錄），足認被上訴人原先確有施作，待使用執照拿到後，部分窗戶打掉，再另為增建，是鋁門窗之數量，以被上訴人主張之施作數量，較為可採。
⑶又窗戶施作之費用，係以實際施作面積之「才」數計算，附表二編號1至5依原有估價單計算（本院卷二第134頁、179頁筆錄），編號6至12，有上鳳實業有限公司（下稱上鳳公司）開立之估價單附卷可稽（本院卷二第157頁），其金額計算，如被上訴人提出之附表二之1，應屬可採，被上訴人請求上訴人給付，自屬有據。上訴人雖抗辯其尺寸不符，應全部拆除重作云云，惟窗戶之尺寸，僅有誤差約數公釐（如原尺寸180mm，實際測量173mm），應為誤差容許之範圍，且窗戶尺寸僅有些微差異，並不影響其功能，況被上訴人此部分請求者，亦以實際尺寸計算「才」數，上訴人抗辯應全數拆除重作云云，洵不足取。是上訴人請求金額，詳如附表二所示，應屬有據。附表二編號14至29部分，被上訴人主張其已施作，並依估價單計價等語，上訴人則抗辯尺寸不符，與圖面不同，應拆除回復原狀云云。經查，編號14至29之塑鋼門、木門、ＡＣ孔、地坪等項，被上訴人均已施作，上訴人並不否認，僅抗辯尺寸不符，惟系爭房屋有第一、二、三期工程，使用執照申請後，再另行增建，已如前述，被上訴人既有施作，上訴人即應付款，且此部分非包含於原有各期工程款項目中，而各項工程費用計算，業經被上訴人提出估價單為證（本院卷二第157、159、161頁），是被上訴人請求給付上訴人（各項金額詳如附表二），自屬有據。上訴人雖抗辯尺寸不符，惟縱尺寸僅有些微差異，並不影響其功能，自不能僅因尺寸不符，而拒絕給付施工之工程款。附表二編號32、33部分：
⑴被上訴人主張編號32原來應該要做編號25之鐵捲門未做，改成紅磚，用不鏽鋼鐵捲門的面積計算，須10,140元等語，上訴人則抗辯此部分被上訴人應已請領過款項等語。經查，據被上訴人交付上訴人之估算及請款文件（本院卷二第103頁），其上列有①地坪大理石（第三期增建）②鋼筋③紅磚④粉刷⑤混凝土等五項，並計算面積，已支付之費用，明細如本院卷二第105頁估價單所示，亦有付款支票可參（本院卷二第99至101頁），則據被上訴人請款之圖面與估價單，已包括紅磚費用，被上訴人未舉證證明除上開紅磚外，何以另有附表二編號32項次之紅磚費用，僅空言此項目未支付，請求上訴人給付云云，尚屬無據。
⑵編號33化糞池部分，被上訴人自承此係第一期工程增加做的，當初未另行估價等語（本院卷二第180頁），惟房屋新建工程，依常情應包含化糞池在內，縱被上訴人未另行估價，應認包含於全部工程款項之內，被上訴人另行請求，應屬無據。上訴人雖抗辯附表二項目應拆除回復原狀，全部重作云云，然上開鋁門窗、塑鋼門等被上訴人確有施工，尺寸於誤差範圍內，並不影響實際功能，已如前述，上訴人自行委託估價，請求扣抵660,200元部分，自屬無據。綜合上述，附表二部分（即附表一編號12），被上訴人得請求上訴人給付之工程款為136,260元。
⒊附表一編號13避雷針部分：上訴人抗辯第一期工程估價單中，列有避雷針一組，但並未施作，經估價避雷針費用為104,000元，應予扣除（本院卷第57頁估價單）等語，惟為被上訴人所否認。經查，兩造第一期工程估價單項次第26有列入避雷針，然該避雷針未施作，兩造均不爭執（本院卷一第115頁反面筆錄）。被上訴人陳明：原來上訴人要增建到3樓，被上訴人要贈送一組約27,000元左右之避雷針，但後來上訴人未增建到3樓，只蓋到1樓半，故未為施作等語（本院卷一第115頁反面）。被上訴人雖主張避雷針係贈送，然實際上已列入工程估價單，估價單未記載該項目係贈送，被上訴人嗣後未施作，此項費用自應予扣除。然避雷針未單獨計價，而係包含於第一期工程款中，以建築面積每坪3,400元計價，有第一期估價單可稽（原審卷一第112頁），參照上開被上訴人陳述原欲施作之避雷針為27,000元，是認此部分以扣除27,000元為合理。上訴人、被上訴人雖於本院提出估價單，分別主張應扣除104,000元（本院卷一第57頁）、19,527元（本院卷一第137頁），然上開估價單均係兩造於本件涉訟後，自行找人估價提出，自不足採信。
⒋附表一編號14工程款營業稅部分：
⑴被上訴人主張因申請使用執照，開立統一發票，應加計5％之加值型營業稅218,956元，上訴人應為給付。上訴人則抗辯被上訴人應證明其有支出營業稅，且被上訴人曾出具工程估價單，表示此部分款項自行吸收，金額為20萬元等語。
⑵經查，系爭契約第3條約定「工程總價陸佰玖拾萬元整，不含加值型營業稅5％」，有系爭契約為證（原審卷一第105頁），則本件工程款並未含稅，足堪認定。惟系爭工程係新建房屋，其工程款應加計營業稅，自屬合理。被上訴人開列之工程估價單（本院卷一第55頁），雖註記「自行吸收工程款」，惟此部分應係系爭房屋整體工程費用之一部，且被上訴人陳明，此係請領尾款時，若上訴人尾款一次付清，被上訴人才願意自行吸收這五項的費用等語（本院卷一第143頁筆錄），被上訴人並於99年12月30日以存證信函催告上訴人付款，有存證信函可稽（本院卷一第97頁），則被上訴人請求上訴人支付營業稅，自屬有據。然營業稅金額，依上開估價單及存證信函之記載，被上訴人請求之金額均為20萬元，被上訴人請求218,956元，自屬無據。上訴人抗辯其無庸給付云云，洵不足取。
⒌附表一編號15鑑定修補費用部分：
⑴上訴人抗辯被上訴人施工完成後，第2期、第3期工程牆壁相連部分、第2期工程關於2樓窗戶部分，均因施工不良致漏水嚴重；另頂樓西側樓梯上至頂樓西側女兒牆與樓頂交界處，及樓梯頂樓大門東側牆壁與樓點交接處漏水，經估價其修補費用為661,030元，原審鑑價金額過低等語。被上訴人則主張應依原審鑑定之27,350元計算修補費。
⑵經查，系爭房屋因施工不良導致漏水（即原審判決附表一編號16、19部分），經原審法院至現場勘驗，確有建物第三期工程2樓廚房與第二期工程接界處、建物第三期工程2樓廚房（內部）與第二期之共同壁樑柱、建物第二期工程2樓窗戶（含西側及自西算第1至3個窗戶）、由1樓東側樓梯上2樓第1個房間冷氣插座、第1個房間及第2個房間間之樑柱及第3個房間冷氣插座、由2樓西邊樓梯上至頂樓西側女兒牆與頂樓接縫處，及2樓西邊樓梯上方東側牆壁等處漏水及滲水，有101年6月18日勘驗筆錄可稽（原審卷二第93頁至96頁），經原審法院送請社團法人臺灣建築發展協會鑑定漏水原因，經該會函覆漏水項目與原因如原審判決附表二所示，修補費用共計27,350元等語，有該會102年11月22日建物鑑定報告書可參（外放鑑定報告），足證被上訴人前揭漏水處之施作確有瑕疵。
⑶按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第493條第1、2項定有明文。兩造於本院表示此部分瑕疵，均同意不再修補，而以相當費用扣抵（本院卷一第143頁反面、卷二第386頁），是以修補費用計算，無須被上訴人再行修補。至於費用部分，經原審送鑑定結果，修補費用為27,350元，自應以該費用計算。上訴人固抗辯應以661,030元計算，並提出報價單為據（本院卷一第54頁），然該報價單係上訴人自行委託報價，其上未記載報價單位全名，亦未蓋印，由何人出具，無從確認，且報價之工程包含建物後方外牆、屋頂防水工程、窗戶防水工程，此部分工程是否均為被上訴人施工之瑕疵所致，無從確定，本院向上訴人確認此部分須否另送鑑定？上訴人僅請求勘驗現場，陳明以其報價單，不用另外委託鑑定等語（本院卷一第161頁），惟若僅法院勘驗現場，無法得知是否瑕疵，及若為瑕疵，修補之工法及費用如何計算，是上訴人僅請求法院勘驗現場，自難以證明其瑕疵及修補費用，上訴人未能舉證證明其所抗辯之工程瑕疵，超過原審鑑定範圍，其請求以661,030元計算修補費用，尚不足取。
㈢附帶上訴部分，被上訴人主張應再給付之項目，分述如下：
⒈附表一編號16屋頂白鐵水塔改混凝土部分：
⑴被上訴人主張原估價單所列之白鐵水塔，容量僅1.5噸，後來上訴人指示要改為混凝土，故原白鐵水塔未施作，同意扣款12,000元（即附表一編號6），混凝土水塔部分，上訴人應再給付120,900元等語。被上訴人抗辯白鐵水塔改成混凝土係被上訴人自己施作，此部分不能夠再請求等語。
⑵經查，有關水塔部分，兩造於原審陳述：「（法官問：頂樓水塔是約定做什麼？）被告（即上訴人）：合約是要作白鐵，壹個。（法官問：為何認為有瑕疵？）被告：後來原告（即被上訴人）沒有照合約做，他是用混擬土做的，而且會漏水。原告：原設計圖是用一點五噸的白鐵桶，因為被告說房子蓋得比較大，原來水塔不夠用，才改作混擬土，因為白鐵桶水塔壹個只有一萬二，但是改成混擬土的要十二萬九百元。…（法官：原來約定是白鐵桶，後來改成混凝土？）被告：那是原告自己蓋的，我沒有跟他說。原告：從建物興建完成裝潢到現在已經快兩年，被告才提出，水塔是96年蓋的。（法官問：水塔是否96年蓋的？）被告：不是。第二期才蓋的，是幾年蓋的我不清楚。是第一期驗收完之後才蓋的，要看使用執照才知道」等語（原審卷一第193頁以下），足認原估價單所載為白鐵水塔，兩造均不爭執，然白鐵水塔價格較便宜，混凝土水塔造價較高，依社會一般常情，若非定作人即上訴人指示更換，被上訴人怎可能自行將便宜之白鐵水塔改為造價較高之混凝土水塔？況系爭房屋新建過程，上訴人必定隨時監督興建工程及工項，且興建完成後，上訴人就混凝土水塔本來亦無異議，足認上訴人抗辯係被上訴人自行更換施作云云，並不可採。
⑶又混凝土水塔當時並未另行估價，其為一期驗收後才蓋的，業經上訴人陳述如上，依二期增建工程總價3,657,900元（參原審卷一第126、127頁估價單），增建總坪數65.88坪（即原審卷一第126頁項次5模板組立66坪），估算每坪造價55,523元，此部分被上訴人以每坪30,000元計算，並依水塔實際面積4.03坪計價（長3.25公尺×寬4.1公尺×0.3025），有現場實際照片可參（原審卷一第46、47頁），尚屬合理，然被上訴人於估價單上，僅記載坪數4坪，費用120,000元，是此部分請求，於120,000元範圍內，自屬有據。
⒉附表一編號17一期室內油漆施工2次部分：
⑴被上訴人主張一期室內油漆，於95年已有油漆一次，之後在98年二、三期全部完工後，再全部重新油漆，相當於第一期再油漆第二次，故油漆費用須另外加收等語。上訴人抗辯不清楚被上訴人有無油漆，最後一次請款被上訴人用信封寄估價單，並註明自行吸收，上訴人才知道有此款項，不能夠再另行請求等語。
⑵本件被上訴人承攬者，為系爭房屋新建工程，且工程區分為一、二、三期，依一般常情，於工程完工後交屋前，自應將新建房屋內部整體全部重新油漆，且該部分費用應包含於整體工程費用中，況被上訴人於各期估價單中，並未記載各期工程完工後之油漆費用，須分期、分次計算，被上訴人主張一期室內油漆施工二次，請求上訴人給付第二次之油漆費用，自屬無據。
⒊附表一編號18一期屋內地坪施工2次部分：
⑴被上訴人主張第一期完工先申請使用執照，已先做1：3水泥粉刷，等使用執照通過後，另行增建完成，將原水泥粉刷打掉，再重做大理石地板，故原水泥粉刷之費用依估驗單請求上訴人給付等語。上訴人抗辯並不清楚有此部分款項，且被上訴人最後一次請款之估價單，註明自行吸收，不能夠再另行請求等語。
⑵經查，使用執照申請前之水泥粉刷，被上訴人自承：原來估價單並無1：3水泥粉刷的單價，亦未列在第一期工程款，係事後另請廠商提出估驗單計價等情（本院卷二第183頁筆錄），然此部分係增建前、申請使用執照之施工，而系爭房屋新建工程包含一、二、三期，即使用執照後，另行增建之工程，均委託被上訴人施作，是此部分費用，應包含於工程之整體工程款中，被上訴人另行請求，自屬無據。
⒋附表一編號19廚具補貼之自行吸收款項部分：
⑴被上訴人主張其原同意補貼廚具10萬元，但先決條件是尾款要一次付清，但上訴人未付清，故不同意補貼，且廚具未施作部分已經扣款（即附表一編號7）等語。上訴人抗辯10萬元係被上訴人自己同意補貼做廚具，被上訴人不能再請求等語。
⑵經查，系爭工程原包含廚具，嗣被上訴人未施作，並同意扣款（即附表一編號7部分），如不爭執事項㈦，則被上訴人請求之工程款，已扣除未施作之廚具款項，足堪認定。雖被上訴人自承原來同意另補貼廚具費用10萬元，並有被上訴人開列之工程估價單（本院卷一第55頁），其上註記「自行吸收工程款」可參，惟此部分係被上訴人自行同意折讓之工程款，且被上訴人陳明，此係請領尾款時，若上訴人尾款一次付清，被上訴人才願意自行吸收這五項的費用等語（本院卷二第183頁），被上訴人於99年12月30日以存證信函催告上訴人付款，有存證信函可稽（本院卷一第97頁），不再同意折讓，是被上訴人請求上訴人給付原折讓之10萬元，自屬有據。上訴人抗辯其無庸給付云云，洵不足取。
㈣綜合上述，兩造爭執部分，按附表一本院判斷金額總計，上訴人應再給付被上訴人工程款共1,399,226元。
八、綜上所述，被上訴人本於承攬關係，請求上訴人給付工程款共1,399,226元，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審於上開範圍內，判命上訴人給付1,023,288元，核無不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人即附帶上訴人提起附帶上訴，請求附帶被上訴人（即上訴人）再給付375,938元，及自100年9月1日起之法定遲延利息，為有理由，應予准許，原判決就此部分為附帶上訴人敗訴之判決，自有未洽。附帶上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將此部分予以廢棄改判，如主文第二、三項所示。至於逾上開應准許部分，附帶上訴人之請求為無理由，原審為其敗訴之判決，並無違誤，附帶上訴人就此部分所為之附帶上訴，為無理由，應予駁回其附帶上訴。
九、按當事人就其主張之爭點，經依第1項第3款或前項為協議者，應受其拘束。未於準備程序主張之事項，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之。民事訴訟法第270條之1第3項、第276條第1項定有明文。本件上訴人提起上訴後，兩造協同法院於本院準備程序，多次整理爭執事項，整理結果如附表
一、二所示，並於準備程序數次確認相關爭執事項及附表，上訴人稱對附表無意見，有卷附準備程序筆錄可參（本院卷二第32頁）。詎上訴人於準備程序終結後，以辯論意旨狀增列第八、九、十一點（本院卷二第290頁以下），自行增列其抗辯應予扣款之項目，經核上開部分上訴人未於準備程序中主張，亦未整理為爭執事項，更未經被上訴人表示意見，上訴人不得再行主張之，爰不予審酌。
十、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表一 ┌──┬─────────┬───┬────────┬────────┬────┬──────┐ │編號│工程項目 │被上訴│被上訴人主張金額│上訴人主張金額 │是否爭執│本院判斷 │ │ │ │人是否│ │ │無爭執 │（見理由） │ │ │ │施作 │ │ │ │ │ ├──┼─────────┼───┼────────┼────────┼────┼──────┤ │ 1 │三期總工程款 │ │14,776,941元 │14,776,941元 │ X │ │ │ │ │ │（原審卷一第103 │ │ │ │ │ │ │ │頁） │ │ │ │ ├──┼─────────┼───┼────────┼────────┼────┼──────┤ │ 2 │上訴人已付工程款 │ │－12,686,457元 │－12,686,457元 │ X │ │ │ │ │ │（原審卷一第103 │（本院卷一第39頁│ │ │ │ │ │ │頁） │） │ │ │ ├──┼─────────┼───┼────────┼────────┼────┼──────┤ │ 3 │工程款 │ │477,392元 │477,392元 │ X │ │ │ │ │ │（原審卷一第133 │ │ │ │ │ │ │ │、138、139頁） │ │ │ │ ├──┼─────────┼───┼────────┼────────┼────┼──────┤ │ 4 │上訴人另給付工程款│ │－1,500,000元 │－1,500,000元 │ X │ │ │ │ │ │（原審卷一第15頁│ │ │ │ │ │ │ │） │ │ │ │ ├──┼─────────┼───┼────────┼────────┼────┼──────┤ │ 5 │木門部分 │ 無 │－78,000元 │－78,000元 │ X │ │ │ │ │ │（原審卷一第130 │ │ │ │ │ │ │ │頁） │ │ │ │ ├──┼─────────┼───┼────────┼────────┼────┼──────┤ │ 6 │施作白鐵水塔部分 │ 無 │－12,000元 │－12,000元 │ X │ │ │ │ │ │（願扣除） │ │ │ │ │ │ │ │（原審卷一第37頁│ │ │ │ │ │ │ │） │ │ │ │ ├──┼─────────┼───┼────────┼────────┼────┼──────┤ │ 7 │施作和成廚具部分 │ 無 │－22,150元 │－22,150元 │ X │ │ │ │ │ │（願扣除） │ │ │ │ ├──┼─────────┼───┼────────┼────────┼────┼──────┤ │ 8 │電梯款項 │ │－47,250元 │－47,250元 │ X │ │ │ │（上訴人先行支付）│ │（願扣除） │ │ │ │ ├──┼─────────┼───┼────────┼────────┼────┼──────┤ │ 9 │施作冷氣孔 │ 無 │－2,700元 │－2,700元 │ X │ │ │ │ │ │（願扣除） │ │ │ │ │ │ │ │（原審卷三第3頁 │ │ │ │ │ │ │ │反面） │ │ │ │ ├──┼─────────┼───┼────────┼────────┼────┼──────┤ │ 10 │衛浴設備 │ │0元 │0元 │ X │ │ │ │ │ │（原審卷一第112 │ │ │ │ │ │ │ │頁、第114 頁反面│ │ │ │ │ │ │ │） │ │ │ │ ├──┼─────────┼───┼────────┼────────┼────┼──────┤ │ 11 │大理石浴缸 │ │25,906元 │－18,210元 │ 爭執 │－8,460元 │ │ │ │ │（原審卷一第38頁│ │ │ │ │ │ │ │） │ │ │ │ ├──┼─────────┼───┼────────┼────────┼────┼──────┤ │12 │附表編號24之鋁門窗│ │158,400元 │－660,200元 │ 爭執 │136,260元 │ │ │及未列入附表之塑鋼│ │（本院卷二第145 │（認被上訴人應扣│ │ │ │ │門、不鏽鋼鐵捲門、│ │至153頁、182頁）│款此項）（本院卷│ │ │ │ │大理石部分 │ │ │一第65頁） │ │ │ ├──┼─────────┼───┼────────┼────────┼────┼──────┤ │ 13 │附表編號29避雷針 │ │0元 │－104,000元 │ 爭執 │－27,000元 │ │ │ │ │（原審卷一第112 │（認被上訴人應扣│ │ │ │ │ │ │頁、原審卷二第 │款此項）（本院卷│ │ │ │ │ │ │117、118頁） │一第56 、57頁） │ │ │ ├──┼─────────┼───┼────────┼────────┼────┼──────┤ │ 14 │5％稅金 │ │218,956元 │0元 │ 爭執 │200,000元 │ │ │ │ │（原審卷一第104-│ │ │ │ │ │ │ │108頁、第139頁）│ │ │ │ ├──┼─────────┼───┼────────┼────────┼────┼──────┤ │ 15 │鑑定修補費用 │ │－27,350元 │－661,030元 │ 爭執 │－27,350元 │ │ │（原審附表二） │ │（主張抵銷） │ │ │ │ ├──┼─────────┼───┼────────┼────────┼────┼──────┤ │ 16 │屋頂白鐵水塔改混凝│ │120,900元 │0元 │ 爭執 │120,000元 │ │ │土費用 │ │（原審卷一第38頁│（本院卷一第109 │ │ │ │ │ │ │、第46、47頁、本│頁） │ │ │ │ │ │ │院卷二第219頁） │ │ │ │ ├──┼─────────┼───┼────────┼────────┼────┼──────┤ │ 17 │一期室內油漆施工2 │ │120,000元 │0元 │ 爭執 │0元 │ │ │次 │ │（原審卷一第33頁│（本院卷一第109 │ │ │ │ │ │ │、第210 頁、本院│頁） │ │ │ │ │ │ │卷二第221頁） │ │ │ │ ├──┼─────────┼───┼────────┼────────┼────┼──────┤ │18 │一期屋內地坪施工2 │ │90,150元 │0元 │ 爭執 │0元 │ │ │次 │ │（原審卷一第29、│（本院卷一第109 │ │ │ │ │ │ │30頁、本院卷二第│頁） │ │ │ │ │ │ │165 頁） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────────┼───┼────────┼────────┼────┼──────┤ │19 │被上訴人自行吸收之│ │100,000元 │0元 │ 爭執 │100,000元 │ │ │款項（估價單） │ │（本院卷一第74、│ │ │ │ │ │ │ │96、97頁） │ │ │ │ ├──┴─────────┴───┴────────┴────────┴────┼──────┤ │ 合 計： │1,399,226 元│ │ │ │ └───────────────────────────────────────┴──────┘ 附表二： ┌──┬─────────┬───┬───┬───┬─────────────┬────────┬──────┐ │編號│品項、尺寸 │原估價│被上訴│上訴人│被上訴人主張之金額 │上訴人主張之金額│本院判斷 │ │ │ │單之數│人主張│主張之│ │ │ │ │ │ │量 │之數量│數量 │ │ │ │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼─────────────┼────────┼──────┤ │ 1 │W1鋁窗（320×180）│ 20 │ 16 │ 13 │－61,872元 │0元 │－61,872元 │ │ │ │ │ │ │（－12,672）+（－49,200） │ │ │ │ │ │ │ │ │＝－61,872 │ │ │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼─────────────┼────────┼──────┤ │ 2 │W2鋁窗（140×180、│ 13 │ 12 │ 7 │－9,800元 │0元 │－9,800元 │ │ │240×180） │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼─────────────┼────────┼──────┤ │ 3 │W3鋁窗（100×80） │ 10 │ 9 │ 9 │－6,500元 │－6,500元 │－6,500元 │ ├──┼─────────┼───┴───┴───┴─────────────┴────────┴──────┤ │ 4 │W4鋁窗（80×60） │與附表一編號9相同 │ ├──┼─────────┼─────────────────────────────────────────┤ │ 5 │鋁窗（130×160） │移入編號2 │ ├──┼─────────┼───┬───┬───┬─────────────┬────────┬──────┤ │ 6 │鋁窗（280×176） │ 0 │ 1 │ 1 │11,049元 │0元 │11,049元 │ │ │ │ │ │ │（本院卷二第157頁圖號06） │ │ │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼─────────────┼────────┼──────┤ │ 7 │鋁窗（150×176） │ 0 │ 1 │ 1 │9,100元 │0元 │9,100元 │ │ │ │ │ │ │（本院卷二第157頁圖號07） │ │ │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼─────────────┼────────┼──────┤ │ 8 │鋁窗（160×80） │ 0 │ 2 │ 2 │5,600元 │0元 │5,600元 │ │ │ │ │ │ │（本院卷二第157頁圖號08） │ │ │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼─────────────┼────────┼──────┤ │ 9 │鋁窗（195×176） │ 0 │ 2 │ 2 │24,880元 │0元 │24,880元 │ │ │ │ │ │ │（本院卷二第157頁圖號09） │ │ │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼─────────────┼────────┼──────┤ │ 10 │鋁窗（150×75） │ 0 │ 1 │ 1 │2,475元 │0元 │2,475元 │ │ │ │ │ │ │（本院卷二第157頁圖號10） │ │ │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼─────────────┼────────┼──────┤ │ 11 │鋁窗（180×176） │ 0 │ 1 │ 1 │7,650元 │0元 │7,650元 │ │ │ │ │ │ │（本院卷二第157頁圖號11） │ │ │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼─────────────┼────────┼──────┤ │ 12 │鋁窗（200×45） │ 0 │ 1 │ 1 │1,980元 │0元 │1,980元 │ │ │ │ │ │ │（本院卷二第157頁圖號12） │ │ │ ├──┼─────────┼───┴───┴───┴─────────────┴────────┴──────┤ │ 13 │鋁窗（80×210） │無法比對，刪除。 │ ├──┼─────────┼───┬───┬───┬─────────────┬────────┬──────┤ │ 14 │D4塑鋼門 │ 4 │ 5 │ 5 │2,200元 │0元 │2,200元 │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼─────────────┼────────┼──────┤ │ 15 │D5吊拉塑鋼門 │ 3 │ 0 │ 0 │－7,500元 │－7,500元 │－7,500元 │ │ │ │ │ │ │－2,500×3＝－7,500 │ │ │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼─────────────┼────────┼──────┤ │ 16 │D3雕花木門（90× │ 3 │ 3 │ 3 │0元 │0元 │0元 │ │ │270 ） │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼─────────────┼────────┼──────┤ │ 17 │AC孔（55×70） │ 0 │ 4 │ 4 │3,600元 │0元 │3,600元 │ │ │ │ │ │ │900×4＝3,600 │ │ │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼─────────────┼────────┼──────┤ │ 18 │不銹鋼門（82×270 │ 0 │ 0 │ 1 │11,800元 │0元 │11,800元 │ │ │） │ │ │ │（本院卷二第159頁編號1） │ │ │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼─────────────┼────────┼──────┤ │ 19 │D1地絞鏈 │ 0 │ 2 │ 0 │7,000元 │0元 │7,000元 │ │ │ │ │ │ │（本院卷二第159頁編號2） │ │ │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼─────────────┼────────┼──────┤ │ 20 │玄關左右側地坪卍字│ 0 │14.53 │ 0 │81,368元（依坪數實算） │0元 │81,368元 │ │ │大理石 │ │坪 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │5,600×14.53＝81,368 │ │ │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼─────────────┼────────┼──────┤ │ 21 │D3塑鋼門（80×210 │ 3 │ 3 │ 3 │0元 │0元 │0元 │ │ │） │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼─────────────┼────────┼──────┤ │ 22 │D1木門（90×270） │ 3 │ 3 │ 3 │0元 │0元 │0元 │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼─────────────┼────────┼──────┤ │ 23 │落地鋁門（230×210│ 0 │ 1 │ 0 │13,200元 │0元 │13,200元 │ │ │） │ │ │ │（本院卷二第157頁圖號23） │ │ │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼─────────────┼────────┼──────┤ │ 24 │衛浴設備（含馬桶、│ 0 │ 3 │ 0 │27,150元 │0元 │27,150元 │ │ │洗手臺、蓮蓬頭、鏡│ │ │ │（本院卷二第161頁） │ │ │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼─────────────┼────────┼──────┤ │ 25 │DW2不銹鋼鐵捲門（ │ 1 │ 0 │ 0 │－32,000元 │－32,000元 │－32,000元 │ │ │260×260） │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────────┼───┴───┴───┴─────────────┴────────┴──────┤ │ 26 │D1木門（90×270） │與附表一編號5相同 │ ├──┼─────────┼───┬───┬───┬─────────────┬────────┬──────┤ │ 27 │花鉻鋁門（100×205│ 0 │ 1 │ 1 │10,100元 │0元 │10,100元 │ │ │） │ │ │ │（本院卷二第157頁圖號27） │ │ │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼─────────────┼────────┼──────┤ │ 28 │不銹鋼門（180×220│ 0 │ 1 │ 0 │21,780元 │0元 │21,780元 │ │ │） │ │ │ │（本院卷二第159頁編號3） │ │ │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼─────────────┼────────┼──────┤ │ 29 │電梯鋼門（110×220│ 0 │ 1 │ 1 │13,000元 │0元 │13,000元 │ │ │） │ │ │ │（本院卷二第159頁編號4） │ │ │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼─────────────┼────────┼──────┤ │ 30 │車庫地坪（3.4× │ 0 │5.7坪 │ 0 │0元 │0元 │0元 │ │ │5.55 ） │ │ │ │（已收款，本院卷二第182頁 │（已收款） │ │ │ │ │ │ │ │筆錄） │ │ │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼─────────────┼────────┼──────┤ │ 31 │放牛樟木地坪（3.35│ 0 │ 11坪 │ 0 │0元 │0元 │0元 │ │ │×10.87） │ │ │ │（已收款，本院卷二第182頁 │（已收款） │ │ │ │ │ │ │ │筆錄） │ │ │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼─────────────┼────────┼──────┤ │ 32 │紅磚粉刷貼 │ 0 │ 1 │ 0 │10,140元 │0元 │0元 │ │ │ │ │ │ │2.6×2.6×150×10＝10,140 │ │ │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼─────────────┼────────┼──────┤ │ 33 │第一期二十人份化糞│ 0 │ 1 │ 0 │12,000元 │0元 │0元 │ │ │池 │ │ │ │（本院卷二第163頁） │ │ │ ├──┴─────────┴───┴───┴───┼─────────────┼────────┼──────┤ │ 合 計 │158,400元 │ │136,260元 │ └────────────────────────┴─────────────┴────────┴──────┘