臺灣高等法院 臺南分院104年度建上字第35號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　 104年度建上字第35號

上訴人

立博工程有限公司

法定代理人

陳加樺

訴訟代理人

李政儒 律師

訴訟代理人

洪梅芬 律師

訴訟代理人

涂欣成 律師

訴訟代理人

王紹雲 律師

訴訟代理人

邱偉民 律師

被上訴人

佳義設計工程有限公司

法定代理人

黃清江

訴訟代理人

莊美貴 律師

複代理人

劉展光 律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國104年9月11日臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度訴字第266號）提起上訴，本院於107年1月4日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國101年9月間將其於同年月1日向訴外人環球水泥股份有限公司（下稱環球公司）所承攬總價金新臺幣（下同）5,876,000元（含稅）之永康預拌混凝土場「第二套拌合設備新建土木工程」（下稱主工程），及該工程陸續於101年10月3日所追加工程金額分別為20萬元及6萬元之鋼板樁工程及鐵板租賃工程（均含稅），於101年12月24日所追加金額為365,325元之追加地坪工程（未稅），均以伊代上訴人估算承攬環球公司前揭工程之估價單內容轉包予伊承攬施作，並約定以主工程所實際使用鋼筋數量，以每公斤2元計算之佣金作為轉包之代價。而伊已依約完成前揭主工程及鐵板樁、鐵板租賃及地坪追加工程，依約上訴人應給付伊扣除以114公噸部分鋼筋計算之佣金228,000元後之主工程款5,636,852元（含稅）【計算式：〔未稅總工程款5,596,431元－（114公噸×1,000×2元）〕×1.05＝5,636,852元】、鋼板樁、鐵板租賃、地坪工程等追加款各20萬元（含稅）、6萬元（含稅）、365,325元（未稅），及主工程追加63公噸鋼筋之未稅追加款1,638,000元【計算式：63公噸×1,000×（28－2）＝1,638,000元】，合計共7,900,177元，扣除上訴人已給付之主工程款430萬元、稅金21萬元、鋼板樁工程款18萬元、鐵板租賃工程款6萬元及主工程追加63公噸鋼筋工程款1,638,000元，上訴人尚積欠伊主工程款1,126,852元、鋼板樁工程款2萬元及地坪工程款365,325元，合計共1,512,177元之承攬報酬未清償，扣除被上訴人不爭執而已由上訴人支出之餘土清運費用22,000元，上訴人應給付被上訴人1,490,177元。至上訴人主張之「地面柱粉光工程」及「鋼構冰水機室、鋁窗、口、不鏽鋼鐵捲門2M」部分並非被上訴人承包範圍，其據以主張抵銷之請求亦已罹於時效而消滅，原審判命上訴人給付被上訴人1,700,177元及自民事擴張聲明暨聲請狀繕本送達翌日即103年10月8日起算之法定利息，並無違誤等語。並聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：伊於101年9月間向環球公司承攬總價金為5,876,000元（含稅）之永康預拌混凝土場「第二套拌合設備新建土木工程」（即主工程），及該工程陸續於101年10月3日所追加工程金額分別為20萬元及6萬元之鋼板樁工程及鐵板租賃工程（均含稅），於101年12月24日所追加金額為365,325元之追加地坪工程（未稅），均轉包予被上訴人施作，約定主工程款所包含的鋼筋用量以130噸計算，上訴人得扣除每公斤2元計算之管理費，且被上訴人應另給付上訴人70萬元佣金，嗣主工程追加41.5噸之鋼筋，是經計算後，上訴人所需給付之工程報酬僅有6,620,325元（計算式詳如附表三上訴人主張之工程款計算式所示）。惟因被上訴人未依約施作「地面柱粉光工程」、「鋼構冰水機室、鋁窗、口、不鏽鋼鐵捲門2M」及清運餘土，上訴人因而委請他人或自行施作，分別支出「地面柱粉光工程」費用34萬元、「鋼構冰水機室、鋁窗、口、不鏽鋼鐵捲門2M」費用403,400元、餘土清運費用90,700元，上訴人自得依民法第494條規定請求減少報酬及民法第227條規定請求損害賠償，並主張抵銷。而上訴人已給付被上訴人本工程款430萬元、稅金21萬元、鐵板樁工程款18萬元、鐵板租賃工程款6萬元、鋼筋追加工程款1,638,000元及稅金93,900元，是被上訴人已無工程款可資請求，是則原審判命上訴人給付被上訴人1,700,177元本息，顯有違誤，為此提起上訴，並聲明：㈠原判決關於命上訴人給付被上訴人1,700,177元本息及該假執行之宣告，暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、兩造不爭執之事實：（本院卷㈡第124-125頁）

㈠上訴人於101年9月間，與環球公司簽訂工程合約，由上訴人承攬環球公司永康預拌混凝土場之「101年第二套拌合設備新建土木工程」（即主工程），約定工程自101年9月1日起至101年9月30日止，工程總價約定5,876,000元（含稅），工程如有增減按該合約書之單價核算增減之。（原審卷第7-10、116-143、151-187頁）

㈡嗣上訴人與環球公司又分別於101年10月3日、101年12月24日、102年1月15日簽訂三次補充協議書，追加「安全措施（鋼板樁）及鐵板鋪設承租」、「地坪追加」、「鋼筋用量超出追加」，約定工程款金額分別為260,000元（含稅）、365,325元（未稅）、1,162,000元（未稅）。（原審卷第11-14、188-194頁）

㈢上訴人於101年9月間將系爭工程及該工程陸續追加之前開3次追加工程轉包予被上訴人承攬施工。

㈣系爭工程於102年4月15日全部完工，環球公司分別於101年9月17日、101年10月15日、102年2月5日、102年3月5日、102年3月15日、102年4月15日，將前揭主工程及追加工程款合計7,739,691元給付予上訴人。（原審卷第36-41頁）

㈤上訴人除於如附表一所示之日期開立如附表一所示之支票，支付6,388,000元予被上訴人外，另開立發票日102年3月13日、票號EA0000000號、面額93,900元之支票予被上訴人兌領完畢。（本院卷㈠第475頁、卷㈡第47頁、第105頁、原審卷第57-58頁）

四、兩造之爭點：（本院卷㈡第125頁）

㈠兩造間就上訴人轉包予被上訴人之系爭主工程及追加工程之承攬報酬如何約定？計算方式為何？被上訴人主張上訴人尚欠主工程及追加工程之承攬報酬共1,490,177元未給付，是否有據？上訴人主張應再扣除已給付之稅金93,900元，有無理由？

㈡地面柱之粉光施工是否為兩造合意之被上訴人施工範圍？此部分上訴人是否委請訴外人陳健國施工因而支出34萬元？上訴人依據民法第494條規定請求減少報酬及民法第227條規定請求損害賠償，而於被上訴人請求本件承攬報酬中主張抵銷，有無理由？上訴人之瑕疵擔保請求權及不完全給付損害賠償請求權，是否已罹於時效而消滅？

㈢鋼構冰水機室、鋁窗口及不銹鋼鐵捲門2M等部分工程（即原審卷第168頁說明欄手寫加註之部分）是否為兩造合意之被上訴人施工範圍？此部分上訴人是否委請他人施工因而支出403,400元？上訴人依據民法第494條規定請求減少報酬及民法第227條規定請求損害賠償，而於被上訴人請求本件承攬報酬中主張抵銷，有無理由？上訴人之瑕疵擔保請求權及不完全給付損害賠償請求權，是否已罹於時效而消滅？

㈣被上訴人是否未依約清理餘土？如是，此部分上訴人是否委請他人清運餘土，因此支出90,700元（被上訴人就其中22,000元不爭執）？上訴人除被上訴人不爭執之22,000元外，就清運餘土費用，主張再依據民法第494條規定減少報酬及民法第227條規定請求損害賠償68,700元，而於被上訴人請求之本件承攬報酬中主張抵銷，有無理由？上訴人之前開瑕疵擔保請求權及不完全給付損害賠償請求權，是否已罹於時效而消滅？

五、得心證之理由：茲就前開爭點，分別論述如下：

㈠兩造間就上訴人轉包予被上訴人之系爭主工程及追加工程之承攬報酬如何約定？計算方式為何？被上訴人主張上訴人尚欠主工程及追加工程之承攬報酬共1,490,177元未給付，是否有據？上訴人主張應再扣除已給付之稅金93,900元，有無理由？

⒈被上訴人主張上訴人於101年9月間將其於同年月1日向環球公司所承攬總價金5,876,000元（含稅）之永康預拌混凝土場「第二套拌合設備新建土木工程」（即主工程），及該工程陸續於101年10月3日所追加工程金額分別為20萬元及6萬元之鋼板樁工程及鐵板租賃工程（均含稅），於101年12月24日所追加金額為365,325元之追加地坪工程（未稅），均以伊代上訴人估算承攬環球公司前揭工程之估價單內容轉包予伊承攬施作，並約定以主工程所實際使用鋼筋數量，以每公斤2元計算之佣金作為轉包之代價，上訴人對於被上訴人主張有以鋼筋數量每公斤2元計算之佣金作為轉包代價乙節並不爭執，然主張係以5,876,000元（含稅）扣除每公斤2元之管理費計算，須另扣除70萬元之佣金，且鋼筋用量超出追加僅有41.5噸，並非被上訴人主張之63噸云云。是兩造就約定以鋼筋數量每公斤2元計算之佣金乙節並不爭執，所爭執者乃①據以計算佣金之鋼筋數量應為若干？②主工程款之計算方式為何？③被上訴人有無同意另扣除70萬元之佣金？經查：

①上訴人於向環球水泥承包系爭主工程前，係將系爭主工程之工程圖說交予被上訴人估價，經被上訴人估價後提出估價單（打字部分）予上訴人（原審卷第130頁），上訴人與環球公司簽約後，再將其與環球公司之合約書影本交予被上訴人，兩造約定轉包時僅有口頭約定等情，業據證人陳朝昌於原審證述綦詳（原審卷第89頁背面），被上訴人則稱上訴人僅交付其部分圖說，故其於估價時鋼筋僅估114噸等語。而因環球公司依工程圖說計算鋼筋數量應約為130噸，故上訴人持被上訴人所開立之估價單（打字部分）與環球公司議價時，乃約定標註為130噸，按照鋼筋130噸基礎計算工程款5,876,000元，並以手寫記載於估價單上，此據證人陳朝昌、證人即環球公司副總廠長洪啟中於原審，及證人即環球公司經理盧永霖於本院準備程序時到庭證述綦詳（原審卷第91頁背面、第206頁、本院卷㈠第380頁），是鋼筋數量130噸顯係上訴人與環球公司事後所加註，並非被上訴人原估計之數量。而上訴人與環球公司議價時雖同意以5,876,000元承包鋼筋數量約130噸之主工程，然上訴人與環球公司議價時被上訴人並未在場，且被上訴人當初估價時係以114噸為估價基礎而為報價，鋼筋數量增加勢必增加被上訴人之施作成本，依交易常情，兩造應會另行協商或報價。又上訴人曾於102年3月31日給付報酬1,683,000元予被上訴人，就此被上訴人陳稱其係依環球公司指示運鋼筋進去廠房時過磅的重量乘以26,000元向上訴人請款等語（原審卷第67頁背面），並有被上訴人提出之支票票根上載「作節鐵、63Ｔ×26＝、扣回管理費」等語可稽（原審卷第57頁），而依環球公司檢送之進場記錄表所載（原審卷第194頁），實際進場之鋼筋數量為170幾噸，若當初兩造原約定被上訴人施作之鋼筋數量即為130噸，追加之差額應僅有40幾噸，豈會高達60噸以上？上訴人當時豈會同意先以差額63噸給付鋼筋追加款項？是應認被上訴人原來所同意承包之鋼筋數量應為114噸，是以，於計算本件追加鋼筋數量時，自應以114噸作為扣除之基礎。

②而鋼筋實際進場數量實際雖為171,640公斤再加3,000公斤及2,060公斤，然因被上訴人施作時水溝側牆綁得較為稀疏，且有綁錯鋼筋之情事，經環球公司扣除後施作錯誤部分後，認定鋼筋進場數量應為171,640公斤，而以171.5公噸計價等情，業據證人即環球公司監工謝有誌及證人洪啟中於原審、證人盧永霖於本院準備程序時到庭證述綦詳（原審卷第201頁背面、第203頁、第206頁背面、本院卷㈠第380頁），且有環球公司永康預拌混凝土場103年10月23日103環康字第7號函檢附之第二套拌合機施工鋼筋進場記錄表在卷可稽（原審卷第194頁），至證人謝有誌雖曾於原審證稱其曾出具原證4記錄表（原審卷第110頁）予被上訴人，依該記錄表所載，總重量為177噸，就此證人洪啟中則稱10月31日的總重可能是其輸入錯誤，證人謝有誌是2,780、其這邊是2,480等語（原審卷第207頁），然此僅為證人洪啟中之推測之詞，其並未否認原審卷第194頁鋼筋現場記錄表記載之真實性。參酌原審卷第194頁之鋼筋現場記錄表之數量亦為證人謝有誌所記錄，且為上訴人與環球公司用以計價之正式文件，經環球公司檢送原審法院供參，是其上之記載之鋼筋重量，應較為可採。而綁筋部分乃被上訴人施作範圍，因其綁筋稀疏或有錯誤，致遭環球公司認定應予扣除而不予計價，實屬可歸責於被上訴人所致，是上訴人主張被上訴人就該遭扣除部分之鋼筋重量部分，不得請求計價等語，應為可採。是上訴人主張實際進場數量應以171.5噸計算，應屬有據。從而，追加鋼筋之數量應為57.5噸（計算式：171.5－114＝57.5）。

③關於主工程款如何計算部分：被上訴人自承其於請款時係另外加5％之稅金向上訴人請求（原審卷第67頁背面），且證人陳朝昌亦於原審證稱：「（問：含稅未稅部分）就看環球水泥公司當初是如何約定，若是含稅原告就開含稅的發票給我，若是未稅，原告就開未稅的發票給我，然後我再另外加5％的稅給原告」、「我們一般是不含稅，有的追加款有含稅，如果原告開含稅的發票給我們，我還是會多給他5％的稅」等語（原審卷第91頁、第227頁），而觀之上訴人給付工程款之方式，關於主工程款部分，係先分別於101年10月15日、10月31日、12月15日、12月31日給付稅前之工程款共430萬元，嗣於102年1月13日再給付以420萬元計算之稅金21萬元予被上訴人，且就追加鋼筋款之計算，上訴人亦係以28,000元（稅前）扣除2,000元後之26,000元乘以其主張之追加噸數而為計價，是上訴人主張主工程款係以全部稅後之工程款扣除每公斤2元之管理費為計算，即與其於主工程款之付款方式不符，且與追加鋼筋時以稅前鋼筋價扣除管理費之計算方式不同，是本件主工程款之計算，應以被上訴人主張之方式較為可採。

④上訴人雖主張被上訴人同意工程款另扣除70萬元之佣金云云，然為被上訴人所否認，就此上訴人雖提出計算表1件為證（本院卷㈡第69頁），並聲請傳喚證人陳朝昌到庭證稱：其與被上訴人法定代理人黃清江有談到另外扣除70萬元佣金，黃清江說沒有問題等語（本院卷㈠第342頁），然證人陳朝昌為上訴人法定代理人陳加樺之父親，已有偏頗上訴人之虞，且就兩造工程款計算方式，於原審先證稱兩造係約定上訴人要拿未稅後一成之費用當佣金等語（原審卷第89頁背面），經原審法院不予採納後，嗣於本院準備程序時則改證稱兩造係約定鋼筋部分要給上訴人每公斤2元等語（本院卷㈠第342頁），前後證述反覆不一，顯不足憑信。至上訴人提出之計算表雖有手寫記載「5,876,000（含稅）－700,000＝5,176,000（含稅）」之文字，然上訴人自承該手寫部分為上訴人法定代理人母親吳秀雲所寫，被上訴人則稱因其不同意前開記載，故未於其後簽名，僅於其無爭議之金額後面簽名等語。觀之前開計算表，被上訴人雖有於「鋼板樁180,000元」、「鐵板租賃60,000元」、「鋼筋增加1,683,000元」、「4,200,000發票稅金210,000元」、「1,878,000發票稅金93,900元」等文字後面簽名等語，然並未於「5,876,000（含稅）－700,000＝5,176,000（含稅）」之手寫文字後簽名，是難認被上訴人有同意上訴人之前開手寫內容。此外，上訴人復未能提出其他證據以實其說，是上訴人主張被上訴人同意另扣除70萬元佣金云云，即難憑採。

⒉綜上，被上訴人施作之工程款金額如下：①主工程款金額應為5,636,852元（含稅）（計算式如附表二所示）、②第一次追加工程「鐵板租賃」及「鋼板樁工程」，工程款分別為60,000元（含稅）、200,000元（含稅），③第二次追加工程「地坪工程」，工程款為365,325元（未稅）。④第三次追加工程「鋼筋追加」，工程款為1,495,000元（未稅）【計算式如下：171.5－114＝57.5，（28,000－2,000）×57.5＝1,495,000】，總工程款共計7,757,177元【計算式：5,636,852元（含稅）＋60,000元（含稅）＋200,000元（含稅）＋365,325元（未稅）＋1,495,000元（未稅）。】

⒊而被上訴人不爭執上訴人迄今已支付如附表一所示之工程款6,388,000元，是扣除前開款項後，尚有1,369,177元工程款未付。

⒋上訴人另主張其另有支付被上訴人93,900元之稅金支票，自亦應予以扣除等語，被上訴人雖不否認其有收受前開93,900元支票，然辯稱：其於本件追加工程部分並未請求稅金，自不應予扣除云云。經查，被上訴人就第二次地坪追加、第三次鋼筋追加工程於本件之請求並未包括稅金金額，而據證人陳朝昌所述，含稅未稅係依其與環球公司之約定而定，若被上訴人開立含稅的發票，其會給付5％的稅金，而觀之環球公司之給付款項，均係含稅，是於被上訴人於開立含稅發票請款時，自得請求上訴人給付稅金。查第二次地坪追加工程款為365,325元、第三次鋼筋追加工程款為1,495,000元，業如前述，5％之稅金應為93,016元【計算式：（365,325＋1,495,000）×5％＝93,016】，而上訴人已給付93,900元，顯有溢付884元，該部分自得用以扣抵本件前開工程款，是經扣除884元後，上訴人尚有1,368,293元之工程款未付。

⒌至上訴人雖辯稱其自環球公司承攬本件主工程及追加工程所得取得之承攬報酬僅7,739,691元（含稅），不可能高於前開價格將前揭工程轉承攬予被上訴人云云。然查：本件造成被上訴人可向上訴人請求之承攬報酬高於環球公司給付之承攬報酬之原因，無非係因計算追加鋼筋之數量時，所扣除之數量乃主工程估價單打字部分之估計數量114噸，而環球公司所扣除之數量則為主工程估價單手寫之估計數量130噸，二者有所差異所致。而據證人陳朝昌於原審證述：「（問：如果如證人所說黃清江鋼筋算錯了，為何證人還願意讓黃清江用177噸減114噸來計算追加鋼筋款？）當時我有跟環球水泥說這種錯誤，我們只好改變方法，進料多少算多少，所以當初進多少鋼筋，環球水泥都有紀錄，因為當時我有跟黃清江說鋼筋部分實做實算。」、「（問：既然你們在簽約當時就已經知道鋼筋少算了16噸，為何簽約總價金卻沒有把漏算部分加上去？）當時我跟盧經理在講時，是否能達到130噸，還必須要看磅單才知道。」、「（問：所以說證人當時跟環球水泥在算時，還是用114噸來算，超過部分環球水泥應該要給你追加款？）對。」、「（問：為何後來環球水泥卻是用130噸來算，只給你追加41.5噸鋼筋的錢？）算起來環球水泥有減算了16噸的鋼筋錢，但我也不知道為何。」等語（原審卷第229頁正反面）。可知兩造間就本件主工程鋼筋部分之承攬報酬，原即約定以實做實算之方式計算，上訴人明知環球公司因計算錯誤而誤扣其16噸鋼筋之報酬，卻未依其與環球公司之承攬契約向環球公司請求給付，而甘受該部分之損失，自與被上訴人無涉，是上訴人前開所辯，為不可採。

㈡地面柱之粉光施工是否為兩造合意之被上訴人施工範圍？此部分上訴人是否委請訴外人陳健國施工因而支出34萬元？上訴人依據民法第494條規定請求減少報酬及民法第227條規定請求損害賠償，而於被上訴人請求本件承攬報酬中主張抵銷，有無理由？上訴人之瑕疵擔保請求權及不完全給付損害賠償請求權，是否已罹於時效而消滅？

⒈依系爭工程拌合塔工程圖說之說明（原審卷第134頁、第172頁），可知樑、版、柱及牆混凝土露出部分應一律採清水模施工，且當時上訴人確有交付前開圖說予被上訴人估價，業據被上訴人自承在卷（本院卷㈠第114頁），足徵被上訴人依圖說說明，本應以清水模估價施作，而粉光施工部分，係因原本契約載明清水模要施作在拌合塔的基座上，如果有用清水模就不用粉光，因為沒有施作清水模，環球公司才要求上訴人以粉光方式處理，再粉刷中間拌合塔主結構等情，則據證人謝有誌、洪啟中於原審到庭證述綦詳（原審卷第202頁、第207頁），是地面柱之粉光施工係為補未以清水模施工之不足，而被上訴人實際上既僅以一般模板施工，與圖說之約定有所不符，則上訴人主張被上訴人施作有瑕疵，依據民法第227條規定請求被上訴人賠償粉光施工費用，即屬有據。被上訴人雖辯稱係上訴人要求其以一般模估價施作即可云云，然環球公司所製作之圖說既明確要求應以清水模施作，衡情上訴人焉有獨自承擔違約責任，逕行指示被上訴人以一般模施作之理？是被上訴人前開抗辯，為不可採。

⒉而上訴人為完成粉光施工，支出34萬元，業據提出估價單、轉帳傳票為證（原審卷第215頁），且據證人黃仲緯於原審到庭證稱其有承攬上訴人在環球水泥永康廠裡面之地下室及牆面粉刷工程，要將水泥地面做粉刷，施作金額為30幾萬元，粉光當天有鷹架，且其曾開立與原審卷第215頁估價單上水泥、粉光、防水項目內容金額相同之估價單予「榮忠（音）」，再由「榮忠（音）」另開估價單予業主，其有塗原審卷第170頁所示圓圓的6個柱子，另外該廠房及還有樑及橫柱都有塗等語綦詳（原審卷第251-253頁），足認上訴人確有支出粉光施作費用。至被上訴人雖抗辯黃仲緯已證稱其不認識陳健國，且估價單與轉帳傳票金額不符，是前開轉帳傳票不足為上訴人有支出34萬元之證明云云。然證人黃仲緯所開立予「榮忠（音）」估價單其水泥、粉光、防水項目之金額已高達306,882元（211,812＋41,943＋53,127＝306,882），且粉光施工亦有搭建鷹架之必要，是加計鷹架費用後，上訴人支出34萬元，應屬合理，且黃仲緯係轉包自所謂「榮忠（音）」之人，上訴人亦稱「榮忠（音）」與陳健國為合夥關係，自不得以黃仲緯證稱其不認識陳健國之人，即謂上訴人並無粉光施作費用之支出。是以，上訴人主張依民法第227條規定請求被上訴人賠償34萬元，應屬有據。

⒊至被上訴人雖抗辯上訴人之瑕疵擔保請求權及民法第227條之不完全給付請求權已罹於一年時效而消滅云云。惟按債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第337條定有明文。又抵銷乃主張抵銷者單方之意思表示即發生效力，使雙方適於抵銷之二債務，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額同歸消滅之單獨行為，且僅以意思表示為已足，原不待對方之表示同意，此觀民法第334條、第335條規定自明。上訴人至遲於102年1月間已將地面柱粉光工程完工（原審卷第215頁，該工程於101年11月23日估價，轉帳傳票日期為102年1月25日，金額34萬元），受有損害，其不完全給付之損害賠償請求權業已發生，且已屆清償期，又被上訴人對於上訴人之工程款債權發生時，上訴人對於被上訴人之前開34萬元損害賠償債權尚未罹於時效，而適於抵銷。則在兩造互負債務、債權均有效存在、均為金錢債權、清償期均已屆至之情形下，上訴人前開債之請求權縱然罹於時效，依民法第337條規定，仍得主張抵銷。至被上訴人雖稱其於102年2月5日、102年3月31日還有向上訴人請款，當時上訴人請求權還沒有罹於時效，上訴人未扣款仍給付1,878,000元，故不得主張民法第337條規定云云，惟抵銷係隨時得主張，且上訴人當時尚餘有工程款未給付，自難以上訴人當時未予扣款而仍給付1,878,000元，即謂其事後已不得再為主張。

㈢鋼構冰水機室、鋁窗口及不銹鋼鐵捲門2M等部分工程（即原審卷第168頁說明欄手寫加註之部分）是否為兩造合意之被上訴人施工範圍？此部分上訴人是否委請他人施工因而支出403,400元？上訴人依據民法第494條規定請求減少報酬及民法第227條規定請求損害賠償，而於被上訴人請求本件承攬報酬中主張抵銷，有無理由？上訴人之瑕疵擔保請求權及不完全給付損害賠償請求權，是否已罹於時效而消滅？

⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。上訴人雖主張鋼構冰水機室、鋁窗口及不銹鋼鐵捲門2M等部分工程（即原審卷第168頁說明欄手寫加註之部分）為兩造合意之被上訴人施工範圍，然為被上訴人所否認，揆諸前開規定，自應由上訴人就前開有利於己之事實舉證證明之。

⒉上訴人雖主張其嗣後有將其與環球公司之整份契約影本交予被上訴人，被上訴人並無意見而同意施作，足認鋼構冰水機室、鋁窗口及不銹鋼鐵捲門2M等部分工程亦為被上訴人承攬範圍云云，然為被上訴人所否認，辯稱：當初上訴人僅有交付其一半的圖說，前開鋼構冰水機室非其承攬範圍等語。而據證人陳朝昌於原審及本院雖到庭證稱：當初其將圖說及沒有單價及數量之估價單交予被上訴人估價，再拿被上訴人開立之估價單與環球公司商談，於估價單上另行加註手寫部分，亦為上訴人所承包之範圍，其有將與環球公司簽約之整份契約書拿給被上訴人，有約定承包之範圍就是按照契約一樣依圖施工等語（本院卷㈠第339-342頁），然被上訴人所交付予上訴人之估價單，並無鋼構冰水機室部分之估價，此為上訴人所不爭，本件主工程之工程估價單最後一頁「說明」欄內所載「含鋼構冰水機室（16M×4M×4.5M）、鋁窗口、門、不銹鋼盛餘、0.5鋼板鐵捲門2M寬」等文字，係上訴人與環球公司簽約時由上訴人於已打字完成後之估價單上手寫加註，足認該部分工程之施作，原應非被上訴人代上訴人估價時所知，且上訴人既稱前揭鋼構冰水機室等施作所需之工程款為403,400元，已約達總工程款約10分之1，造價非低，衡情被上訴人若如上訴人所辯已經其告知並同意承攬此部分工程之施作，被上訴人焉有就此部分不另詳載估價項目並請求上訴人追加工程費用之理。且上訴人公司本來即係做鐵厝工程，此據證人陳朝昌於本院證述明確（本院卷㈠第349頁），是被上訴人主張此部分工程係上訴人於估價後所自行加註，且係上訴人欲自行施作，而不在其承攬工程範圍內乙節，應為可採。上訴人主張被上訴人應負擔此部分工程之費用403,400元，並與被上訴人可主張之承攬報酬為抵銷云云，即屬無據，不應准許。

㈣被上訴人是否未依約清理餘土？如是，此部分上訴人是否委請他人清運餘土，因此支出90,700元（被上訴人就其中22,000元不爭執）？上訴人除被上訴人不爭執之22,000元外，就清運餘土費用，主張再依據民法第494條規定減少報酬及民法第227條規定請求損害賠償68,700元，而於被上訴人請求之本件承攬報酬中主張抵銷，有無理由？上訴人之前開瑕疵擔保請求權及不完全給付損害賠償請求權，是否已罹於時效而消滅？上訴人主張被上訴人未依約清理餘土，且事後拒絕施作，其因而另行委請訴外人宇泰環保工程行代為施作，並支出90,700元費用等情，為被上訴人所否認，辯稱：上訴人僅得請求其負擔餘土清運費用22,000元等語，經查：

⒈被上訴人有未依約將本件工程土建工程挖起並暫堆放於環球公司鄰近他人土地上之可用餘土予以清理，以致上訴人日後雇用推土機將置於鄰地之可用餘土推平，並將多餘之可用餘土清運完畢等情，業據證人謝有誌及洪啟中於原審時證述明確（原審卷第202頁、第204頁正反面、第207頁）。又上訴人主張其因自環球公司清運廢土及推平土地，因而支出相關費用乙節情，亦據上訴人提出宇泰環保工程行請款單為證（原審卷第222頁），並經證人即宇泰環保工程行員工謝依孜於原審結證屬實（原審卷第254-255頁）。是上訴人主張被上訴人有未依約將工程可用廢土清運完畢而使其另行僱工推平及清運之事實，應堪認定。而被上訴人於原審審理時已自承其於上訴人要求其僱工將放置於環球公司鄰近他人土地之可用餘土推平並作清運處理時，已拒絕上訴人之請求，則上訴人以被上訴人拒絕修補瑕疵，而依民法第494條規定，以其因自行修補而支出之費用作為依據，依民法第494條規定減少報酬及民法第227條規定請求損害賠償，即屬有據，應予准許。

⒉上訴人雖主張其因自行僱工代被上訴人清除餘土之費用為90,700元云云，並提出前開宇泰環保工程行請款單為證。然觀諸上訴人所提出之前揭請款單，於扣除非環球水泥部分工地之清運費用，及扣除上訴人於102年1月5日、1月6日、1月8日、1月9日僱怪手、貨車、剷土機清運非可用餘土之廢水泥石、營建廢棄物部分費用後，僅上訴人於102年1月19日、同年月20日雇用推土機2天及運費1趟之費用共22,000元，應與本件上訴人代被上訴人清運、推平有用廢土有關，是其依民法第494條規定減少此部分報酬及民法第227條規定請求損害賠償22,000元，即屬有據，逾此部分之請求即68,700元部分，難認有據，不予准許。

㈤綜上，被上訴人施作之工程款金額共計共計7,757,177元，扣除上訴人迄今已支付如附表一所示之工程款6,388,000元及溢付之稅金884元後，上訴人尚有1,368,293元之工程款未付。然上訴人得依民法第227條第1項規定請求被上訴人賠償粉光施作費用34萬元及餘土清運費用22,000元，是經抵銷後，上訴人尚應給付被上訴人1,006,293元（1,368,293－340,000－22,000＝1,006,293）。

六、綜上所述，被上訴人依承攬契約之法律關係，請求上訴人給付1,006,293元，及自擴張聲明暨聲請狀繕本送達翌日即103年10月8日起至清償日止，按年息5％計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分（1,700,177－1,006,293＝693,884），為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。