臺灣高等法院 臺南分院104年度抗字第119號

• 裁判案由: 分割共有物
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 104 年 07 月 29 日

臺灣高等法院臺南分院民事裁定　104年度抗字第119號
抗　告　人　詹淑娟
上列抗告人與相對人白清福（已死亡）間請求分割共有物事件，不服中華民國104年7月14日臺灣臺南地方法院民事裁定（104年
度訴字第974號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：依據台灣高等法院95年法律座談會民事類提案第28號法律問題之研討結論，被告縱已於起訴前死亡，仍非不得允許原告為訴之變更或追加，是本件抗告人於原審起訴時所列被告白清福，縱已於起訴前死亡，抗告人仍得以訴之變更或追加方式改列其繼承人為被告，並非不能補正，乃原審未命抗告人補正，即予裁定駁回有關對於白清福部分之訴訟，自有未洽，爰提起抗告云云。
二、按有權利能力者，有當事人能力，民事訴訟法第40條第1項
定有明文，故原告起訴時，被告已死亡者，原告之訴即因欠缺訴訟要件而為不合法，自應依同法第249條第1項第3款規
定駁回。另按「張○錦在起訴前既已死亡，足見其於起訴時已無當事人能力，尚不生補正之問題，且衡之民事訴訟法第168條所定之承受訴訟，必以當事人於訴訟程序進行中死亡
，始得由法定應續行訴訟之人承受其訴訟，若於起訴前死亡者，原即欠缺當事人能力之要件，亦無從適用上開規定命其繼承人承受訴訟之旨，上訴人縱為張○錦之法定繼承人並經聲明承受訴訟，仍不能發生承受之效力，而成為合法當事人」，亦經最高法院著有91年度台上字第455號民事裁判要旨
闡釋甚詳。再按民事上訴事件，一部分上訴人上訴無理由，一部分上訴人上訴不合法者，應分別判決及裁定；同一上訴人一部上訴無理由，一部上訴不合法者，亦同（最高法院82年度第4次民事庭會議決議㈠參照），準此，民事訴訟案件
一部份訴訟為無理由、一部份訴訟為不合法者，法院自應分別予以判決及裁定。
三、經查：
（一）抗告人於原審所列被告白清福早於抗告人提起本件訴訟前之民國（下同）100年6月25日即已死亡，有戶籍謄本在卷可稽（見原審營調字卷第35頁），則抗告人於104
年5月13日向原審提起本件訴訟時，其所列被告白清福
顯已無當事人能力甚明。依上說明，本件關於以白清福為被告部分之訴，自屬不合法，應予裁定駁回。
（二）又白清福既於抗告人起訴前即已死亡，其死亡時本件訴訟尚未繫屬，依上說明，其繼承人自不生承受訴訟行為之問題，亦無由抗告人聲請法院命白清福之繼承人承受訴訟之餘地。抗告意旨主張：本件當事人能力之欠缺，尚非不能補正云云，要無可採。
（三）原審認本件有關以白清福為被告部分之訴，係屬不合法，因而裁定駁回，經核並無不當。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其抗告。
四、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 29 日民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 莊俊華
法 官 王金龍
上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 104 年 7 月 30 日書記官 林宛妮
【附註】
民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定
：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。