臺灣高等法院 臺南分院104年度抗字第23號

臺灣高等法院臺南分院民事裁定　104年度抗字第23號

抗告人

洪春秀

抗告人

陳子程

相對人

宏黎有限公司（即宏黎資產管理公司）

法定代理人

謝文漳

相對人

廖東榮

　　　　　　田惠如

上列抗告人與相對人間因分配表異議事件，聲請法官迴避，對於民國103年11月26日臺灣臺南地方法院所為裁定（103年度聲字第241號）提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：抗告人於原審請求爭執對象提出讓渡之資金流向證明、送達證明，但承審之法官卻對此不予以查明與審理。且抗告人洪春秀於民國（下同）103年10月1日開庭時，當庭委任李日隆先生為訴訟代理人，而承審法官不准予代理，惟民事訴訟之代理非律師強制代理，又民事訴訟係採當事人進行主義，原告已於當庭委任訴訟代理人，法官應尊重原告之程序處分及選擇權，且依前述，承審法官未作必要之證據調查，即辯論終結。為此，爰依民事訟訴法第33條第1項第2款規定，聲請該法官迴避等語。

二、抗告意旨略以：抗告人於103年11月28日收受原審裁定，並於10日內提出抗告，為法定期限內提出。復依民事訴訟法第37條規定及78年台上字第1943號之判例：「按推事被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序，民事訴訟法第37條第1項前段定有明文。所謂該聲請事件終結，係指當事人聲請推事迴避事件業經法院裁定確定，或因其他事由而終結而言。在訴訟繫屬中，一經當事人聲請推事迴避，於該聲請事件終結前，法院即不得續行訴訟程序。」且遍尋最高法院並無有關民事訴訟法第37條但書之判例，故法院應遵循民事訴訟法第37條本文之規定，於聲請迴避事件終結前，停止訴訟程序。惟原審承審法官未遵守上開規定而逕下判決，應足認其有偏頗之虞，且未符合程序正義，原裁定駁回抗告人法官迴避之聲請，即有不合，爰提起本件抗告，求予廢棄原裁定等語。

三、按民事訴訟法第33條第1項第1款及第2款規定，遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：一、法官有前條所定之情形而不自行迴避者。二、法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。且此種迴避原因，依同法第34條第2項及第284條之規定，應自為聲請之日起3日內提出能即時調查之證據以釋明之（最高法院93年度台抗字第266號裁定參照）。至所謂「足認法官執行職務有偏頗之虞」，係指法官於訴訟之結果有利害關係或與當事人有交誼嫌怨或其他客觀原因事實，足使人疑其將為不公平之審判者而言。亦即應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其將為不公平之審判者為其原因事實。若僅係當事人之主觀臆測，或當事人不滿法官進行訴訟遲緩，指摘法官指揮、進行訴訟程序不當，或認法官就其聲明之證據不為調查、鑑定，則不得謂其有偏頗之虞。又法官僅於訴訟進行指揮不當，或容納一方當事人調查證據之聲請，或對當事人聲明之證據不為調查，或於曉諭發問時態度欠佳，或僅於訴訟進行中有所指揮或裁判，致當事人一造不利，主觀上疑其有偏頗之虞者，均不得據為聲請迴避之原因（最高法院18年抗字第342號、69年台抗字第457號判例、82年度台抗字第20號、86年度台抗字第265號、90年度台抗字第39號等裁定要旨參照）。

四、經查：

㈠抗告人主張請求承審法官查明爭執對象提出讓渡之資金流向證明、送達證明，但法官卻對此不予以查明與審理云云。惟承審法官就抗告人所聲請調查事項未處理或未踐行調查證據程序，乃承審法官訴訟指揮權之行使是否適當，或證據調查准駁之問題，容或抗告人對承審法官處理方式之個人主觀感受及臆測，客觀上尚不足據以即認承審法官有何足以令人疑其為不公平審判之情事。

㈡按訴訟代理人應委任律師為之。但經審判長許可者，亦得委任非律師為訴訟代理人；前項之許可，審判長得隨時以裁定撤銷之，並應送達於為訴訟委任之人，民事訴訟法第68條第1項、第2項定有明文。依此規定，原則上禁止非律師為訴訟代理人，以利訴訟之有效進行，並防止第三人挑撥訴訟或藉訴訟圖不法利益，僅於例外經審判長許可時，方得由非律師之人擔任訴訟代理人。亦即授權審判長於個案中為斟酌，是否許可非律師之人擔任訴訟代理人，且得視訴訟進行之情形而隨時撤銷許可。查本件聲請人洪春秀於103年10月1日言詞辯論期日，除親自到庭外，並委任訴訟代理人李日隆一同到庭，惟李日隆並無律師資格，且與聲請人洪春秀間亦無親屬僱傭關係，業據李日隆陳述在卷（見原審103年度重訴字第140號卷第107、108、111頁）。則本件聲請人既已親自到庭，審判長如認李日隆擔任其訴訟代理人，無益於真實之發現與訴訟之進行，自得不許可其為訴訟代理人，且縱使許可之後，亦得撤銷其許可，此係屬訴訟指揮權之內容，尚難因承審法官依案件進行之情形，而禁止非律師之李日隆擔任訴訟代理人，遽認受承審法官有何偏頗情事。

㈢又抗告人之抗告意旨均為指摘原審判決之程序違法，惟本件乃係聲請迴避之程序，縱原審判決之程序有瑕疵，抗告人亦應循其他程序以為救濟。此外，抗告人並未提出其他即時可供調查之證據釋明承審法官對訴訟標的有特殊利害關係，或與當事人一造有密切之交誼或嫌怨，揆諸前揭最高法院判例及裁判意旨，不得僅據此認定法官執行職務有偏頗之虞。從而，抗告人依民事訴訟法第33條第1項第2款規定，聲請承審法官迴避，核屬無據，原裁定駁回抗告人之聲請，核無不合，抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

三、爰依民事訴訟法第495條之1第1項、第444條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。