臺灣高等法院 臺南分院103年度建上易字第7號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　103年度建上易字第7號

上訴人即附

帶被上訴人　台南市政府工務局

法定代理人

吳宗榮

訴訟代理人

蔡雪苓 律師

訴訟代理人

被上訴人即

訴訟代理人

附帶上訴人 東祥營造有限公司

法定代理人

陳東發

訴訟代理人

林錫恩 律師

上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國103年6月20日臺灣臺南地方法院第一審判決（101年度建字第31號）提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於103年12月2日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人即附帶上訴人東祥營造有限公司（下稱被上訴人）主張：

㈠伊與改制前之臺南縣政府（下稱上訴人）於民國（下同）99年3月4日就改制前系爭臺南縣南化鄉南179線21K＋720關山村（即木瓜坑高分5電桿處）道路復建工程（下稱系爭工程），簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），由伊施作系爭工程。系爭工程原預定於99年3月13日開工，至99年6月20日完工，工期共為100日曆天，惟因上訴人未取得伐採許可證，自99年3月13日起核准伊停工，另自99年4月23日起復工，共停工41日曆天。又自99年5月23日起至99年9月23日止，因系爭工地陸續發生豪大雨、山崩、土崩、土石流及地層滑動等情況，造成伊需回填流失土方才能進行道路復建施工，增加本件工程施工之難度及施工期間，故伊依系爭工程契約第7條第3項第1款第2目及第17條第5項第2款等約定，陸續向上訴人申請展延工期共94.5日曆天，上訴人僅同意展延工期共14日曆天。又施工當地南化鄉關山村因村民於99年5月28日起至99年8月18日止，必須將採收之芒果及鳳梨運送出去，故經兩造代表、南化鄉鄉民代表及村長於99年5月26日及99年7月19日會勘現場協商並作成工程會勘紀錄，伊亦據該工程會勘紀錄之停工決議，向上訴人申請展延工期，惟上訴人竟違背該停工決議，對伊之申請置之不理，造成伊無所適從，而在村民反對施工情況下，亦造成無法施工，工期延宕，故此次造成工期延宕之原因，顯不可歸責於伊。嗣因99年8月間豪大雨造成系爭工程工地出現山崩及小坍崩情形，為因應南化鄉鄉民代表、村長及地方人士等提出確保系爭工程路段不會再發生崩塌之要求，兩造於99年9月1日就系爭工程懸臂式擋土牆位置達成外推5公尺，高程下修4.5公尺之變更決議，然上訴人直至99年10月底仍未將變更設計圖給伊，造成伊無法施工，致使工期延宕。直到99年11月間才辦理好變更設計相關事宜，99年11月6日兩造達成道路路寬改成8公尺、剛性路面5.5公尺之變更決議，追加工期20日曆天，總計系爭工程工期共為120日曆天，故此次工期延宕顯可歸責於上訴人之事由所致。

㈡又系爭工程於99年12月28日實際竣工，於100年1月25日驗收合格。然系爭工程原預計於99年6月20日完工起至99年12月28日實際竣工止，共展延191日曆天工期，扣除上訴人准予展延日數20日曆天，尚有171日曆天展延工期。參照伊系爭工程工期展延日期表，系爭工程因豪大雨等3項因素，造成工程無法施作，實際必需展延共130日曆天（其中扣除上訴人承認因豪大雨及山崩因素准許展延9日曆天，變更設計因素准許展延19日曆天，共28天，尚餘102日曆天上訴人未准許展延），加上停工41日曆天，共171日曆天，為伊請求應增加工程款之計算天數。而上訴人竟將上開所述工期延宕事由全歸責於伊，認定伊在變更設計前逾期違約計有88日曆天、變更設計後逾期違約計有14日曆天，共計逾期102日曆天，逕從應給付伊之工程款中，扣除新台幣（下同）1,015,705元工程款，做為逾期違約金；故上訴人扣除上開1,015,705元工程款，乃違背系爭契約約定之不當扣除。上訴人既拒付伊上開金額之工程款，故伊本於系爭契約之工程款給付請求權及民法第227條、第231條債務不履行之損害賠償之規定，請求上訴人給付1,015,705元；上開請求權競合部分，請法院擇一判決。又按系爭契約第5條第1項第2款之約定，系爭工程既於100年1月25日驗收完畢，結算總價為13,456,815元，則上訴人應於100年2月24日前付清所有工程款，逾期則應負法定遲延責任，故伊依民法第229條第1項及第203條等規定，請求上訴人應給付伊上開不當扣除1,015,705元標的金額及自100年2月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息。另法院仍認伊有逾期違約之情況（伊否認之），然因上訴人所扣除1,015,705元違約金過高，故請求法院依民法第252條酌減違約金，酌減後上訴人亦應將多扣除之工程款，依契約或民法第179條不當得利之法律關係返還予伊。

㈢依系爭契約第5條第1項第2款約定，系爭工程既於100年1月25日驗收完畢，則上訴人應於屆滿30日內之100年2月24日前付清所有工程款，逾期則應負法定遲延責任：系爭工程結算總價為13,456,815元，上訴人不當扣除逾期違約金1,015,705元後，於100年6月10日始給付伊12,441,110元，已逾越應於100年2月24日前給付之期限，故上訴人應擔負逾期給付之法定遲延責任，為此伊依民法第229條第1項及第203條等規定，請求上訴人給付178,948元法定遲延利息。至上訴人主張伊遲至100年5月13日才提出結算驗收資料乙節云云，並非事實。不足以作為認定伊提出結算驗收資料之日期。

㈣系爭工程因不可抗力，或因可歸責於上訴人等事實，造成必需展延171日曆天工期，伊需多負擔，按總工期120日曆天計算，約1.425倍之工程費用（即171日÷120日（總工期）＝1.425），而上訴人未補償伊因展延工期所增加工程費用。爰請求上訴人給付如原判決附表所示各項增加之工程費用，合計為4,536,621元，加上其營業稅226,831元，共計4,763,452元。伊本於民法第227條之2情事變更請求增加給付請求權、民法第231條遲延賠償請求權及第491條承攬報酬給付請求權之規定，並參實務意旨，請求上訴人給付展延工期所增加4,763,452元工程款（含稅）。上開各項請求權競合部分，請法院擇一判決。

㈤上開展延工期所增加工程款（含稅）、不當扣除之工程款及法定遲延利息請求金額共為5,958,105元，為本案請求之總金額。惟兩造主張差異過大，無法達成和解，調解不成立，故依法起訴請求。爰本於系爭契約之法律關係及民法第227條之2第1項、不當得利等規定之法律關係，求為判決聲明：1.上訴人應給付伊5,958,105元及其中4,763,452元自100年9月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，及其中1,015,705元自100年2月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（原審判決上訴人應給付被上訴人82萬2319元及其中14萬5340元，自100年2月25日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，暨其中49萬8032元，自本判決確定之日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服提起本件上訴，被上訴人亦就其不利部分，提起附帶上訴，聲明：⑴原判決關於後開（展延工期增加工程款）部分廢棄。⑵附帶被上訴人應再給付附帶上訴人1,833,797元，其中849,881元，自100年2月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨其中983,916元，自本確定判決之日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回）。

二、上訴人即附帶被上訴人台南市政府工務局（下稱上訴人）則以：

㈠系爭工程原預定於99年3月13日開工，至99年6月20日完工，工期共100日曆天。另於99年11月24日辦理第一次變更設計完成，追加工程預算2,360,019元，並按變更設計追加金額調整工期，增加20日曆天。而被上訴人之實際竣工日，為99年12月28日，共歷經291日曆天（以下亦均指日曆天）。伊主張被上訴人逾期而扣除違約金之工期，為102天而非171天。即除120天為兩造無爭執之約定工期外，伊有69天不計工期，被上訴人之主張則為171天，故兩造之爭議為被上訴人就其主張多出來之102天，是否有得不計入工期之理由，應由被上訴人負舉證責任。

㈡伊認定被上訴人逾期天數為102天，應罰逾期違約金共計1,015,705元。伊同意被上訴人展延之工期69天，曾以100年5月12日南市工○○○○○0000000000號函文為說明如下：1.因伊未取得伐採許可證，自99年3月13日起核准被上訴人停工，至99年4月23日起復工，共停工41天。

2.伊同意因天候等不可抗力因素展延為9天：依契約書第7條第3項第1款第2目之約定，因天候影響無法施工得展延工期，已明確約定大雨、豪雨、大豪雨及颱風天得展延工期之雨量標準，本件施工期間因工地雨量達到前開標準而依約應展延工期之日數為7天，分別為5月23日、29日、30日、6月10日、7月19日、26日、27日。另7月30日、31日因工地現場有崩塌之情況發生（符合契約書第17條之約定），經被上訴人檢具事證以書面申請，伊並同意展延2天。

3.因依被上訴人所提99年11月6日工程會勘記錄，因會勘現場後，伊同意在變更設計完成之前免計工期，故在11月6日至11月24日間免計工期，共19天。

4.被上訴人主張展延工期171日所增加之各項工程費用共4,942,400元，應無理由：系爭工程履約遲延係因被上訴人之過失所致，故被上訴人向伊請求其增加之171天各項工程費用及其遭扣除之逾期違約金，並無理由。因系爭工程並無於契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平之情事發生。如法院認被上訴人主張增加工程費用有理由，亦請其舉證證明。

㈢被上訴人請求伊給付法定遲延利息178,948元，並無理由。本件伊未能付款之原因，係因被上訴人遲至100年5月13日才提出結算驗收資料，因被上訴人所應提出之文件不齊全，故契約之付款條件尚未成就。因依契約書第5條第1項第2款之約定，契約係「結算後付款」，結算後付款為契約價金總額百分之100，應於契約結算驗收後30日內撥付。本件被上訴人提出結算驗收資料之日期為100年5月13日，即為上訴人收到承攬廠商結算驗收資料之時，當日所制作之收條，並經雙方共同確認，並在該證明書右上方經被上訴人蓋章證明無誤。故被上訴人既遲至100年5月13日始提出結算驗收資料，伊於30日內之6月10日付款，並無遲延，其自無權請求遲延利息。又即使法院認被上訴人得依民法第227條之2請求伊給付部分展延工期所增加之工程款，其利息之起算日應自本件法院判決確定後之翌日起算，始符該形成判決所生形成力之原意等語，資為抗辯（上訴聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄。上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。對被上訴人之附帶上訴，答辯聲明：附帶上訴駁回）。

三、兩造不爭執之事項：

㈠被上訴人與上訴人（改制前之臺南縣政府）於99年3月4日就系爭工程簽訂「南化鄉南179線21K+720關山村道路復建工程（木瓜坑高分5電桿處）等三件」工程採購契約（即系爭工程契約），約定系爭工程自99年3月13日開工，至99年6月20日完工，工期共100日曆天，工程總價為11,180,000元。兩造又於99年11月24日合意變更工程設計，將道路路寬改成8公尺、剛性路面5.5公尺，調整工期增加20日曆天，並追加工程預算結算金額2,360,019元。

㈡嗣因上訴人未取得伐採許可證，自99年3月13日起核准被上訴人停工，至99年4月23日起復工，共停工41日曆天。系爭工程於99年12月28日實際竣工，共歷經291日曆天工期（即原工期100日曆天＋追加工期20日曆天＋停工41日曆天＋因豪大雨及山崩因素上訴人准許展延9日曆天＋因變更設計因素上訴人准許展延19日曆天＋上訴人未准許展延102日曆天＝291日曆天）。

㈢系爭工程於100年1月25日驗收完畢，上訴人於100年5月13日製作「臺南市政府工務局工程結算驗收證明書」交付被上訴人收執，結算總價為13,456,815元。上訴人認定被上訴人逾期102日曆天，從應給付被上訴人工程款中扣除1,015,705元逾期罰款後，於100年6月10日給付被上訴人12,441,110元工程款。

㈣上訴人同意被上訴人展延或免計工期共69日：

1.因上訴人未取得伐採許可證，自99年3月13日起核准被上訴人停工，至99年4月23日復工，共停工41日。

2.因天候或天災等不可抗力因素展延9日：

⑴符合因工地雨量達到契約所定得展延工期之標準之日期：99年5月23日、29日、30日、99年6月10日、99年7月19日、26日、27日。

⑵符合工地現場有崩塌情況發生之日期：99年7月30日、31日。

3.因變更設計因素，上訴人同意在變更設計完成前免計工期19日：99年11月6日至同年11月24日。

㈤臺南市政府工務局工程結算驗收證明書（即原審原證2）逾期違約金欄位所載，變更設計前每日之逾期違約金以11,180,000元乘以0.001計算，變更設計後每日之逾期違約金以2,276,100元乘以0.001計算（見本院卷第241頁）。

四、得心證之理由：被上訴人主張：系爭工程施工期間，其因豪大雨、土崩等氣候因素，及村民反對施工、上訴人遲交變更設計圖等原因，造成無法施工，致使工期延宕，上訴人認定伊逾期102日，惟此不可歸責於伊，伊並未違約逾期102日等語，為上訴人所否認。經查：

㈠被上訴人工期延宕是否有違約逾期102個日曆天？

1.按「㈢履約期限展延：1.契約履約期間，有下列情形之一，且確非可歸責於廠商，而需展延工期者，廠商得於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面向機關申請展延工期。機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。其事由未達半日者，以半日計；逾半日未達1日者，以1日計。⑴發生契約規定不可抗力之事故。⑵因氣候影響無法施工。所謂因氣候影響無法施工展延天數如下，餘天候風險應由開發商自行負擔，其氣象資料以中央氣象局當地最近觀測站（請依所在地氣象觀測站改變）所發佈為主。1.大雨：24小時累積雨量達50毫米以上，且其中至少1小時雨量達15毫米以上之降水現象，工期展延1天。2.豪雨：24小時累積雨量達130毫米以上之降水現象，工期展延1天。3.大豪雨：24小時累積雨量達200毫米以上之降水現象，當天及隔天工期展延共2天。4.颱風天：依本縣發佈停止上班為準（不包含上班不上課）。…⑷因辦理變更設計或增加工程數量或項目。⑸機關應辦事項未及時辦妥。」；「機關或廠商因下列天災或事變等不可抗力或不可歸責於契約當事人之事由，致未能依時履約者，得展延履約期限；不能履約者，得免除契約責任：1.山崩、地震、海嘯、火山爆發、颱風、豪雨、冰雹、惡劣天候、水災、土石流、土崩、地層滑動、雷擊或其他天然災害。」系爭工程契約第7條第3項、第17條第5項第2款約定甚明。

2.查上訴人認定被上訴人逾期102日曆天，被上訴人抗辯其有各開不可歸責事由部分：

⑴關於豪大雨、土崩等因素：

①查被上訴人前以豪大雨、土崩等因素，申請99年5月23至5月31日、6月1日至6月16日、6月21日至6月28日、7月1日至7月6日、7月9日至7月13日等期日（詳原審卷2第146頁附件1）展延工期，惟上訴人僅認為99年5月23日、29日、30日、99年6月10日、99年7月19日、26日、27日等7日，因符合系爭工程契約上開約定所定雨量標準，及99年7月30日、31日，因工地現場有崩塌情況發生，而准予展延等情，其餘均不予准許，此為兩造所不爭，並有臺南市政府工務局100年5月12日南市○○○○0000000000號函文、正昇工程顧問有限公司（下稱正昇公司）99年8月11日99正工（南）字第059號函文暨被上訴人提出之中央氣象局99年5月至8月之逐時氣象資料在卷可考（見原審卷1第34至39、100至102頁）。又依據上開逐時氣象資料之記載，被上訴人所申請除上開准予展延之期日以外，其餘包括同年5月24日至5月28日、6月1日至6月9日、6月11日至6月16日、6月21日至6月28日、7月1日至7月6日、7月9日至7月13日（詳原審卷1第146頁附件1）等期日，其24小時累積雨量確實均未達50毫米以上，上訴人就此部分期日核定不予展延，與系爭工程契約第7條第3項之約定並無不合。

②證人楊榮隆雖於原審審理時證稱：伊是系爭工程之工地主任，受僱於被上訴人公司，系爭工程之工地在南化鄉關山村179線道，施工期間有發生土崩，就是土壤因為下雨的關係整個滑下來便道，就要用怪手將崩塌下來的土掃掉，只要有下雨就會有土崩的情形，雨不用多大，不用到豪大雨的情形，如果到豪大雨就不用做了；沒有發生土石流、地層滑動的情形；只要發生土崩，伊等就要花時間清理便道，沒有便道路就斷了，不能進出；差不多要清理半天，清理完再看當時環境是否適合繼續施工，但伊忘記上述情形是發生在幾月到幾月等語（見原審卷1第179頁背面至181頁背面）。及證人謝國男於原審到庭證稱：伊是關山村村長，在施工期間常看到施工便道改來改去，伊忘記有沒有因為工地發生土崩情形打電話給臺南市政府；原審卷1第40至65頁之照片所示情形，伊曾看過，但不是每一張照片的情形伊都在場，伊不記得發生的時間等語（見原審卷2第137頁背面、第138頁背面）。上揭證詞顯無法證明系爭工程之工地究竟於何期日發生所謂之土崩情形，其等所證述情形，亦非無可能發生在上訴人已同意展延之期日。況將被上訴人主張之期日與上述中央氣象局99年5月至7月之逐時氣象資料相對照，亦大多為「沒有降水或0」之情形；再考諸系爭工程契約書第17條第5項第2款約定之展延理由，就其列舉「地震、海嘯、火山爆發」等事由觀之，應屬重大之天災，而依被上訴人所提原審卷1第40至65頁所附照片，並未至上開所列程度，不足以認定系爭工程於照片所示日期發生土崩之重大天災。

③此外，被上訴人另以豪大雨、土崩為由，申請於99年8月1日至31日、99年9月1日至13日、9月17日至23日等期日展延工期（詳原審卷1第146頁），上訴人則辯稱：99年7月31日為系爭工程之預定完工日，被上訴人此部分申請期日，已在預定完工日之後，非屬約定工時內之事由，上訴人無從同意展延云云。查系爭工程於99年11月24日變更設計前，總工期為100天，嗣因上訴人未取得伐採許可證，自99年3月13日起核准上訴人停工，至99年4月23日復工，共停工41日，此為兩造所不爭執之事實，則依此計算，系爭工程原應在99年7月31日完工，惟自99年4月23日至7月31日期間，因豪大雨及工地現場發生崩塌情形，上訴人乃准予被上訴人展延99年5月23日、29日、30日、99年6月10日、99年7月19日、26日、27日、30日、31日等9日工期，則系爭工程之預定完工日自已延至99年8月9日。況參諸上述臺南市政府工務局100年5月12日南市○○○○○0000000000號函文說明欄第二項第1點所載，亦認系爭工程預計完工期限展延至99年8月9日等情（見原審卷1第100頁背面）。又依據卷附中央氣象局99年8月之逐時氣象資料（見原審卷1第38頁背面），99年8月3日之24小時累積雨量已達120毫米，且當日16時至19時之雨量均已達15毫米，依據上述約定，上訴人自應准予展延工期，其不予准許，顯違反上開契約約定。另99年8月1日、2日、4日至9日之24小時累積雨量則均未達系爭工程契約所定標準，上訴人就此部分未准予展延，雖所持理由不同，然結論並無二致。至99年8月10日至31日、99年9月1日至13日、9月17日至23日等期日確實已在系爭工程契約預定完工之99年8月9日之後，自無再依據上開約定申請展延工期之理，上訴人此部分辯解即屬可採。是上訴人就此部分期日未准予被上訴人展延工期，並未違反契約約定甚明。

④至被上訴人主張：系爭工程於99年11月24日辦理變更設計，並追加工期20日曆天，故99年8月間自仍在施工期間云云。惟查99年8月間係在系爭工程辦理變更設計前，雖系爭工程嗣後因辦理變更設計追加工期20天，惟當時被上訴人本已逾期，其追加工期20天，應係指被上訴人於系爭工程辦理變更設計後之逾期工期中有20天不計入逾期，尚不得將之回溯算入辦理變更設計前之工期，被上訴人此部分主張，亦無可採。

⑤綜上，被上訴人之主張99年8月3日應以豪大雨因素准予展延工期一日為可採，其餘主張則無可採。

⑵關於村民反對施工因素：

①被上訴人復以農季水果運送為由，申請自99年5月28日起至99年8月18日展延工期，其中99年5月29日、30日、99年6月10日、99年7月19日、26日、27日、30日、31日等8日工期，上訴人既已以豪大雨及工地現場發生崩塌情形等因素准予展延，已如前述，被上訴人就此8日為重複申請展延工期，已非可採。

②被上訴人雖又主張系爭工程工地所在處南化鄉關山村於99年5月28日起至99年8月18日止，必須將採收之芒果及鳳梨運送出去，故鄉民代表及村長於99年5月26日、99年7月19日會勘現場，與被上訴人達成停工決議，並提出會勘記錄2份為證（見原審卷第72頁正反面）。惟查被上訴人於99年7月19日以99東工字第00000000號函發文正昇公司略以：「另於99年7月19日現場會同村長、鄉民代表及地方人士會勘，要求適逢芒果鳳梨採收期間、尚需20日曆天，另竹筍採收尚需60日曆天，在不影響農作物等蔬果採收運送下，本案建議採區段施工，故工區將無法全面分段施工，將影響工期甚鉅及施工成本，承商本合約精神及便民不影響農作採收，同意採區段施工但請求正昇公司及台南縣政府等單位同意後，承商再行提送施工進度表，以供監造單位及主辦機關，展延工期備核。」等語（見原審卷1第73頁）。惟嗣後上訴人採納正昇公司之意見，認為被上訴人應先提出具體區段施工與計畫，並提出相關工項之施工內容及工期，再做研議等情，此觀諸上述臺南市政府工務局100年5月12日南市○○○○○0000000000號函文即知（見原審卷1第100頁背面）。此後被上訴人、正昇公司再各以99年9月11日99東工字第00000000號函文、99年9月14日99正工（南）字第068號函文回覆對方，此有上開2份函文附卷可考（見原審卷1第147、160頁）。詳究上述正昇公司所發99年9月14日函文意旨，仍是要求被上訴人就分段間隔跳島式開挖工法，提出施工計畫書及進度表，惟被上訴人並未再函覆。審諸被上訴人既於上開函文中提議採分段間隔跳島式開挖之施工方式，自應先備妥施工計畫書及進度表供上訴人審酌，並不因上訴人或正昇公司有無派員到場會勘而異其處理方法，惟被上訴人始終未依正昇公司之意見補正上述資料，上訴人即未予准許被上訴人此部分申請，自非無由。

③被上訴人又主張：99年5月26日、99年7月19日會勘現場時，正昇公司宋浩銘在會議記錄上簽名，顯見上開會議記錄經上訴人履約之輔助人認可，惟上訴人竟違背該停工決議云云。然觀諸上開2份工程會勘記錄決議事項欄位均書有：「關山村代表：99年5月28日至99年8月18日，關山村內所有村民必須採收芒果及鳳梨運送出，但目前本段道路開始施工，…請施工廠商暫停施工，以確保蔬果運送時之人車暢通其安全」等語（見原審卷1第72頁正、反面），並未有任何上訴人同意停工之文字批示或記載，即被上訴人所聲請之證人陳正中經本院傳喚到庭後作證陳明稱：我們是監造單位，會勘紀錄、會議記錄上的簽名宋浩銘，他是我們公司員工，是公司指派之現場監工，協調可以，是否有權代表機關，這要看契約內容而定，契約規定我們沒有核定權，只負責協調後蒐集相關資料，報給業主去核定，從這資料看是這樣的等語（見本院卷第172至174頁）。而正昇公司亦曾以99年8月11日99正工（南）字第059號函被上訴人公司，針對農作物採收需要區段施工及展延工期案，請先行提出具體區段施工主要徑工項與計畫書，並提相關工項之施工內容及工期，函報研議是否需另增加工期等語（見原審卷1第102頁）；即改制前臺南縣政府（業主）亦於99年8月25日以府工土字第0000000000號發函被上訴人為正本受文者（副本受文者為正昇公司），同旨針對農作物採收需要區段施工及展延工期案，請依監造單位意見提出具體區段施工主要徑工項、計畫書相關工項、施工內容及工期，函報研議等情（見本院卷第177頁）。而被上訴人並無何提出何計畫（暨上開分段間隔跳島式開挖工法，提出施工計畫書及進度表等）。故上開工程會勘記錄決議事項，應認僅被上訴人同意申請停工，自不足以拘束上訴人，被上訴人此部分主張尚無可採。被上訴人猶抗辯：本件兩造就系爭工程所訂立之契約第10條之內容觀之，監造單位之職權，既同機關工地主任，對廠商請款有審核、簽證之權限，則參照上開約定，亦得代表機關處理工地周邊公共事務之協調事項，廠商對機關提送一切之申請，亦均須送監造單位核轉，本件監造單位正昇公司所指派之代表宋浩銘，於99年5月26日，同年7月1日兩造出席工程會勘，並於記錄上簽名，參與工地週邊村民運送水果，必須暫停施工等公共事務之協調，依上揭約定，其效力同機關工地主任，焉能謂不代表上訴人云云，惟上開工程會勘記錄決議事項欄內所書「關山村代表」之陳述，並非可認為係兩造間之契約或協議，且系爭契約第10條第5款係規定：「機關工地主任（在本案即監造單位）代表機關處理下列非廠商責任之有關契約之協調事項」（見本院卷第148頁），故監造單位可以「代表」協調之事項，僅有非廠商責任之事項；本件既屬是否停工免計工期之有關廠商責任事項，監造單位自無代表業主核定之權，僅能代轉廠商之申請。縱與會人員有此認知，然是否需要展延工期亦應由被上訴人以書面向監造單位及上訴人提出，再經由上訴人為核定始可，不得以此工程會勘紀錄，作為展延工期之依據。況證人楊榮隆已陳明村民之進出雖有不便，並不會影響施工，但居民沒有做其他行動來影響施工等情（見原審卷1第180頁背面至181頁），上訴人未准許展延工期並未違反契約規定，已如上述，則此部分被上訴人之主張在村民反對施工情況下亦無法施工，造成工期延宕，不可歸責於被上訴人云云，即非可採。

④至99年8月10日至18日，因已在系爭工程預定完工日99年8月9日之後，上訴人未予准許，自屬有據。

⑤綜上，被上訴人以村民反對施工因素申請自99年5月28日起至99年8月18日止展延工期，除上訴人已准許部分外，上訴人未予准許其餘期日之展延，並未違反契約約定，被上訴人此部分主張自無可採。

⑶關於上訴人未交付變更設計圖部分：

①被上訴人主張：兩造於99年9月1日就系爭工程懸臂式擋土牆位置達成外推5公尺，高程下修4.5公尺之變更決議，然上訴人至99年10月底仍未將變更設計圖給被上訴人，造成被上訴人無法施工，被上訴人就可施作部分，已施作至99年10月24日完工，自99年10月25日至11月5日亦應展延工期等情。上訴人則辯稱：99年9月1日被上訴人與正昇公司職員宋浩銘就系爭工程懸臂式擋土牆位置達成外推5公尺，高程下修4.5公尺之變更決議，依據99年9月1日之工程會勘紀錄，當日係會同「確認」擋土牆修正後之設計圖，故設計圖已於當日確認，且雙方同意「本次變更無調整或增加經費」，即並無契約內容關於經費或工期之變更，自無另增加工期之理；至於其後99年11月6日之工程會勘紀錄，係99年11月6日於決議變更設計後，在變更設計圖完成交付被上訴人以前，均已免計工期，故在11月6日至11月24日間已免計工期共19天，被上訴人將此兩次變更混為一談等語。

②經查：被上訴人與正昇公司宋浩銘於99年9月1日以「會同討論確認擋土牆修正後之設計圖」為討論內容，而決議：「確認修正圖說，懸臂式擋土牆位置外推5公尺，高程下修4.5公尺，本次變更無調整或增加經費」；復於99年11月6日以「21K+720設計道路為5.5公尺，今鄉民代表建議外移，路寬變成8公尺，鋪面5.5公尺」，並決議：「追加工期、金額辦理設計變更，道路寬改成8公尺，剛性路面5.5公尺」等情，此有99年9月1日、99年11月6日工程會勘記錄在卷可稽（見原審卷1第30、31頁）。

③又依據被上訴人所提改制前台南縣政府第一次修正（設計變更）施工預算書「變更概略」第1項內容記載「道路右側（外側）原設計懸臂式擋土牆，施作位置外移5.00m，下移4.5m」等語（見原審卷1第75頁背面）。及證人即系爭工程之上訴人機關承辦人顏忠仁於原審到庭證稱：99年9月1日會勘記錄，是廠商與監造單位會勘之後先行協商做一個必要可行的方案，還要送到工務局做簽報的動作，後來簽報的結果同意變更設計等語（見原審卷2第140頁），足見上訴人此部分辯稱「懸臂式擋土牆位置外推5M，高程下修4.5M」部分非屬變更設計與事實不符，尚無可採。另訊之證人楊榮隆於原審到庭證稱：99年9月1日伊與監造人員反應施工困難點在哪裡，有確認好施工圖，當時宋浩銘有說要再補設計圖等語（見原審卷1第185頁）。足徵被上訴人此部分主張為可採。

④至上訴人另辯稱：被上訴人於99年10月25日至11月6日之期間均有施工，並無不能施工之情事云云。惟查：證人楊榮隆於原審證稱：因為變更設計是擋土牆深度不足，當時伊跟監造公司派駐到現場的人員協商看要不要變更，並詢問如確定要變更設計，變更設計圖何時可給伊，但因為監造公司一直畫不出來，因為他們也不知道真正的地盤有多深，所以當時就跟監造協商，伊先開挖去做，挖到堅固的岩盤再回報給他們，他們再畫出來等語（見原審卷1第185頁）。足徵上訴人此部分辯解尚屬無據。

⑤綜上，兩造於99年11月24日辦理變更工程設計，上訴人同意在變更設計完成前即99年11月6日至24日共19日免計工期等情，為兩造所不爭執之事實。惟關於99年11月24日之變更工程設計之內容既然包括99年9月1日所確認之工程內容，而正昇公司已承諾要交付設計圖，卻至99年10月底仍未交付，則上訴人僅同意自99年11月6日至24日免計入工期，顯失公平。上訴人雖抗辯稱：依被上訴人於施工日報表上自行記載之施工項目，並無不能施工情事，且係進行具體之澆模、模板組立、開挖等工項，故99年10月25日至11月5日共12日亦應免計工期並無理由云云，尚不足採；故認99年10月25日至11月5日共12日亦應免計工期始為合理。

㈡上訴人抗辯應扣除逾期違約金1,015,705元部分，有無理由？

1.按逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金，系爭工程契約第17條第1項前段約定甚明。

2.查上訴人以被上訴人逾期102日曆天，從應給付被上訴人工程款中扣除1,015,705元逾期罰款後，於100年6月10日給付被上訴人12,441,110元工程款等情，為兩造所不爭執。惟系爭工程變更設計前之99年8月3日發生豪大雨，應准予展延工期1日，及99年10月25日至11月5日共12日，因上訴人未交付變更設計圖予被上訴人，應不計入工期，且均在系爭工程辦理變更設計前等情，業經認定如前。又查兩造對於臺南市政府工務局工程結算驗收證明書（見原審卷1第27頁），逾期違約金欄位所載，變更設計前每日逾期違約金以11,180,000元乘以0.001計算，變更設計後每日逾期違約金以2,276,100元乘以0.001計算乙節均不爭執，亦如前述。則依據上開工程結算證明書之計算方式，上訴人溢收被上訴人之逾期違約金共145,340元（計算式：11,180,000元×0.001×13＝145,340），即上訴人短少給付被上訴人工程款145,340元。從而，被上訴人本於系爭契約工程款給付請求權，請求上訴人給付145,340元，為有理由；至上訴人自系爭工程款中所扣除之其餘違約金，既屬有據，則被上訴人請求上訴人給付此部分之工程款，非有理由。

3.按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第1項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。查本件上訴人短少給付被上訴人工程款145,340元，又系爭工程款為定有確定期限之債務，且依系爭工程契約之約定，上訴人應於100年2月24日前向被上訴人付清工程款（給付期限之認定詳後述），而上訴人迄未給付此部分工程款，則被上訴人請求上訴人加給自100年2月25日起至清償日止按週年利率百分之5計算之遲延利息，為有理由。

4.至被上訴人雖依民法第252條規定，主張上訴人所扣除之違約金過高，請求本院酌減違約金云云。惟查：

⑴按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條固定有明文。惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實暨依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號判決參照）。

⑵查系爭工程契約關於逾期違約金額之約定，係按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算；又系爭工程總價原為11,180,000元，嗣於99年11月24日合意變更工程設計，，並追加工程預算結算金額2,360,019元；再兩造對於臺南市政府工務局工程結算驗收證明書逾期違約金欄位所載，變更設計前每日逾期違約金以11,180,000元乘以0.001計算，變更設計後每日逾期違約金以2,276,100元乘以0.001計算乙節均不爭執等情。細究上訴人計算被上訴人逾期違約金之方法，係分別系爭工程辦理變更設計前後計算，其中辦理變更設計前，固然以11,180,000元之原契約總價乘以千分之一計算每日逾期違約金，惟辦理變更設計後，僅以2,276,100元乘以千分之一計算每日逾期違約金，已採較有利於被上訴人之方法計算每日逾期違約金，自難認上訴人所扣除之逾期違約金有過高之情事。此外，被上訴人未能另行具體主張或舉證本件逾期違約金有何過高而顯失公平情事，依上說明，被上訴人主張違約金應予酌減，自不足採，其據此主張依系爭契約或民法第179條不當得利規定請求上訴人返還，自非有據。

㈢被上訴人依據民法第231條、第491條、第227條之2等規定請求上訴人給付因展延工期增加之各項工程款費用共4,763,452元，有無理由？

1.按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2定有明文。次按上揭規定所謂因情事變更，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，係以法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由，致情事變更非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平為要件。如當事人間於締約時，已明訂契約成立後，因可歸責於當事人一方之事由，致他方受有損害者之處理方式，僅生依約履行債務之問題，非屬該條所稱之情事變更，自無該條規定之適用（最高法院98年度台上字第888號判決參照）。又該條所規定之「非當時所得預料」，在工程契約上，應指該情事變更情況，非承包商於締約時所能預見之風險，或承包商於締約時雖可預見，然其無法採取合理防止損失、損害之發生，致其損害超越所預期可期待之範圍者而言。被上訴人固依上揭規定請求增加之工程費用4,763,452元，惟查上訴人同意被上訴人展延工期共69日，再加計前述認定99年8月3日發生豪大雨，應准予展延工期1日，及99年10月25日至11月5日共12日，因上訴人未交付變更設計圖予被上訴人，亦應免計工期，合計82日（69＋1＋12＝82）等情，業經認定如前，則被上訴人請求超過該82日部分工期所增加之工程費用，自屬無據。又查被上訴人在上述82日工期不能施工之原因，其中因豪大雨等天候及工地現場崩塌因素，顯不可歸責於兩造；而上訴人未取得伐採許可證因素，乃涉及行政法規規定及其他行政機關之作為，難認可歸責於兩造；另上訴人准許變更設計完成前免計工期19日部分，兩造因系爭工程變更設計，均須相當時間準備，自難認可歸責於兩造；至上訴人雖在99年10月25日至11月5日共12日未交付變更設計圖予被上訴人，而經本院認定該段時間應免計工期；又依證人楊榮隆所言，可知兩造當時並未約定交付變更設計圖之日期，上訴人固有未交付變更設計圖之事實，惟難認上訴人有遲交變更設計圖之情，自難認全可歸責於上訴人，應認均不可歸責於兩造。惟被上訴人於上述展延或免計工期共82日期間是否確實因此增加支出各項工程費用，既為上訴人所否認，爰逐一認定如後。

2.如原判決附表編號2至4、6至9之工程項目：依據系爭工程契約第3條約定：「㈡價金給付之結算方式：依實際施作或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之…」（見原審卷3第225頁）。足認系爭契約就價金給付係約定以實作實算方式計算，且另就改制前臺南縣政府結算總價與締約時契約金額有差異情形，約定一式計價項目應依比例增減。又依據系爭契約所附詳細價目表顯示（見原審卷1第23頁），除如原判決附表編號1、5所示工程告示牌租賃費、工務所租金外，其餘如原判決附表編號2至4、6至9之工程項目，其計價單位均為「式」，即屬一式計價方式，此顯與系爭工程施工期日長短無關。是被上訴人請求上訴人給付如原判決附表編號2至4、6至9之工程項目因展延工期所增加之工程款，自應就該等費用與展延工期有相當因果關係舉證以實其說，惟被上訴人迄未舉證證明，自無可採。

3.如原判決附表編號1、5所示工程告示牌租賃費、工務所租金等項目：查依據被上訴人所提工程告示牌發票（見原審卷3第211頁），該工程告示牌係以1片3,000元計價，並非按日計價，自難認被上訴人因上開82日工期而另外支出工程告示牌費用，被上訴人此部分主張亦無理由。至上訴人雖不爭執工務所租金係按日計價，惟被上訴人並未提出證據證明（其確因上開82日工期另支出租金及金額為若干），其此部分主張亦無可採。

4.如原判決附表編號11所示挖土機費用項目：依系爭工程契約之單價分析表所示（見原審卷3第191頁），其細項包括0.7型挖土機、施工校正率2個項目，可知挖土機費用係依施工數量計算，即難認與工期展延有關，被上訴人此部分主張，尚屬無據。

5.如原判決附表編號10、12至13等項目：其中如原判決附表編號12、13所示工地主任薪資、工人薪資等項目，並未單獨列入結算價目表內項次計價，核已包含在如原判決附表編號10所示「包商利潤及工程雜項費」項目下，被上訴人將此三者分別請求，已有未合且屬重複；又依據證人楊榮隆證稱：伊是工地主任，領月薪制，就算被上訴人沒有給伊工作做，還是要付伊薪水；系爭工程下雨停工時日，如果工人來工作到上午10時下雨，還是要付半天薪水；如果下午2、3點因下雨停工，也要付一日的薪水等語（見原審卷3第176頁正反面）。足認被上訴人主張因系爭工程展延工期而增加支出工地主任、工人薪資為可採；惟此2項支出既屬「包商利潤及工程雜項費」，故被上訴人即應以原工程契約「包商利潤及工程雜項費」（見原審卷1第23頁）所列694,121元按展延工期，比例計算被上訴人因此所增加之支出，始為合理。故被上訴人此部分之支出應為474,316元（計算式：694,121×82/120＝474,316（元以下4捨5入）。

6.綜上，被上訴人因系爭工程展延或免計工期共82日期間增加支出之工程費用為474,316元。本院審酌上述82日之停工日數，已超過系爭工程總工期120日之2分之1，此情形應已超出兩造締約時之預期，而被上訴人亦無從事先防免損害之發生，應認確屬情事變更，且非兩造當時所得預料，被上訴人因此發生損害，如不增加其給付，顯失公平，故被上訴人依民法第227條之2第1項規定，請求增加給付474,316，並加計營業稅23,854元（計算式：474,316×0.05＝23,716，元以下4捨5入），合計為498,032元（計算式：474,316＋23,716＝498,032）為有理由，逾此範圍之請求，則屬無據。被上訴人附帶上訴主張：應加計展延或免計工期80日之工程款838,500元，變更後逾期天數應減為9日，上訴人溢收違約金應給付伊11,831元，暨因此增加支出之費用983,916元等語，均無可採；則被上訴人請求上訴人應再給付伊1,833,797元，即非有據。

7.末按當事人依民法第227條之2第1項規定，請求法院增加給付者，就增加數額部分為形成之訴，應待法院判決確定後，主張得請求增加給付者之權利及相對方之義務內容始告確定。倘權利人得據此權利義務關係而為給付請求，義務人之給付期限，應自法院為增加給付判決確定後始告屆滿，並自翌日起負遲延責任（最高法院100年度台上字第859號判決參照）。是被上訴人依情事變更原則請求上訴人增加給付之金額，僅得請求自本件判決確定翌日起算之法定遲延利息，被上訴人請求自100年9月16日起至清償日止之法定遲延利息，尚屬無據。

8.另按「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。前項債務人，在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責。但債務人證明縱不遲延給付，而仍不免發生損害者，不在此限。」民法第231條定有明文；又按工作需定作人之協力行為始能完成者，定作人之協力行為並非其義務，縱不為協力，亦不構成債務不履行。工程定作人未交付工地予承攬人施工，僅屬不為協力行為，尚難認其應負債務不履行之損害賠償責任（最高法院89年度台上字第903號判決參照）。查被上訴人因上訴人未取得伐採許可證及未交付變更設計圖而停工，依上說明，承攬人僅得依民法第507條規定解除契約並請求損害賠償，尚不得依民法第231條規定請求給付遲延之損害賠償，被上訴人另依民法第231條規定請求上訴人給付展延工期所生之工程費用，尚屬無理由。

9.至「如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付。」民法第491條亦有明文。查系爭契約既已明確約定報酬給付之時間及數額，並經上訴人依約給付完畢，且被上訴人亦未舉證本件存有如上訴人不為其此部分給付即不能完成系爭工程之情形，從而被上訴人另依民法第491條為此部分請求，亦屬無據。

㈣被上訴人請求上訴人給付178,948元法定遲延利息，有無理由？

1.按系爭契約第5條第1項第2款已書明：「驗收後付款：契約結算後付款為契約價金總額百分之100，於驗收後30日內撥付」。被上訴人主張：系爭工程於100年1月25日驗收完畢，上訴人應於100年2月24日前付清工程款，惟上訴人卻於100年6月10日始給付，已逾越付款期限，上訴人應負擔遲延責任等情，為上訴人所否認，並以前詞抗辯。

2.經查，上訴人固舉「臺南市政府工務局工程結算驗收證明書」左上角填發日期記載「100年5月13日」（見原審卷1第27頁），辯稱此為上訴人收到被上訴人結算驗收資料之日期云云，惟依系爭契約第5條第1項第2款已書明：「驗收後付款」之方式，係於驗收後30日內撥付。上開上訴人驗收證明書右上角「驗收完畢/驗收合格日期」欄內亦書有100年1月25日（見同上卷頁），可見上訴人依約，應在驗收後30日內付款，並非俟上訴人製作結算後始行付款；況上開證明書為上訴人所製作，其上所稱「填發日期」，就文義觀之，僅足證明係上訴人填發上開結算驗收證明書之日期；若兼具上訴人收到被上訴人驗收之意義，為被上訴人否認，上訴人自應提出其他證據佐證，惟上訴人迄未再就此節為其他舉證，其辯稱被上訴人遲至100年5月13日始交付結算資料乙情即無可採。

3.上訴人猶主張：「故如依兩造就上開驗收遲延應負之責任比例來計算，上訴人僅須分擔102分之13之責任，被上訴人則應分擔102分之89之責任，始為合理。就此依比例分擔計算遲延責任之方法，被上訴人所提出之鈞院另案101年度建上字第16號民事判決亦同旨」云云。然查，本件係上訴人驗收後未依法付款之責任，且與本院101年度建上字第16號判決之法律依據為第227條之2情事變更原則之情形，並不相同，自無適用之餘地。

4.從而，依據系爭契約之約定，上訴人應於驗收30日內即於100年2月24日前撥付全部工程款，惟上訴人係於100年6月10日支付被上訴人12,441,110元工程款，此為兩造所不爭執之事實，上訴人顯已遲延給付105日，自應負遲延責任。則被上訴人依據民法第229條第1項、第233條第1項前段、第203條等規定，請求上訴人給付法定遲延利息178,947元（計算式：12,441,110×5%×105/365≒178,947，元以下4捨5入），為有理由。

五、綜上所述，被上訴人依系爭契約之法律關係及民法第227條之2第1項規定之法律關係，請求上訴人給付伊822,319元（計算式：145,340＋498,032＋178,947＝822,319），及其中145,340元，自100年2月25日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，暨其中498,032元，自本判決確定之日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為有理由，逾此部分之請求，即非有據，為無理由。上開應予准許部分，原審判命上訴人應給付被上訴人822,319元及上開利息，經核並無違誤，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非有理由，應駁回其上訴。被上訴人就其敗訴部分中1,833,797元本息部分附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，亦無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之主張及舉證，核與本件判決結果不影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。

據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

【附註】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。