臺灣高等法院 臺南分院103年度重上字第102號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　103年度重上字第102號

上訴人

雲林縣北港鎮公所

法定代理人

蕭永義

訴訟代理人

施登煌律師

複代理人

施裕琛律師

被上訴人

長展建設股份有限公司

法定代理人

魏宗利

訴訟代理人

吳啟勳律師

上列當事人間請求返還房屋事件，上訴人對於中華民國103年10月17日臺灣雲林地方法院102年度訴字第40號第一審判決提起上訴，本院於105年4月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：

㈠兩造於民國（下同）86年11月26日簽訂「○○鎮第一公有零售市場獎勵民間投資興建住宅商業大樓合約書」（下稱系爭合約），約定由伊提供所管理之○○鎮所有坐落○○縣○○鎮○○段000地號土地（於92年02月26日又逕行分割為000、000-1地號土地，下合稱系爭土地）及訴外人寺廟小西天所有坐落同段000地號土地（已同意合併無償使用），供被上訴人建築地上七層、地下三層共十層之商業住宅大樓（下稱本件大樓）經營市場，其中地上第一層（即○○縣○○鎮○○段○號000至000、000號建物）、與地下第一層（即同段建號560號建物）、地下第二層（即同段建號561號建物）建物（下稱系爭三層建物）為○○鎮所有，但被上訴人可先使用管理36年，之後再交還○○鎮。然兩造合意提前於90年04月18日將系爭三層建物登記為○○鎮所有（管理者為伊），另伊於93年間將其管理之系爭土地設定地上權（下稱本件地上權）予被上訴人，於93年06月04日完成登記。

㈡詎被上訴人未依系爭合約第13條約定向伊繳納系爭土地租金，伊業於98年03月11日以存證信函為撤銷本件地上權之意思表示，並於98年03月12日送達被上訴人；復經法院判決被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）14,347,279元之租金確定後，被上訴人仍未向伊償還上開租金，系爭土地與系爭三層建物無法分離使用，被上訴人係以給付租金，作為使用系爭土地及系爭三層建物之對價，因被上訴人遲未交付土地租金，伊自得依民法第440條第3項規定，終止系爭合約第6條約定被上訴人得使用系爭三層建物共36年之權利，系爭三層建物之間接占有人即被上訴人就系爭三層建物已無正當之占有權源，爰依民法第767條規定訴請被上訴人返還系爭三層建物之占有。又依國有財產法第47條、國有非公用土地設定地上權實施要點（業於98年12月31日廢止，下稱地上權實施要點）第16條第1項第5款、第17條第1項第1款之規定，本件大樓已均歸上伊所有，伊請求返還系爭三層建物未逾上訴人之權利範圍。另被上訴人僅為系爭三層建物之占有人，伊請求返還並無被上訴人所指之所有權折舊補償問題。求為命被上訴人應返還系爭三層建物之占有予伊之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴）。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應返還系爭三層建物之占有予上訴人。

二、被上訴人則以：

㈠系爭合約第13條係約定本件大樓使用系爭土地之租金，並非被上訴人使用系爭三層建物36年租金之約定；又系爭三層建物係由伊原始出資興建，系爭合約第6條約定由伊管理使用系爭三層建物36年後，才歸上訴人所有，嗣因系爭三層建物房屋稅之問題，兩造方合意提前將系爭三層建物移轉登記為○○鎮所有，然伊對於系爭三層建物36年之使用管理權限不受影響，伊依系爭合約之約定對於系爭三層建物享有之36年使用管理權限，顯非租賃。又系爭合約並無約定伊使用系爭三層建物須再另給付租金，兩造要無租賃之法律關係存在；再系爭合約並無任何終止系爭合約之終止權，亦無約定伊未依系爭合約第13條繳納土地租金時，上訴人即可終止系爭合約第6條之約定，上訴人以伊積欠地租為由而終止系爭合約第6條，即非適法。

㈡系爭土地屬於地方所有之財產，非屬國有財產，並無地上權實施要點之適用，且前揭地上權設定登記係依據兩造87年07月14日之地上權設定契約書，與該要點無關；又系爭合約屬於地方自治機關與民間營利法人所立之私經濟契約，其權利義務當以此為據。再上訴人雖主張依該要點第16條第1項第5款撤銷本件地上權，然本件地上權並未經登記塗銷，並不生地上權消滅之效果，且本件大樓所有建物之所有權並無全部移轉登記予上訴人所有，上訴人主張撤銷伊前揭地上權後，現本件大樓所有建物已均歸上訴人所有，並無理由。況本件地上權存否，與伊依系爭合約第6條約定，得使用系爭三層建物36年，二者間並無關係。又伊前因積欠稅款及其他債務，致伊依系爭合約第6條規定取得系爭三層建物之經營管理權，遭法務部行政執行署嘉義分署以99年度房稅執字第61792號房屋稅條例執行事件（下稱系爭欠稅執行事件）查封拍賣，業經第三人王元亨實業有限公司（下稱王元亨公司）於103年12月10日以34,890,000元拍定，並繳足全部價金，而取得系爭三層建物之經營管理權，伊既已因王元亨公司取得系爭三層建物之經營管理權而喪失對系爭三層建物之占有，上訴人訴請伊應將系爭三層建物之占有予以返還，於法已屬給付不能，其上訴亦無理由。

㈢故伊依系爭合約第6條約定，得占有使用系爭三層建物36年，在36年未到期前，上訴人並無得請求返還占有之餘地。縱認伊須返還系爭三層建物占有，因屬提前歸還，上訴人自應照價折舊補償190,103,261元予伊等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執之事項：

㈠兩造於86年11月26日簽訂系爭合約，約定由上訴人提供其管理之系爭土地，以及訴外人寺廟小西天所有之同段000地號土地，供被上訴人興建本件大樓，並於89年11月20日興建完成。

㈡系爭合約第13條記載「本大樓由乙方（即被上訴人、下同）管理，乙方或建築物所有權人在建築物移轉時，出售（租）人及承買（租）人應會同向甲方（即上訴人、下同）換訂使用權契約，有關法定稅捐由所有權人負擔，土地租金依法令規定之最低標準繳納，建物完工（依其所佔比例計算）十年內得減收租金最高以二分之一為限」等語。被上訴人本應依該條約定向上訴人繳納土地租金，惟被上訴人積欠土地租金長達10年以上而從未繳納，上訴人乃起訴請求未罹消滅時效之最近5年租金，分別經臺灣○○地方法院（下稱原審法院）97年度重訴字第63號、本院99年度重上字第27號、最高法院100年度台上字第2240號民事判決（下稱系爭給付地上權租金事件），判命被上訴人應給付上訴人14,347,279元確定。嗣因對被上訴人強制執行無著，經原審法院於101年10月05日以雲院通101司執丑字第14294號核發債權憑證在案。

㈢系爭合約第6條約定：「地下第二層停車場及地上第一層及地下第一層，依甲方原計畫優先配租原承租戶，其租金依台灣省公有零售市場攤（舖）位租金及清掃費計算方式辦法辦理獎勵民間投資者使用管理年限為36年，到期建物歸公所所有，免捐獻金，以資獎勵投資」等語。該條約定之「地下第二層停車場及地上第一層及地下第一層」即為系爭三層建物。

㈣坐落系爭土地上之系爭三層建物經○○縣○○地政事務所於90年04月18日以第一次登記為原因，登記所有權人為○○鎮，管理者為上訴人。但現在由拍定人第三人王元亨實業有限公司管理使用中。

㈤坐落系爭土地上之系爭三層建物為被上訴人原始出資興建。

㈥被上訴人曾於系爭合約訂立後之86年12月24日函請上訴人同意設定地上權並向地政機關辦理登記，以利向銀行辦理融資興建。嗣兩造於87年07月14日簽訂地上權設定契約書載明:「權利存續期限不定期」，並於87年07月16日完成地上權設定登記。被上訴人就系爭土地，現仍登記為地上權人，權利範圍100000分之89197存續期間不定期限。

㈦上訴人於98年03月11日，以存證信函催告被上訴人應於同年月30日前繳納積欠之地租，逾期則上訴人將逕為撤銷地上權不另通知，被上訴人於同年月12日收受該存證信函。

㈧系爭三層建物之經營、管理、出租、使用等權利，經法務部行政執行署嘉義分署以民國104年3月起移轉予拍定人王元亨實業有限公司。

四、兩造爭執之事項：在於被上訴人就系爭三層建物有無占有權源？上訴人得否以被上訴人未依系爭合約第13條約定繳納地租為由，終止系爭合約第6條而請求返還系爭三層建物？

五、得心證之理由：

㈠被上訴人就系爭三層建物有無占有權源？上訴人得否以被上訴人未依系爭合約第13條約定繳納地租為由，終止系爭合約第6條所載被上訴人得使用系爭三層建物36年之約定？經查：

⑴觀諸系爭合約第3條約定「乙方應於甲方所提供之基地，興建地上一樓至七層，地下一至三層。」、第6條約定「地下第二層停車場及地上第一層及地下第一層（按：指系爭三層建物），依甲方原計劃優先配租原承租戶，其租金依台灣省公有零售市場攤（舖）位租金及清掃費計算方式辦法辦理，獎勵民間投資者使用管理年限為36年，到期建物歸公所所有，免捐獻金，以資獎勵投資」等語（見原審卷第61、62頁），及參酌上訴人於原審審理時自承：因當時市場燒掉，被上訴人幫上訴人蓋市場，並承諾系爭三層建物仍給原本攤商繼續承租使用，才與被上訴人簽訂系爭合約，上訴人讓被上訴人可使用系爭三層建物36年是因被上訴人出資興建系爭三層建物等語（見原審卷第248頁反面），依兩造不爭執之事項㈤所示，系爭三層建物為被上訴人原始出資興建，足見兩造既約定系爭三層建物之興建費用悉數由被上訴人支付，上訴人並不負擔任何興建費用，被上訴人依約定應將系爭三層建物優先配租上訴人原計劃之原承租戶，而於管理使用36年到期後由上訴人取得系爭三層建物之所有權，則被上訴人為原始取得系爭三層建物之所有權人。而依兩造不爭執之事項㈣所示，及依卷附之被上訴人90年01月20日函文內容（見原審另案97年度重訴字第63號影卷第2頁），足認被上訴人將系爭三層建物所有權移轉登記予上訴人，並非基於買賣行為，且為符合加值型及非加值型營業稅法第3條視為銷售貨物之規定，被上訴人遂開立金額152,908,185元之統一發票予上訴人，俾以申報89年11、12月份營業稅等情，依被上訴人當時開立之發票金額可推論系爭3層建物之興建費用為152,908,185元，足認兩造係約定由被上訴人負責興建本件大樓，並於使用管理36年後將其花費152,908,185元興建之系爭三層建物所有權移轉予上訴人，故兩造依系爭合約第6條約定，被上訴人享有管理使用系爭三層建物共36年之權利，足認被上訴人管理使用系爭三層建物之權利，既係以將系爭三層建物所有權移轉予上訴人為對價。而系爭三層建物之所有權雖未依系爭合約第6條約定，待將來被上訴人管理使用36年後再移轉登記予上訴人所有，而於90年04月18日即移轉登記予上訴人所有，然此僅係兩造合意被上訴人應將系爭三層建物所有權之義務提前履行而已，自無礙於被上訴人依系爭合約第6條之約定，得使用系爭三層建物共36年之權利。

⑵查依兩造不爭執之事項㈡所示，被上訴人雖確未依系爭合約第13條之約定向上訴人繳納土地租金，積欠土地租金長達10年以上之事實，並經本院調取系爭給付地上權租金事件卷宗審閱屬實，惟：

①按土地與房屋雖無法分離使用，但仍為各別之不動產，各得單獨為訂立契約之標的，並非無法單獨作約定。查：

⒈系爭合約第13條明文記載「本大樓由乙方管理，乙方或建築物所有權人在建築物移轉時，出售（租）人及承買（租）人應會同向甲方換訂使用權契約，有關法定稅捐由所有權人負擔，【土地租金】依法令規定之最低標準繳納，建物完工（依其所佔比例計算）十年內得減收租金最高以二分之一為限」等語（見本院卷第63頁），足見系爭合約第13條係約定本件大樓由被上訴人管理期間，除非訂有使用權契約，由買受（承租）人按建物占有土地之比例，而依法令規定之最低標準繳納系爭土地租金外，否則即應由被上訴人依法令規定之最低標準繳納系爭土地租金，僅提及被上訴人使用系爭土地要如何給付土地租金，隻字未提被上訴人管理使用系爭三層建物36年之部分；且承上所述，被上訴人得管理使用系爭三層建物共36年之權利，係以將系爭三層建物所有權移轉予上訴人為對價，兩者分別議定於不同契約條文，互不相涉，足認系爭合約第13條僅係就被上訴人使用系爭土地部分為租金約定，被上訴人依該條繳納土地租金，應為其所管理之本件大樓得使用系爭土地之對價。故未繳納土地租金，僅係未繳納使用土地之對價，並不等同未給付使用系爭三層建物之對價。上訴人主張被上訴人依系爭合約第13條支付租金之對價包括系爭土地及系爭三層建物乙節（見原審卷第249頁反面），難認可採。

⒉又系爭合約第6條約定：「地下第二層停車場及地上第一層及地下第一層，依甲方（按為上訴人，下同）原計劃優先配租原承租戶，其租金依台灣省公有零售市場攤（舖）位租金及清掃費計算方式辦法辦理，獎勵民間投資者使用管理年限為36年，到期建物歸公所所有，免捐獻金，以資獎勵投資」。第8條約定「乙方興建所得建物，地上三層至七層及地下第三層，由甲方出具土地分戶使用權同意後，俾向地政單位辦理建物第一次登記．．」。第13條約定「本大樓由乙方管理，乙方或建築物所有權人在建築物移轉時，出售（租）人及承買（租）人應會同向甲方換訂使用權契約，有關法定稅捐由所有權人負擔，土地租金依法令規定之最低標準繳納，建物完工（依其所佔比例計算）十年內得減收租金最高以二分之一為限」。則係系爭合約第6條、第8條、第13條約定，被上訴人興建本件大樓，其中系爭三層建物部分，由被上訴人依系爭合約第6條約定經營、管理，而為使用、收益共計36年，迨36年後該系爭三層建物之所有、使用、管理、收益權利始移轉上訴人所有。至系爭大樓3至7樓、地下3樓部分，被上訴人並無期日限制而得即時買賣、租賃與他人，並於買賣、租賃之際，買賣（租賃）雙方應會同被上訴人換訂（土地）使用權契約，系爭大樓如在上訴人經營、管理期間，除非訂有使用權契約，而由買受（承租）人按建物占有比例，而依法令規定之最低標準繳納系爭土地租金外，否則即應由被上訴人按其經營、管理占有建物比例部分，依法令規定之最低標準繳納系爭土地租金。而系爭三層建物之所有權雖未依系爭合約第6條約定，待將來被上訴人使用管理36年後再移轉登記與上訴人所有，而於90年4月18日即移轉登記與上訴人所有，惟此僅係兩造合意將系爭三層建物所有權提早於上開時日移轉登記與上訴人所有而已。並無礙於被上訴人經營、管理系爭三層建物，而為使用、收益共計36年之權利，已如前述。則系爭三層建物之管理使用權利，及系爭大樓3至7樓、地下3樓部分既於系爭合約第6條、第13條分別約定，系爭合約第6條僅言及系爭三層建物之管理使用之權利義務（租金僅為市場攤舖位建物租金，而非土地租金），被上訴人並無將系爭三層建物出售移轉所有權之權利，第13條係約定被上訴人或建築物所有權人在建築物移轉時，出售（租）人及承買（租）人應與上訴人換訂（土地）使用契約，及土地租金之約定，而系爭合約第8條約定「乙方興建所得建物，地上三層至七層及地下第三層，由甲方出具土地分戶使用權同意後，俾向地政單位辦理建物第一次登記．．」，足見系爭合約第13條約定被上訴人或建築物所有權人在建築物移轉時有關及土地租金之約定，應係指被上訴人依系爭合約第8條約定取得系爭大樓3至7樓、地下3樓部分，自難遽以認定系爭三層建物亦有土地租金之約定。上訴人主張被上訴人依系爭合約第13條支付租金之對價包括系爭土地及系爭三層建物乙節，實難憑採。

②按「承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。」「租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達2個月之租額，不得依前項之規定終止契約。其租金約定於每期開始時支付者，並應於遲延給付逾2個月時，始得終止契約。」「租用建築房屋之基地，遲付租金之總額，達2年之租額時，適用前項之規定。」民法第440條第1至3項分別定有明文。次按「租用建築房屋之基地，非因承租人積欠租金額，除以擔保現金抵償外，達2年以上時，不得收回。」復為土地法第103條第4款所明定。查系爭合約第2條、第3條，第5條、第6條、第8條、第13條已分別約定上訴人提供系爭土地供被上訴人興建本件大樓，約定地上2至7樓由被上訴人出售、出租，系爭三層建物由被上訴人使用管理36年，迨36年期限屆滿後系爭三層建物歸上訴人所有，由被上訴人取得系爭大樓3至7樓及地下3樓，及被上訴人管理本件大樓土地租金之約定，就系爭大樓3至7樓及地下3樓部分核屬民法第440條第3項、土地法第103條第4款規定之「租用建築房屋之基地」之情形，然系爭三層建物既係約定由被上訴人享有管理使用系爭三層建物共36年之權利，則被上訴人管理使用系爭三層建物之權利，既為其將系爭三層建物所有權移轉予上訴人為對價，已如前述，自非屬民法第440條第3項、土地法第103條第4款規定之「租用建築房屋之基地」之情形，則系爭合約第6條係關於被上訴人得管理使用系爭三層建物36年權利之約定，性質上非屬基地租賃契約，上訴人依民法第440條第3項規定終止系爭合約第6條之約定（見原審卷第249頁反面），自屬無據。

③此外，遍觀系爭合約之內容（見原審卷第61至65頁），兩造並無約定被上訴人未依系爭合約第13條約定給付土地租金，上訴人即得終止系爭合約第6條，此為兩造所不爭執（見原審卷第225頁反面、第251頁反面），上訴人於原審亦同意列為兩造不爭執之事項㈧所示。上訴人自不得因被上訴人未給付系爭合約第13條約定之土地租金，而終止系爭合約第6條之約定，甚為明確。

⑶綜上，被上訴人得占有管理使用系爭三層建物共36年之權利，係以將其出資興建之系爭三層建物所有權移轉予上訴人為對價，與系爭合約第13條所負之給付土地租金義務無關，故上訴人以被上訴人未依約繳納土地租金為由，終止系爭合約第6條之約定，自屬無據。

⑷次按所有人以無權占有為原因，請求返還不動產者，除占有人就其占有無爭執外，所有人就該不動產被占有之事實，應負舉證之責。查民法第226條第1項所謂之「給付不能」，乃指依社會觀念其給付已屬不能者而言（最高法院22年上字第3180號判例參照）。查依兩造所不爭執之事項㈣、㈧所示，系爭三層建物之經營、管理、出租、使用等權利，經法務部行政執行署嘉義分署以民國104年3月起移轉予拍定人王元亨公司，現由王元亨公司管理使用中之事實，經本院依職權調取系爭欠稅執行事件卷宗核閱明確，則系爭三層建物自非由被上訴人占有，應可認定。依上說明，縱上訴人上開請求為可採，被上訴人應依系爭合約應履行交付系爭三層建物予上訴人之給付義務，已屬不能。上訴人據系爭合約第13條終止系爭合約第6條管理使用約定，請求被上訴人應返還系爭三層建物之占有予伊云云，亦屬給付不能，上訴人上開請求，亦屬無據。

㈡上訴人得否依地上權實施要點第16條第1項第5款、第17條第1項第1款之規定，請求被上訴人返還系爭三層建物之占有？

⑴參諸地上權實施要點第1條規定「為配合國有財產法第47條第3項規定，以設定地上權方式加強國有非公用土地之開發利用，特訂定本要點」、第3條規定「依本要點設定地上權之主辦機關為財政部國有財產局；執行機關為財政部國有財產局或所屬分支機構」、國有財產法第2條第2項規定「凡不屬於私有或地方所有之財產，除法律另有規定外，均應視為國有財產」，可見地上權實施要點係針對國有非公用土地之開發利用而定，且該要點所指設定地上權之機關為財政部國有財產局或其所屬分支機構，查依兩造不爭執之事項㈣、㈦所示，系爭土地之土地所有權人為○○鎮，自屬於地方財產，且係由上訴人將系爭土地設定本件地上權予被上訴人，並非財政部國有財產局或其所屬分支機構設定本件地上權，是本件地上權設定得否適用該地上權實施要點，應非無疑。

⑵況觀諸上訴人所提出之地上權實施要點第16條第1項第5款規定「設定地上權時應與地上權人約定，於地上權存續期間，有地上權人積欠地租金額達二年以上之總額者，執行機關得撤銷地上權」、第17條第1項第1款規定「地上權消滅後，執行機關應視地上建物狀況，通知地上權人依左列方式辦理：

㈠地上建物尚有使用價值者，其所有權應無償移轉為國有。」可知上開規定，僅係規定未依約繳納土地租金時，土地所設定地上權得否撤銷，地上建物之所有權是否移轉為國有，撤銷地上權之法律效果僅係就地上建物所坐落之土地喪失占有權源，不能使用土地，與是否能占有使用土地上之建物無涉。

⑶從而，上訴人依地上權實施要點第16條第1項第5款、第17條第1項第1款之規定，請求被上訴人返還系爭三層建物之占有，應屬無據。

六、綜上所述，系爭合約第6條約定被上訴人得占有使用系爭三層建物共36年之權利，係以將其出資興建之系爭三層建物所有權移轉予上訴人為對價，與系爭合約第13條所負之繳納土地租金義務無關，復系爭合約並無約定被上訴人未依系爭合約第13條約定繳納土地租金時，上訴人即得終止系爭合約第6條之約定，是上訴人主張終止系爭合約第6條之約定，於法要非有據。況系爭三層建物之經營、管理、出租、使用等權利，現由王元亨公司管理使用中，而非由被上訴人占有，被上訴人應履行交付系爭三層建物予上訴人之給付義務，已屬給付不能。則上訴人以被上訴人無權占有為由，請求被上訴人返還系爭三層建物之占有，自非有據。又上訴人依地上權實施要點第16條第1項第5款、第17條第1項第1款之規定，請求被上訴人返還系爭三層建物之占有，亦屬無據。從而，上訴人請求被上訴人應返還系爭三層建物之占有予上訴人乙節，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

【附註】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。