臺灣高等法院 臺南分院104年度上更㈡字第13號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 105 年 03 月 15 日
• 法官: 張世展、莊俊華、夏金郎
• 當事人: 劉俊衢、黃宇宁

臺灣高等法院臺南分院民事判決　104年度上更㈡字第13號
上　訴　人　劉俊衢
訴訟代理人　楊瓊雅　　律師
被上訴人　　黃宇宁
訴訟代理人　王百治　　律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年4月
15日臺灣嘉義地方法院第一審判決（98年度訴字第22號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院於105年2月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣參佰貳拾壹萬肆仟玖佰捌拾元，及自民國98年1月13日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之
利息。
廢棄部分第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人以新台幣壹佰零柒萬元為被上訴人供擔保後，得為假執行；被上訴人以新台幣參佰貳拾壹萬肆仟玖佰捌拾元為上訴人供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
被上訴人以販賣自行車及零件為業，嗣於民國（下同）93年10月間以缺少資金為由，邀上訴人成立隱名合夥，約定由伊負責出資，被上訴人負責以米匠商行名義向廠商採購自行車及零件販售，每批販賣所得扣除伊之出資後，利潤兩人均分。自93年12月8日起至96年8月止，共向伊收取合夥資金新台幣（下同）2,172萬2,882元。嗣伊發現被上訴人浮報進貨成本共計200萬元。又被上訴人並將伊交付之定金333萬3,255
元據為己有，未購買自行車零件，伊得依隱名合夥等法律關係請求被上訴人返還合夥出資及賠償其損失。為此依民法第700條、第701條、第709條、第680條、第542條、第259條之規定，求為判命被上訴人應給付533萬3,255元，及自起訴狀繕本送達翌日（98年1月13日）起至清償日止加計法定遲延
利息之判決（本院上訴審將第一審所為上訴人敗訴之判決，一部予以廢棄，改判命被上訴人給付上訴人211萬8,275元本息；一部予以維持，駁回上訴人其餘上訴，被上訴人就其敗訴部分未提起上訴，該部分業已確定）；上訴人就敗訴部分提起上訴，聲明：⒈原判決除確定部分外其餘部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人321萬4,980元，及自98年1月13日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以下列等語資為抗辯：
伊獨自經營米匠商行從事自行車買賣，於客戶下訂單後再向廠商訂購零件組裝，無須先預備資金。上訴人向伊購買自行車，並將部分自行車委由伊出售，利潤由伊分得二分之一，作為受委任之報酬，兩造間係買賣關係，非隱名合夥關係。伊收受之買賣定金僅156萬1,575元，且伊因買賣而獲利並無不法，上訴人雖以伊涉嫌觸犯侵占等罪而提出告訴，業經台灣嘉義地方法院檢察署檢察官以98年度偵續字第10號、台灣高等法院台南分院檢察署（下稱台南高分檢）以99年度上聲議字第45號處分不起訴確定。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實及爭執事項：
㈠不爭執事實：
⒈上訴人提出之估價單（見原審卷第7至77頁）均由被上訴人
開立，且估價單所加總之金額為2,172萬2,882元。
⒉上訴人所提之手寫貨品明細（見原審卷第83頁，下稱系爭手寫貨品明細）係被上訴人所書立。
⒊系爭手寫貨品明細第2頁右上方之4項商品（Trek madontTime大盤、sidi GENIU、Time RXR），被上訴人已收定金26萬9,670元，並已於99年4月1日原審開庭時返還予上訴人。
⒋如兩造間之法律關係為合夥契約，被上訴人以少報多之金額為200萬元；如為買賣關係，該200萬元為利潤。
㈡爭執事項：
⒈兩造間係隱名合夥或買賣關係？
⒉若為隱名合夥關係？是否已經退夥、清算？即上訴人是否得請求被上訴人返還退夥金？若是，得請求之退夥金金額應為若干？
⒊若為買賣關係，上訴人已交付之定金究係360萬2,925元(包
括已退還26萬9,670元)或為156萬1,575元？
⒋被上訴人為上訴人訂購且已交貨之自行車零件價金是否有以少報多達200萬元之情形？若是，則上訴人得否請求被上訴
人返還該部分價金？
⒌兩造最後一次進貨是否為96年9月份？若是，貨品是否如系
爭手寫貨品明細左邊所列？
⒍被上訴人是否曾自認上訴人於兩造最後一次進貨已交付訂貨貨品一半之金額156萬1,575元，且其尚未交付自行車零件予上訴人？
四、本院之判斷：
㈠本件兩造間為隱名合夥關係：
按稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約；隱名合夥之出資，其財產權移屬於出名合夥人；隱名合夥人，縱有反對之約定，仍得於每屆事務年度終，查閱合夥之帳簿，並檢查其事務及財產之狀況，如有重大事由，法院因隱名合夥人之聲請，得許其隨時為前項之查閱及檢查；隱名合夥契約因當事人同意而終止，終止時，出名營業人，應返還隱名合夥人之出資與其應得之利益，但出資因損失而減少者，僅返還其餘存額，民法第700條、第702條、第706條
、第708條第2款、第709條前段分別定有明文。又按隱名合
夥契約，並非要式契約，不以訂立書面為必要。縱使兩造間僅口頭約定並未訂立書面契約，只要當事人互相表示意思一致者，依民法第153條第1項規定，仍無礙於隱名合夥契約之成立（最高法院103年台上字第1788號判決參照）。經查：
⒈上訴人於本院上訴審審理時自承兩造間僅口頭約定並未訂立書面契約（見上訴卷㈢第71頁反面），且為被上訴人所不爭執。依前開說明，只要當事人互相表示意思一致者，仍無礙於隱名合夥契約之成立。
⒉被上訴人抗辯「米匠商行」係伊獨自經營，從事自行車及零件買賣，自行車買賣係向廠商訂購零件組裝出賣；又對上訴人自陳：從事鐘錶、證券業，喜歡騎自行車，但不會組裝之事實則表示沒有意見（見更㈠卷第114頁背面），此部分事
實，堪可採信。
⒊依不爭執之事實㈠所示，上訴人於原審所提起訴狀證一之估價單（見原審卷第7至77頁），均是由被上訴人開立，依估
價單所載加總之金額為2,172萬2,882元。又前述金額所買之物，依估價單所載均為自行車或自行車零件等物品，被上訴人對此謂：「大部分是零件，也有成車。總金額兩千多萬，成車不到四分之一。但上訴人也有買車架，車架是上訴人量身打造，裝上輪子、變速系統就是成車。」等語（見更㈠卷第114背面至115頁）；上訴人則稱：「被上訴人要進貨之前有徵詢我的意見，車架跟零組件是個別的，其中有缺就不能組成車子，所進的兩千多萬貨品可以組合成車子約三百多萬，其餘是不能組合車子的零組件及車架。」等情（見更㈠卷第115頁）。依此足見前述所買2千餘萬元之物品，絕大部分為自行車零件，其中能夠組成完整之自行車者，不到四分之一。
⒋被上訴人係經上訴人同意後再向廠商進貨，而上訴人給付被上訴人金錢之模式，係先向上訴人收取總價金之一半，被上訴人即向廠商訂購自行車零件，待貨品收到後，再向上訴人收取另一半之價金，通常被上訴人向上訴人收到定金後，即會簽立估價單交付上訴人收執，估價單上記載已收尾款之品項，即表示被上訴人已收到購買之品項。若估價單上只記載收到定金，並未記載收到尾款，則表示被上訴人收取上訴人之定金後，尚未進貨，此為兩造所不爭執（見上訴卷㈡第
154、155頁），且與前述⒊中所述之估價單抬頭記載有「進貨」「賣出商品」等字樣，估價單內則記載「預訂」「定金或定金（1/2）」「（到貨）尾款或尾款（1/2）」「賣出」「付清」等字樣相符，此部分之事實，堪予認定。原審以估價單有前述字樣之記載，作為本件兩造間為「買賣關係」之佐證，尚有速斷。
⒌由上訴人之主張及被上訴人之抗辯相互比對，可知兩造就「上訴人出資採購自行車零件後，均置於米匠商行，由被上訴人販賣由該零件組裝成之自行車或販賣零件，每批販賣所得扣除上訴人之出資後，利潤兩人均分」之事實，均不爭執，，應堪予認定。
⒍上訴人於原審自陳：「（這些訂購的腳踏車如果沒有交易出去都是如何處理?）如果賣不出去由我收回去」、「（被上
訴人的單車店內你有無分攤店租、水電等其他費用?）我們
當時就約定好我只負擔保全費用，其他的部分被上訴人負擔」等語(見原審卷第240、241頁)，且為被上訴人所不爭執，此部分之事實亦堪採信。
⒎上訴人於97年3月26日寄發郵局存證信函予被上訴人，略以
：「本人發現台端業務侵占以少報多將近貳佰萬元，本人於是要求台端把已交貨之腳踏車運回本人家中，…。」等語，有嘉義中山路郵局第185號存證信函影本1件在卷可參(見原
審卷第106頁)，足見上訴人發現被上訴人購入自行車零件而將價格以少報多時，即要求被上訴人將放置在「米匠商行」之貨品全部搬到上訴人處，並進而終止兩造間系爭契約關係；另上訴人於原審言詞辯論時亦陳稱：「（你當時發現被上訴人單車及零件的報價過高時，是否有將你出資訂購的單車及零件搬回家?）是的，當時店裡的東西約有百分之98以上
是我的，當時都是由被上訴人主動搬去我家給我的」「（既然你主張是合夥關係，為何可以不經清算就可以把東西全部帶走?）因為腳踏車都是我出資的，那是我的東西，我要把
我的東西搬回去」等情（見原審卷第240至243頁）。而被上訴人於本院更㈠審審理時陳稱：「…因為那些東西本來就是上訴人的東西，上訴人有所有權，東西陸續由上訴人取回…。」等語（見更㈠卷第109頁背面）。由上可知，上訴人發
現被上訴人將自行車零件購入價格以少報多時，即要求終止兩造間系爭契約關係，並於經被上訴人同意終止後，即由上訴人陸續將放置在「米匠商行」之全部貨品自行取回或由被上訴人搬到上訴人處。
⒏證人蔡佳玲、劉振興、蔡名凱於前揭刑事案件偵查中亦依序證稱：「兩造在錶店協商時，伊聽到上訴人說其出資交給被上訴人進貨、顧店，進貨腳踏車有賣出時，由其將成本取回，利潤再五五均分，兩造是合夥關係，所有的腳踏車及零件均要以成本價進貨，為何要以少報多」；「伊與兩造曾一同騎腳踏車四次，在騎腳踏車休息時，兩造有談到進貨腳踏車及零配件，上訴人說其出資，腳踏車有賣掉再五五分帳，據伊了解，兩造應有合夥經營腳踏車店」；「上訴人到被上訴人店裡看腳踏車時邀伊一起去，大約十幾次，上訴人每次到被上訴人店裡會談到要進什麼貨、賣多少錢，聽起來上訴人應係老闆之一，上訴人亦欲從那間腳踏車店賺取利潤，從他們談話感覺雙方為合夥關係」等語無訛在卷，有臺南高分檢處分書在卷可稽（見上訴卷㈠第50至59頁）。
⒐綜上可知：
⑴兩造係以口頭訂立系爭契約，並無書面。從事自行車及零件買賣之「米匠商行」係被上訴人獨自經營之事業。上訴人從事鐘錶、證券業，喜歡騎自行車，但不會組裝。
⑵上訴人自93年12月8日起至96年8月止，出資2,172萬2,882元，由被上訴人以米匠商行名義向廠商採購自行車及零件，並置於米匠商行販賣或由被上訴人組成自行車販賣，且前述零件能夠組成完整之自行車的不到四分之一。被上訴人抗辯：「上訴人向伊購買自行車，並將部分自行車委由伊出售」云云，姑不論已與前述認定「所買零件能夠組成完整之自行車不到四分之一」之事實不符，且上訴人既不會組裝自行車，竟於3年多之期間內，向被上訴人購買多
達1,500萬元以上之自行車零件，殊難想像，被上訴人此
之抗辯，顯與事理及一般經驗法則有違。
⑶上訴人依系爭契約負擔米匠商行之保全費用，被上訴人負擔單車店內之店租、水電、顧店勞力之支出及其他費用。於每批販賣所得扣除上訴人之出資後，利潤兩人均分。
⑷而於上訴人發現被上訴人將購入自行車零件之價格以少報多時，即要求終止兩造間系爭契約，並於經被上訴人同意終止後，被上訴人即陸續將放置在「米匠商行」之全部貨品由上訴人自行取回或由被上訴人搬到上訴人處。可見，系爭契約存續中，上訴人之出資，交由被上訴人以米匠商行名義向廠商購買自行車零件，廠商將物品交付並移轉所有權予買受人米匠商行，並一直置於被上訴人占有之米匠商行中由被上訴人販賣，上訴人之金錢出資，其所有權應認為於交付被上訴人時已移轉予被上訴人；兩造合意終止系爭契約後，除以少報多之200萬元及後述上訴人已交付
而被上訴人尚未購買之出資外，其餘出資部分原本應經清算即計算損益後，由被上訴人返還上訴人之金錢出資，即「由上訴人出資所買之零件及組裝成車而尚未賣出部分均返還上訴人」之方式清算。準此，應整體綜合審酌，不應拘泥於兩造所用文字之表面意思，而應認係其前述「返還自行車、零件及已付定金部分以代返還結算損益後之金錢出資」之清算方法，經被上訴人同意後，兩造即以之而為清算。原審認定：「依兩造之約定，放置在米匠商行販賣之自行車及零件等物品，其所有權均歸屬上訴人所有，故上訴人得隨時請求被上訴人交付自行車及零件，並無待任何清算損益、對帳或清查資產及負債等程序，此誠與隱名合夥契約之財產歸屬於出名營業人不同」云云，尚有違誤，併此敘明。
⑸復由上訴人依系爭契約負擔保全費用，被上訴人負擔店租、水電、顧店勞力之支出及其他費用；系爭契約終止後，上訴人取回未賣出之零件、自行車，由此可推知依系爭契約，上訴人併負擔商品折舊、交易價格減損之損失。足見上訴人基於系爭契約，亦有分受被上訴人所經營之「米匠商行」營業所生之損失。
⑹綜上所述，兩造雖以口頭訂立系爭契約，惟依系爭契約約定，上訴人對於被上訴人所經營之「米匠商行」出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失，已合於民法第700條所規定隱名合夥之要件，且與前揭證人蔡佳玲、
劉振興、蔡名凱之證述相符，本件系爭契約即為隱名合夥契約，堪予認定。
⑺至被上訴人抗辯：上訴人以伊涉嫌觸犯侵占等罪提出告訴，經檢察官處分不起訴確定等語。惟查：檢察官係以前述8中三位證人之證述為依據，認定本件兩造間成立隱名合
夥，再以合夥之財產屬於出名合夥人，而認定出名合夥人即被上訴人不成立侵占或背信罪責（見上訴卷㈠第50至59頁）；從而，上訴人告訴被上訴人涉嫌觸犯侵占等罪，經檢察官處分不起訴確定之事實，並不足以採為被上訴人所為「本件兩造間為買賣契約」抗辯之有利認定。
㈡兩造之為隱名合夥關係經終止及清算後，上訴人得請求之退夥金（出資額及應得之利益）為多少？即系爭隱名合夥契約業經兩造合意終止，除依不爭之事實4所示之以少報多200萬元及後述上訴人已交付而被上訴人尚未購買之出資外，其餘出資部分，以「由上訴人同意、出資所買之零件及組裝成而尚未賣出之自行車，均返還上訴人」之方法結算；從而，上訴人得主張返還之退夥金為多少，端視尚未結算，即上訴人已交付而被上訴人尚未購買之出資部分金額為何而定。
⒈上訴人已交付而被上訴人尚未購買之出資部分金額為何？
⑴上訴人主張：「上訴人確實沒有拿到96年9月份的估價單
，才會在雙方結束合夥關係後之97年3月間請被上訴人手
寫96年9月份訂貨的貨品名稱，此即為系爭手寫貨品明細
。該系爭手寫貨品明細第1頁右邊有打勾（該打勾係上訴
人之妻查核時之註記）部分的商品，均係被上訴人已收取定金並開立估價單，但沒有交付貨品部分。經上訴人與原證一（見原審卷第7至77頁）即開始合夥以來由被上訴人
開立之估價單互為核對後，計算得知此部分金額共211萬
8275元。至第1頁左邊沒有打勾部分的商品，均係被上訴
人已收取定金而未開立估價單部分，即最後一次（96年9
月）訂貨，上訴人已交付訂貨貨品一半之價金156萬1575
元。二者合計扣除原審業經清償之26萬9670元，被上訴人尚應返341萬0,180元。因上訴人在原審就已開立估價單部分，誤算為204萬1,350元，加上未開立估價單最後一次訂貨所交之定金156萬1,575元，扣除在原審已經清償的26萬9670元，故請求333萬3,255元。」等情。被上訴人則以：「系爭手寫貨品明細第1頁右邊部分商品均有估價單，總
金額為156萬1,575元，左邊部分商品未收取定金，亦無估價單，此部分原係上訴人曾提到欲訂購，但未訂購部分，當時是去確認是否要訂購及右邊之商品要不要買。」等語置辯。
⑵經查上訴人之主張核與證人蔡佳伶於原審證稱：【有聽到上訴人向被上訴人要進貨單據，並且說我們合夥，你怎麼浮報那麼多…，我們老闆（上訴人）還有要提出被上訴人當初一起訂的貨已付定金沒有交貨、沒有開單據的部分要開出明細表，我有看到被上訴人將手寫的單子交給上訴人。】相符（見原審卷第121至123頁）；又本件兩造間最一張即96年8月份估價單編號（047370）記載8月7日入帳80
萬元、8月8日入帳80萬元、8月9日入帳70萬元及2萬7,000元；且被上訴人亦陳稱：我先向他收定金，再去向廠商訂（見本院卷第85頁），足以證明被上訴人係收到上訴人之定金入帳後，才開立估價單交付上訴人。
⑶上訴人主張伊於96年9月間交付定金156萬1,575元入帳後
，因發現被上訴人就兩造合夥之進貨均以少報多，即質之被上訴人，並請其出面協商解釋，被上訴人推託未交付96年9月份估價單給上訴人，兩造乃於96年9月後結束合夥關係，因被上訴人未開立最後一次進貨估價單，為避免被上訴人自行處分合夥進貨之貨品，故要求將剩下之存貨均搬回上訴人住處，並進行清算程序。嗣兩造分別於96年11月18日、96年11月21至24日、96年11月27日、96年11月29日、96年11月30日、96年12月1日至5日、96年12月11日多次盤點存貨移置點交予上訴人，已據其於本院陳述在卷；且證人潘永隆（上訴人家之司機）於原審證稱：【96年11月到12月之間，被上訴人有搬腳踏車及零件到上訴人家中，我幫忙被上訴人放在五樓樓上，我有聽到上訴人跟被上訴人說你給我以少報多，你有侵吞我的錢，被上訴人說等東西都搬完的時候再去討論這些事情。】【陸陸續續兩、三個禮拜搬完，我有看到上訴人持粉紅色的估價單點貨。】（見原審卷第229、230頁）；雖被上訴人稱東西搬上樓時，未看到證人，不知證人有無在場等語。然被上訴人亦承認東西是陸陸續續搬到上訴人住處無訛在卷（見原審卷第230頁）；此外，並有盤點存貨之估價單在卷可稽（見更
㈠審卷第68至78頁）；另徵諸證人蔡佳玲亦證稱：【有聽到上訴人向被上訴人要進貨單據，並且說我們合夥，你怎麼浮報那麼多…，我們老闆（上訴人）還有要提出被上訴人當初一起訂的貨已付定金沒有交貨、沒有開單據的部分要開出明細表，我有看到被上訴人將手寫的單子交給上訴人。】等語觀之，顯然當時兩造欲結束合夥關係正清算財產之期間，確有上訴人已交付定金，惟被上訴人未開立估價單之情形。
⑷系爭手寫貨品明細乃雙方結束合夥關係（96年9月即心生
嫌隙，於同年11、12月清算存貨，搬回上訴人住處）後之97年3月，被上訴人才應上訴人之要求書立給上訴人，該
手寫貨品明細第1頁左邊部分，上訴人主張係於96年9月間交付定金，但尚未開立估價單部分，金額為156萬1,575元。被上訴人則辯稱：【是去確認左邊的商品要不要訂及右邊的商品要不要買】乙情；按若係如被上訴人所稱是上訴人不願意訂貨，也沒有收取定金，則衡情被上訴人就此部分即無在終止系爭隱名合夥契約後之97年3月份寫入之必
要，因既在結束合夥清算終了，何須再確認是否購買？是被上訴人上開所辯顯與一般常情及經驗法則有違，而難為可採。依此，確認上開系爭手寫貨品明細即上訴人所稱係要求被上訴人將已交付定金，有估價單但未交貨、及有交付定金，未開立估價單，且未交貨等兩部分，要求被上訴人開立之憑據。
⑸又兩造最後一次進貨，被上訴人承認上訴人已交付定金156萬1575元，尚未交付自行車零件予上訴人（見原審卷第
175頁、上訴卷第9頁、更㈠卷第109頁）；嗣後被上訴人
於更㈠審中否認係最後一次進貨，改稱係【最後一次整理】，所謂【最後一次進貨交付156萬1,575元指的是系爭手寫貨品明細右邊的商品，加總價格就是156萬1,575元】【時間是從95年10月至96年8月間】等語（見更㈠審卷第116、117頁）。惟按當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主
義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之（最高法院93年度台上字第2341號民事裁判要旨參照）；被上訴人所為上開自認之撤銷，除為上訴人不同意外，又依一般語法而論，【最後一次進貨】與從95年10月至96年8月間多次進貨之【最後一次整理】，顯然難以認定
被上訴人係口誤，且被上訴人自上訴審起均委有訴訟代理人，自不至於未深思而有如此之錯誤。又其辯稱：【因為是在最後一次書寫證物四《即系爭手寫貨品明細》的時候確認右邊的商品有無要訂貨，所以也可以稱作是最後一次訂貨。】（見更㈠卷第117頁）。惟按如前所述，被上訴
人店裡所存之自行車零件於95年11、12月間均已搬回上訴人住處，被上訴人在96年3月間書立系爭手寫明細時，兩
造因被上訴人浮報進貨金額已形同水火，互無信賴基礎；且如被上訴人所言，該右邊商品（有付定金，有開估價單，未交貨）係陸續累積，期間自95年10月至96年8月間（
見同上頁），已隔如此久之時間未進貨，於清算終了，被上訴人竟猶敢向上訴人確認系爭手寫明細右邊商品是否欲進貨，此實令人難以置信？再就96年8月份交付之訂金部
分，據估價單編號047370所載金額8月7日入帳80萬元、8
月8日入帳80萬元、8月9日入帳70萬元及2萬7,000元，並
無被上訴人所謂之156萬1,575元，是就被上訴人所辯【最後一次整理】實難為可採，而應以【最後一次進貨交付156萬1,575元】為可採。此外被上訴人亦未為任何舉證以證明與事實不符，依前開說明，自不得為前述自認之撤銷。再上訴人於97年3月26日寄發予被上訴人之存證信函中謂
：【二、你說你於95年底所訂之腳踏車，我已付156萬1,575元，那是屬於合夥期間內所訂購，但你並未訂購，錢已被你私吞…。】（見原審卷第105、106頁），內容係指95年底，屬95年10月至96年8月間之定金一部，亦非最後一
次進貨之定金，即為系爭手寫貨品明細右邊之品項，且此部分業經本院上訴審判決確定，究之尚與本件即95年9月
份之定金部分無涉。從而，上訴人所稱96年9月最後一次
訂貨已收定金、未開立估價單且未交貨之金額計為156萬
1,5 75元之事實，應屬有據而堪認定。
⒉據上，上訴人已交付定金而被上訴人尚未購買之出資即前述已收訂金並開立估價單未交貨，及已收訂金未開立估價單未交貨之金額合計為367萬9,850元（計算式：2,118,275＋1,561,575＝3,679,850）；扣除原審已經清償之26萬9,670元，厥為341萬0,180元（計算式：3,679,850－269,670＝3,410,180）。
㈢又上訴人主張被上訴人合夥中向廠商進貨時未依約定以進貨成本計算，竟以少報多，浮報金額達200萬元部分：按此金
額自原審以來未據被上訴人爭執，僅辯稱：兩造係買賣關係，此價差為其利潤云云。惟按：兩造間既係隱名合夥關係，自應以實際之進貨為兩造之成本，如被上訴人先浮報進貨金額、自行暗槓，抬高成本，於賣出時復就賣出之價差分得利潤，此顯違合夥之契約，是以，被上訴人亦應將此部分返還上訴人。
㈣另本院上訴審判決理由以：上訴人所提出之上證10中關於有開立估價單之清單部分，其中有二筆係屬無估價單部分（按該二筆均有估價單，即品名Master NL前叉烤漆車架、定金
59,000元之估價單編號為47352⑤，品名colnago Su mmarwfx
座墊、定金15,675元之估價單編號為47357③）合計金額為
為2,118,275元（含被上訴人承認上訴人已交付定金1,561,575元部分），而判決被上訴人應給付上訴人2,118,275元及
利息，被上訴人就此未上訴，故此部分已確定，有判決書在卷可參（見本院卷第14至19頁）；惟上開判決係僅就有估價單部分即系爭手寫貨品明細右邊部分為裁判；而本件乃就系爭手寫明細左邊部分為審理認定，兩者並無扞格，故本院上訴審所為之確定判決部分與本件之裁判無涉，本審所為裁判係就前審即上訴審駁回部分為裁判，併此敘明。
㈤上訴人得請求之清算後退夥金（即出資額）為多少？
⒈按隱名合夥契約終止時，出名營業人，應返還隱名合夥人之出資與其應得之利益，但出資因損失而減少者，僅返還其餘存額，民法第709條前段定有明文。
⒉查：系爭隱名合夥契約，業經兩造同意而終止，且僅於上訴人已交付而被上訴人尚未購買之出資部分尚未結算，而此部分金額共541萬0,180元（計算式：2,118,275＋1,561,575＋2,000,000＝5,679,850），扣除已經給付之269,670及已經
判決確定之211萬8,275元，金額為3,291,905元。上訴人僅
請求321萬4,980元，未逾上開範圍，即屬有據，應予准許。五、綜上所述，上訴人依終止隱名合夥契約之法律關係，請求被上訴人給付321萬4,980元，及自98年1月13日起至清償日止
，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原審
就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原審判決此部分予以廢棄，改判如主文第2項所示；就上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，
請准宣告假執行及免為假執行，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第450條、第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 15 日民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 莊俊華
法 官 夏金郎
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項
但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 105 年 3 月 15 日書記官 蔡蘭櫻
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。