臺灣高等法院 臺南分院104年度抗字第101號

• 裁判案由: 聲請迴避
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 104 年 07 月 29 日

臺灣高等法院臺南分院民事裁定　104年度抗字第101號
抗　告　人　王國雄
陳曾花連
上列抗告人與相對人陳雅萍間就請求土地所有權移轉登記事件（臺灣臺南地方法院104年訴字第446號），聲請法官迴避，不服中華民國104年5月29日臺灣臺南地方法院民事裁定（104年度聲字
第78號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：緣訴外人姜榮男前曾以抗告人及相對人陳雅萍為被告，訴請確認姜榮男與抗告人間就坐落臺南市官田區西庄段958、958-1、959-2、933-l號及番子田段634號土地
（下稱系爭土地）之買賣契約存在，及確認抗告人與相對人間就系爭土地之買賣契約不存在，經原審法院103年度訴字
第579號受理（下稱前案），該前案之承審法官蘇正賢以姜
榮男與抗告人間並未簽立「102年租賃契約」及姜榮男無優
先承買權為由，判決姜榮男敗訴。現相對人另對抗告人提起之原審法院104年度訴字第446號請求土地所有權移轉登記等事件（下稱本案），亦由蘇正賢法官審理，而該本案與前案之主要爭點，皆係姜榮男與抗告人間有無簽立「102年租賃
契約」，蘇正賢法官既於前案認定姜榮男與抗告人間並未簽立「102年租賃契約」，則本案如再由其審理，實嚴重影響
抗告人之審級利益，應認本案已符合民事訴訟法第32條第7
款法官應迴避事項，且蘇正賢法官於前案對於足以證明證人之證詞不實之證據，均置之不理，亦未予以調查，其執行職務顯有偏頗之虞，抗告人於系爭本案自難獲得公正判決，乃抗告人主張蘇正賢法官有民事訴訟法第32條第7款、第33條
第1項第2款所定事由，聲請法官迴避，竟遭原審裁定駁回，顯有違誤，爰提起抗告等語。
二、按法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者，應自行迴避，不得執行職務；又法官有民事訴訟法第32條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避；固為民事訴訟法第32條第7款、第33條第1項第2款所明定
。惟法官曾參與前審裁判，係指法官就同一事件參與下級審之裁判者而言；所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即非屬同一事件，並不包括與該訴訟事件有關之其他裁判在內。蓋上開規定係用以保障當事人審級之利益，如參與一審判決之推事復參與二審判決，或參與二審判決之推事復參與三審判決，則當事人對於審級之利益即有欠缺（最高法院48年台再字第5號判
例要旨參照）；是法官在同一審級曾參與當事人間別一訴訟事件之裁判者，自不在民事訴訟法第32條第7款所定迴避原
因之列。次按民事訴訟法第33條第1項第2款規定法官有應自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者，為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院69年台抗字第457
號判例意旨參照）；又與該訴訟事件當事人一造相同之別一事件推事曾為裁判，不能認其執行職務有偏頗之虞（最高法院30年抗字第103號民事判例要旨參照）；另僅以前參與之
裁判，曾有不利於當事人之一造，除有同法第32條第7款之
情形，應自行迴避外，倘無其他客觀情事，足疑其將有不公平之審判，即難認其執行職務，有偏頗之虞（最高法院73年度台抗字第289號民事裁判要旨參照）；再推事參與別一訴
訟事件之裁判，於理由項下表示關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見，對於現尚繫屬之訴訟事件當事人一造，縱有不利，亦不能認其執行職務有偏頗之虞（最高法院74年度台抗字第20號民事裁判要旨參照）。且上開聲請迴避之原因，依同法第34條第2項、第284條之規定，應自為聲請之日起3日內提出能即時調查之證據釋明之。
三、經查：
（一）抗告人雖以本案訴訟之承審法官蘇正賢，曾經承辦前案訴訟為由，主張蘇正賢法官依民事訴訟法第32條第7款
規定，應自行迴避云云。惟查，蘇正賢法官所承審之前案與本案皆係以原審法院為第一審之訴訟事件，彼此間顯非同一事件，且二者間亦無上下級審之關係，故蘇正賢法官所承審之前案自非本案之前審事件，更難認蘇正賢法官曾於下級審就同一事件為裁判，是本件自與民事訴訟法第32條第7款所規定，法官曾參與該訴訟事件之
前審裁判而應自行迴避之構成要件有間，依上說明，自不在上開法條所定應自行迴避之列。抗告意旨認本案有應自行迴避事由云云，顯有誤解，要無可採。
（二）又蘇正賢法官固曾參與前案訴訟事件，並就姜榮男與抗告人間究有無簽立「102年租賃契約」一事，於判決理
由項下表示關於該項攻擊或防禦方法之判斷及法律上之意見，然此要係該法官本其確信所為之判斷，縱與抗告人本案訴訟事件所主張之事實或所持之法律見解有異，而對於現尚繫屬之本案訴訟事件當事人一造即抗告人有所不利，依上說明，倘無其他客觀情事，足疑該法官將有不公平之審判者外，不能認其執行職務有偏頗之虞。（三）抗告人雖再以：蘇正賢法官於前案對於足以證明證人之證詞不實之證據置之不理及未予以調查為由，而認其執行職務顯有偏頗之虞云云。惟抗告人所為上開主張，經核係就蘇正賢法官於前案所為指揮訴訟或證據調查之准駁予以指摘，並據以主觀臆測蘇正賢法官執行職務有偏頗之虞。且查，當事人所聲請調查之證據是否予以調查，承審法官本有斟酌之權限，此觀民事訴訟法第286條
規定自明，是承審法官不予調查，自難遽認其執行職務有偏頗之虞。更何況抗告人僅以證人林鉦智於前案證稱其有撥打電話給姜先生，姜榮男調取電話通聯紀錄，並無林鉦智撥打電話之紀錄，證人林鉦智所為證詞不實，而認前案之承審法官蘇正賢未予以調查，其執行職務有偏頗之虞云云，然抗告人之上開主張，實難認係對蘇正賢法官就前案或本案之訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有交誼或嫌怨，或有其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者等情事有所釋明，自不符合民事訴訟法第33條第1項第2款所規定聲請法官迴避之要件。
（四）綜上，本件抗告人主張蘇正賢法官有民事訴訟法第32條第7款、第33條第1項第2款所定事由，聲請法官迴避，
要屬無據，應予駁回。原審裁定駁回其本件法官迴避之聲請，經核並無不當。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其抗告。
四、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 29 日民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 莊俊華
法 官 王金龍
上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 104 年 7 月 30 日書記官 林宛妮
【附註】
民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定
：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。