臺灣高等法院 臺南分院104年度勞上易字第11號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　104年度勞上易字第11號

上訴人

盧谷良

訴訟代理人

蘇 暉律師

被上訴人

金德興輪胎有限公司

法定代理人

康金條

訴訟代理人

王森榮律師

　　　　　　賴柏宏律師

上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國104年2月25日臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度勞訴字第23號）提起上訴，本院於104年10月20日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：伊自民國（下同）79年10月起即受僱於被上訴人擔任業務員，惟被上訴人於102年10月間以業務緊縮為由，向伊預告終止勞動契約，將伊的員工資料提供給訴外人國住橡膠股份有限公司（下稱國住公司），轉介伊於103年5月1日起至國住公司上班，並於103年4月29日將伊的勞工保險資料轉出，片面終止兩造之僱傭關係，總計伊工作年資21年7個月（扣除2年服役期間），伊自102年11月至103年4月間每月薪資為新台幣（下同）53,250元，被上訴人依法應給付伊1,362,313元之資遣費。爰依勞動基準法（下稱勞基法）第17條規定，請求被上訴人給付上開款及其法定遲延利息等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴。上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人1,362,313元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日，依年息5％計算之利息。

二、被上訴人則以：伊因代理國住公司之登祿普輪胎，銷售業績不佳，欲結束該品牌之經銷，國住公司才至台南成立分公司。伊乃於103年4月間與員工開會討論，決議員工得自行選擇留任或離職至國住公司面試上班，倘錄取並辦理自願離職者，伊將發給恩惠性補償金等事項。伊雖鼓勵員工前往國住公司面試，並代為爭取較優渥之薪資待遇，但仍有部分員工願意留下繼續工作，銷售其他品牌輪胎，而除上訴人外，另有郭克明、陳聰派、張言慧等員工選擇自願離職，至國住公司上班。上訴人於103年4月底獲國住公司錄用後，竟未向伊辦理自願離職手續，卻要求鉅額資遣費，經伊溝通無效後，伊負責人向上訴人多次表示兩造勞動契約仍存續，要求其續留公司工作，但上訴人置之不理，自103年5月1日起即未上班，亦未請假，核屬無正當理由繼續曠工3日，伊乃依勞動基準法第12條第1項第6款，公告終止兩造間之勞動契約，上訴人自不得請求資遣費等語，資為抗辯。併答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執之事項：

㈠上訴人自79年10月間起，至103年4月30日止，受僱於被上訴人擔任業務員，自103年5月1日起受僱於國住公司。

㈡上訴人自102年11月起至103年4月止，每月應領薪資39,200元（底薪19,200元＋職務津貼12,000元＋年資2,000元＋伙食1,500元＋勞健退休津貼3,500元＋外勤津貼1,000元＝39,200元），扣除健勞退4,740元，實領34,460元。

㈢上訴人自102年11月起，至103年4月止，除領取上開薪資外，每月並領取6000元（上訴人主張為工作津貼，被上訴人抗辯為交際費用）。

㈣上訴人自102年9月起，至103年2月止，每月領取金額不等之工作獎金（102年9月7,000元、102年10月8,440元、102年11月9,300元、102年12月10,200元、103年1月23,000元、103年2月5,800元）。

㈤被上訴人於103年4月29日，為上訴人辦理勞工保險之退保，嗣於103年5月26日再加保，復於103年5月28日退保。另上訴人則於103年5月1日由國住公司辦理投保。

㈥被上訴人於103年5月24日，以上訴人自103年5月1日起曠職三日以上為由，公告解雇上訴人。

㈦上訴人任職被上訴人期間，於92年11月30日遺失被上訴人所有自用小貨車之損害額為150,000元。上開各情，有勞資爭議調解紀錄、勞工保險被保險人投保資料表、薪資單、獎金信封袋影本、勞工保險退保加保申報書、公告、監理所查詢資料、中古車行出具之證明書等附卷可稽（見原審勞訴字卷第44、45、61、92、93、108-111、142-144頁），且為兩造所不爭，堪信為真實。

四、兩造爭執之事項：

㈠本件勞動契約是否終止？何時發生終止效力？

㈡上訴人可否向被上訴人請求資遣費？金額若干？

五、本院判斷：

㈠被上訴人有以業務緊縮為由，於103年4月間向上訴人預告終止勞動契約，並於103年4月30日片面終止兩造勞動契約：1.按非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：二、虧損或業務緊縮時。勞基法第11條定有明文。所謂「業務緊縮」，係指雇主在相當一段時間營運不佳，生產量及銷售量均明顯減少，其整體業務應予縮小範圍而言（判決參照），故雇主得因業務緊縮，預告勞工終止勞動契約者，必以雇主確有業務緊縮之事實，而無從繼續僱用勞工之情形，始足當之。倘雇主僅一部歇業，而他部門依然正常運作，仍需用勞工時，本諸勞動基準法第1條保障勞工權益，加強勞雇關係之立法意旨，尚難認為已有業務緊縮，得預告終止勞動契約之事由（最高法院100年度台上字第1057號、100年度台上字第2024號、83年度台上字第2767號、75年度台上字第2456號等民事判決意旨參照）。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277條前段定有明文。又主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。本件上訴人主張被上訴人以業務緊縮為由預告終止勞動契約，並片面終止兩造勞動契約乙情，然為被上訴人所否認，依上開規定說明，上訴人主張被上訴人有以「業務緊縮」為由預告終止兩造契約，即應就此變態事實負舉證責任。

2.查兩造於103年5月27日，在財團法人台南勞資事務所基金會調解室進行勞資爭議調解時，上訴人主張「102年10月份公司（指被上訴人）宣佈即將結束營業，…經康負責人（指被上訴人之負責人康金條）介紹與國住高階主管接觸，且國住公司向金德興租賃倉庫」等語，被上訴人則主張「公司並未宣布要結束營業，本人指示告知日本公司要來台設立公司，若勞動條件符合員工的要求，他們可以過去，公司計有4個員工過去。本人僅告知這個牌子我不再做了，公司尚有其他品牌的輪胎可賣」等語，有調解紀錄可稽（見原審勞訴字卷第24頁）。可知當時被上訴人確實打算結束代理經銷國住公司之登祿普輪胎品牌，並轉介員工在國住公司就業。但被上訴人是否僅縮減此代理經銷業務，抑或結束全部營業，則雙方互有爭執。

⒊經查：

⑴證人張添富（即國住橡膠股份有限公司管理部經理）於原審證述：「（問：為何會成立台南分公司？）因為被告（即被上訴人，下同）的老闆不願意做了，我們公司是全國總代理所以在台南開分公司承接被告公司的業務。」「（問；你們臺南分公司的員工是如何招募？）要成立分公司當然要招募新的員工，以前被告公司是我們的經銷商，我們會問康老闆的意見，有從康老闆那邊承接舊的員工跟登報紙。」「（問：所謂有部分員工是問康老闆的意見是如何？）康老闆是我們的經銷商，康老闆的員工我們是一個一個面試，也包括原告（即上訴人，下同）。」「（問：這些員工是自行來面試還是由被告公司統一安排時間處理面試事宜？）我親自從台北下來臺南一一請他們過來。」「（問：有關面試安排事宜是你親自跟員工處理，還是透過康老闆處理？）是我個人與每位員工個別面試。」（問：在場的原告為何會進到貴公司來服務？）面試完後談好薪水及各方面的條件，我們公司是新的公司年資重新開始，這些都有告知。」、「（問：你剛說台南分公司成立後員工是你招募的，你招募的時候你是否知道他們還在被告公司任職？）知道。」「（問：當時你招募的時候有無問員工與被告公司要辦理怎麼樣的離職才能到你的公司？）我們公司是新的公司，年資從0開始算，與被告公司的事情不在我們公司的業務範圍內。」「（問：被告公司的員工到你們公司應徵的員工，這些名冊你是如何得知？）是被告的老闆康先生提供給我的。」「（問：當初被告法定代理人提供員工名冊，名冊裡面包含哪些內容？）有姓名、薪資額。」「（問：是如何一一請被告公司的員工到你那邊應徵？）我之前依據已有的被告公司員工的公司電話，經由電話洽定時間後到被告公司現場一一與被告公司員工面試。」「（問：原告都是營業員跑業務，當天是誰同意他們當天留在公司等你們面試？）忘記了。」「（問：被告公司是國住公司原本的經銷商，也同時提到被告公司不做了，不做了是指何意？）業務上我不清楚，我只是要成立分公司，就是要徵人承租廠房。」「（問：你們有向被告公司承租辦公室是承租原本被告公司的全部還是一部份，被告公司還有其他的辦公室在處理輪胎銷售嗎？）我承租的部分我知道，是承租原本被告公司一樓及後面的部分，二樓的部分沒有承租給我們。」「（問：你有到國住公司台南分公司的現址去看過嗎？）成立之前有。」「（問：成立之後有嗎？）有。」「（問：現場被告公司還有在營業嗎？）隔壁被告公司還在營業。」等語（見原審勞訴字卷第29頁背面-31頁）。

⑵另證人吳振燦（即103年4月間擔任國住公司販賣部經理兼總經理特助）於原審證述：「（問：當時國住與被告公司是何種關係？）被告公司還是國住公司台南公司的經銷商，是國住公司進口登錄普輪胎的經銷商。」「（問：既然有經銷商為何在103年5月1日要到台南成立分公司？）去年的10月左右被告公司的負責人告訴我們公司說他要放棄經銷商的經營，那時候我們老闆有下來拜託他能不能繼續經營，被告的法代說不要，我們回去公司研究後，決定在台南成立分公司。」「（問：當時被告的法代告知你不再擔任你們登錄普輪胎的經銷商還是所有輪胎品牌的經銷？）我們只有代理登錄普，其他的我不知道。」等語（見原審勞訴字卷第38頁背面、第39頁）。

⑶證人文明府（即103年3月至104年5月止擔任國住公司台南分公司之營業經理）於本院證述：「103年5月1日當時公司還沒有成立，我是準備接營業經理，當時因為金德興公司康先生說要結束營業，總經理告訴我說，102年10月15日我們公司董事長、總經理、營業經理、翻譯拜訪康先生，他說他不做了，我們公司才說要成立臺南分公司，康先生說他不做理由有三：㈠他兒子不接，㈡他女兒在國外不回來，㈢他老婆說太累了，才決定結束營業，雙方談好國住公司到臺南設立分公司，關於員工，康先生說員工會遣散。102年年底，我們公司總經理透過人找到我，到國住公司臺南分公司負責營運，103年3月我才去台北總公司報到，隔週我跟林經理到臺南來接收金德興業務，先來瞭解地區性質準備接受，103年5月1日以後，康金條是我們公司的顧問，有底薪，如有一定營業額還有獎金，當時公司有給我一份組織表，公司員工除了我跟林炯宏之外，還有三個員工，是康先生他是顧問、上訴人、張言慧。...」「（問：你來臺南接業務，原來金德興員工部分，金德興公司有沒有說要如何處理？）上訴人盧谷良、郭克民、張言慧是原來被上訴人的員工，由我承接，他們三人輪流帶我去接洽客戶。」「（問：該三名員工當時算你們員工還是金德興公司的員工？）103年5月1日之前算是金德興員工。」「（問：為何該公司的員工可以帶你們去跑業務？）因為為了順利承接業務，康金條建議的，所以康先生跟上訴人、郭克明都有帶我去交接業務。...」「（問：上訴人、郭克明曾經有帶你去跑客戶，係何時？）103年3、4月。」「（問：除了該三名員工有在你們公司任職外，這些人要經過國住公司面試再決定任用，還是金德興公司有權利要求你們？）是我們國住公司自己任用的，不受金德興公司指派。」「（問：究竟上訴人是何時到你們公司任職的？）102年10月康先生幫他們員工寫員工資料，103年5月1日我們公司正式任用。...」「（問：你方才說該三名員工資料是康金條手寫資料，有無親自見聞？）我有問過該三名員工，他們說不是他們自己填寫的，當時可以跟我們公司接觸的只有康先生，所以我認為是康先生。」等語（見原審卷第170背面-173頁）。

⑷由上開三位證人之證詞，可知被上訴人於102年10月間確實表示要結束登祿普品牌經營，其負責人主動將公司當時之員工4人推介給國住公司，並將辦公區一部分承租予國住公司，但被上訴人仍有在隔壁進行營業，且上訴人等員工係由國住公司面試後予以錄用，年資重新（歸零）起算，堪認被上訴人確係經營主要業務範圍減縮，非全部結束營業，上訴人係離職後，重新在國住公司任職至明。

⒋再查：

⑴證人陳聰派（即原受僱於被上訴人之員工）於原審證述「（問：為何會在103年5月1日離職？）103年4月份康金條就說要收了，員工資遣。」「（問：老闆是如何宣布？）在102年10月份就有說不做了，但有說要跟總公司確定，3月份確定要收起來，一直到5月就結束了。」「（問：有個別說要終止勞動契約？）有。」「（問：如何說要終止，地在何點、時間？）在4月份說要結束，把我們叫去樓上一個一個講，我們有討論說老闆不要做了要收起來。」「（問：當時公司有幾個員工？）我、原告、郭聰明、張言惠四名員工。」「（問：5月1日這四名員工全部都離開金德興公司？）是。」「（問：你是金德興公司的員工，你負責銷售輪胎的品牌？）登錄普、正興、南港。」「（問：102年10月、103年4月老闆說不要做了要收起來，老闆說要把什麼東西收起來不做？）全部收起來，倉庫要出租。」「（問：前述的輪胎品牌都不做了嗎？）是。」「（問：對於上面（被證三開會決議）所記載的員工可以選擇繼續留金德興工作這點與你剛才所述不符你有何意見？）我在想這份是什麼時候簽的。我們沒有開這個會。」「（問：你剛提到4月份被告公司的老闆找員工約談，是個別約談嗎？）是個別，講遣散的部分。」「（問：有關於原告與被告的約談內容，你有參與嗎？）沒有，因為是個別約談。」「（問：你離開被告公司領了補償金？）70,830元，這是按照勞基法年資計算。」「（問：所以你領取的補償金與被告如果片面終止勞動契約應發給你的資遣費金額是相同的？）是的。」等語（見原審勞訴字卷第136背面、第137頁）。

⑵證人林俊吉（即原受僱於被上訴人之員工）於本院證述「（問：有無在金德興公司任職？期間為何？）有的，是從102年8月9日至102年10月底。因為公司老闆說要結束營業，公司解僱我的，因為我未滿三個月所以沒有資遣。」「（問：金德興公司解僱你的理由是什麼？）康先生說公司要結束營業。」等語（見本院卷第174頁）。

⑶由上開二位員工之證詞，可知當時被上訴人之員工為4人，曾於102年10月間，經負責人通知要結束代理上開經銷業務（結束營業），且證人陳聰派證述有個別約談遣散事宜，並領取與資遣費計算相同金額之補償金，又上開開會決議雖記載員工可以選擇繼續留金德興工作，但事實上未曾開會決議。

⒌綜合上開證人所述，相互研判，被上訴人事實上雖僅結束登祿普品牌營業部分，未結束全部營業，但已個別資遣全部員工，且於102年10月至103年5月1日間，被上訴人之員工即已被告知公司有要結束營業並資遣全部員工等情，堪予認定。

⒍再參以：

⑴被上訴人所提出之103年4月23日開會決議內容文件，其上記載：「1.選擇留在金德興輪胎有限公司繼續工作。

2.選擇去國住橡膠股份有限公司台南分公司工作。3.而選擇去國住橡膠股份有限公司台南分公司工作的人，本公司員工自願離職者，公司將給於恩惠式補償金，怕口說無憑特例此據。」等語（見原審勞訴字卷第55 -57頁），並有被上訴人及被上訴人之負責人康金條用印，雖該份文書僅有陳聰派、張言慧、郭克明等員工簽名，上訴人並未簽署。但查，上訴人於原審陳稱：「沒有同意願意自願離職到國住公司上班，所以沒有在開會簽名」等語（見原審勞訴字卷第95頁），顯見上訴人見過該份文件。

⑵上開文件內容亦記載：「因公司經營登祿普輪胎品牌業績一直無法達成目標。怕影響各位員工生計與前途，故公司請求國住輪胎橡膠股份有限公司，下來台南成立分公司。公司並盡全力替員工爭取更好的待遇。」等語，足見該公司已有減縮大部分業務之意思，並以該次會議紀錄通知全體員工予以預告終止契約，應堪認定。

⑶雖上開文件有可讓員工選擇留任或安排轉職之記載，然勞基法第11條係法秩序對於勞工之最低保障，倘雇主如具備上開得片面預告終止勞動契約事由，而不逕行片面預告終止契約，反而另給予勞工轉職、轉介或接受資遣之選擇權時，應可認雇主就其片面終止勞動契約附加停止條件，而終止契約之意思表示係為形成權之行使，於權利人行使時，即發生形成之效力，不必得相對人之同意，即生效力，無從撤回，則該終止之單獨行為，倘附以條件，將使相對人即上訴人陷於不得任意脫退之不確定狀態，而處於極不利之狀態，故被上訴人以上開開會決議表示令員工得選擇留任或轉職云云，仍應認其有與公司員工預告終止僱傭契約之意。被上訴人辯稱上開各情僅得證明有業務減縮，無法憑以遽論伊有向上訴人預告終止勞動契約云云，與事實不符，不足採取。

⑷至被上訴人提出103年7-8月營業人銷售額與稅額申報書及103年10月份勞工退休金計算名冊（見原審勞訴字卷第90、91頁），辯稱其雖業務範圍有所縮減，但仍有其他業務經營，有雇用勞工之需求，顯見其未向上訴人預告終止云云。然查，被上訴人抗辯其仍僱傭之員工，包括自己，其中李綠春為康金條之配偶（見原審調字卷第22頁），康大樹為康金條之兄長云云（見原審卷第79頁背面），而依陳聰派之證言，被上訴人之員工僅4人，並無康大樹、李綠春，原來4人全部離職。查，陳聰派任職被上訴人多年，豈有不知公司員工實際上有幾人之理。而一般私人公司常有讓親友辦理勞保之事，是上訴人主張被上訴人之現有三名勞保員工，事實上並非員工，應屬可信，亦僅得認定被上訴人有業務減縮而精簡人員。然被上訴人有向上訴人為預告終止之行為，已如上述，則被上訴人在業務減縮後仍有經營業務乙節，尚不足推翻其曾為預告終止之行為，是被上訴人上開所辯尚難憑採。

⒎被上訴人於103年4月間為預告終止勞動契約乙節，已如前述，則依不爭執事項㈤所示，被上訴人於103年4月29日已將上訴人之勞保資料辦理退保，有勞工保險投保資料表附卷可參（見原審勞訴字卷第58頁），足認上訴人主張被上訴人於104年4月30日為終止兩造勞動契約之意思表示，堪予採信。雖被上訴人表示因國住公司將於103年5月1日為上訴人及郭克明、陳聰派、張言慧等員工加保，所以其才為上訴人等辦理退保云云，然倘依被上訴人所辯：上訴人於103年4月底獲得國住公司錄取後並不願辦理自願離職，被上訴人公司負責人迫於無奈，乃要求上訴人留任，勿前往國住公司任職云云，則依一般經驗推斷，被上訴人應僅需為已簽立自願離職書之前開三名員工辦理退保即可，無需為尚未終止勞動契約之上訴人辦理退保，是被上訴人上開所辯顯然矛盾，難以憑採。上訴人主張被上訴人以業務緊縮為由，片面終止兩造勞動契約等語，堪以認定。

⒏又被上訴人雖曾公告上訴人自103年5月1日曠職3天，從而解僱，因被上訴人已於同年4月29日將上訴人退保，片面終止勞動契約，其嗣後再行解僱，自不生效力。況查上訴人若依被上訴人之提議，可獲離職金約40萬元，但因其要求70萬元以上，雙方無法合致，被上訴人始於事後（5月24日）假藉曠職3日之理由解僱，此觀其已於4月29日將上訴人退保於前，為何於5月26日又替上訴人加保，在於5月28日退保，有勞工保險被保險人投保資料表(明細)在卷足稽（見原審勞訴字卷第75頁），其後段之3日加退保，無非欲掩飾造成上訴人曠職之表象而已。

㈡被上訴人應給付上訴人資遣費1,002,875元及其法定遲延利息：

1.按勞基法第17條第1項規定：「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。」，是雇主如有勞動基準法第11條之事由而提前預告之，並終止勞動契約時，即應依勞基法第17條第1項規定給付勞工資遣費。次按工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性之給與均屬之；平均工資，謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計。勞基法第2條第3、4款分別定之。所謂經常性給與，與固定性給與不同，僅須在一般情況下經常可領取者，即屬經常性給與；經常性給與之工資、薪金固均屬之，即便是按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義經常性之給與，如係以勞工達成預定目標而發給，具有因工作而獲得對價之性質者，參諸勞動基準法第2條第3款及該法施行細則第10條規定之精神，亦應包括在內，初不因其形式上所用之名稱而受影響。（最高法院99年度台上字第1825號、96年度台上字第5號、85年度台上字第246號判決意旨參照）。又按勞工退休條例第11條第1、2、3項規定：「本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留；前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後三十日內發給；第1項保留之工作年資，於勞動契約存續期間，勞雇雙方約定以不低於勞動基準法第55條及第84條之2規定之給與標準結清者，從其約定。」準此，被上訴人所應給付之資遣費，應按前揭法條所定年資、平均工資計算之。

2.依不爭執事項㈠所示，自79年10月起至103年4月30日止受僱於被上訴人擔任業務員（依財團法人台南勞資事務所基金會勞資爭議調解紀錄所示，資方自承79年盧員進入公司，服役2年後再回公司）（見原審勞訴卷第61頁正、背面），而上訴人係於82年7月1日入營服役，有退伍令足稽（見本院卷第239頁），是其年資為21年6個月又數天（扣除2年服役期間），被上訴人雖抗辯其於82年間始設立云云，自無可採。依前揭勞基法第17條第1項第2款後段規定「未滿一個月者以一個月計」，是上訴人之年資應以21年7個月計。至被上訴人主張兩造間已於94年6月間就上訴人之舊制年資結清，並提出兩造於103年6月11日勞資爭議調解時，上訴人自陳「94年公司要求我們轉勞保新制，並以少數金額結清我們舊制年資」等語為證，認應以94年6月29日為基準，計算工資總額云云，惟為上訴人所否認，主張其當時陳述之意思係94年6月間勞保新制實施後，其薪資為37,075元，但被上訴人僅以16,500元替其投保，因此該年6月29日被上訴人曾給付其41,100元，以上事實均有上訴人之玉山銀行帳戶交易明細可按。上訴人因而誤認該款係彌補勞保薪資低報不足部分，以當時其年資以14年多，若係結清舊制年資，至少為543,766元等語（見原審勞訴字卷第21、101頁、本院卷第155、237頁），有玉山銀行第0000000000000號帳戶交易明細表、勞工保險被保險人投保資料表(明細)在卷足稽（見原審勞訴字卷第26、75頁），經核上訴人上開主張較為可埰，被上訴人抗辯舊制年資已結清云云，尚無可信。

3.另依不爭執事項㈡、㈢所示，上訴人自102年11月起至103年4月止，每月應領薪資為39,200元，此外每月尚領取6,000元之費用，為兩造所不爭，雖兩造爭執該費用係屬工作津貼或交際費用，然按諸前說明，所謂經常性給與，僅須在一般情況下經常可領取者即屬之，不因其形式上所用之名稱而受影響，是兩造既不爭執上訴人每月皆領取6,000元，則不論其名稱為何，是否記載於薪資單上等，該6,000元即應列入平均工資計算之。又依不爭執事項㈣所示，上訴人自102年9月起至103年2月止，每月並曾領取金額不等之工作獎金，該獎金之發放係依據上訴人之銷售業績是否達標後，按高低而發放金額不等之獎金，依前揭說明，績效獎金如係以勞工工作達成預定目標而發放，具有因工作而獲得之報酬之性質，即應屬工資範疇，是上訴人於102年11月起至103年4月止之業績獎金平均為8,050元【計算式：（9,300元+10,200元+23,000元+5,800元+0+ 0）/6＝8,050】。

4.綜上所述，上訴人之平均工資應為53,250元【計算式：39,200+6,000+8,050＝53,250】，依年資21年7個月計算之，被上訴人應給付上訴人之資遣費為1,149,313元【計算式：（53,250×21）+（53,250×7/12）＝1,149,313元；元以下四捨五入】。

⒌依不爭執事項㈦所示，上訴人於92年11月30日遺失被上訴人所有自用小貨車之損害額150,000元，被上訴人主張與其應支付之資遣費抵銷，上訴人對此亦不爭執，同意抵銷。經抵銷後，被上訴人應給付999,313元【計算式：1,149,313－150,000＝999,313】。

六、從而，上訴人本於勞動基準法相關規定，請求被上訴人給付資遣費999,313元及自起訴狀繕本送達翌日（103年7月8日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄改判，如主文第一、二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核於本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。