臺灣高等法院 臺南分院104年度重上字第103號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　104年度重上字第103號

上訴人

○○○

訴訟代理人

李家鳳 律師

訴訟代理人

林錫恩 律師

訴訟代理人

黃俊達 律師

被上訴人

陳建佑

訴訟代理人

黃正彥 律師

　　　　　　黃雅萍　　律師

上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國104年10月14日臺灣臺南地方法院第一審判決（104年度重訴字第127號）提起上訴，本院於105年11月3日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：上訴人為訴外人○○○之配偶，被上訴人為訴外人○○○之長子，○○○、○○○、○○○為兄弟（下稱○○○三兄弟）。○○○三兄弟雖曾以共同經營之坤慶實業股份有限公司（下稱坤慶公司）盈餘購買不動產，並以三兄弟及其家人之名義登記，然於民國88、89年間父母先後過世後，○○○三兄弟即口頭協議除尚登記為共有之財產及共同經營之事業外，登記各人名下不動產即分歸各人所有，故登記於上訴人名下之土地因此分歸○○○並仍登記為上訴人所有。而於90年間，○○○因個人財務規劃欲出售原登記上訴人所有坐落臺南市○○區○○段000地號土地（下稱系爭000地號土地）、同段分割前0000地號土地（下稱分割前0000地號土地）、權利範圍3分之1，及仁德區大宅段0000地號、仁德區保甲段000、000、000地號（重測前為大甲段000、000、000-0地號）、仁德區興安段00、00、00、00地號、仁德區土庫段000、0000、0000、0000、0000-0、0000、0000地號等15筆土地（下稱大宅段0000地號等15筆土地，與系爭000地號土地、分割前0000地號土地，權利範圍3分之1合稱系爭000地號等17筆土地），以換取現金，因此與○○○商議，○○○聽聞後願意以被上訴人名義買下系爭000地號等17筆土地，上訴人及○○○因信賴○○○，因此於未收取買賣價金前，即於90年8月15日以買賣為原因將系爭000地號等17筆土地所有權移轉登記予被上訴人名下。嗣國稅局稽查系爭000地號等17筆土地交易情形，並對○○○課徵贈與稅，因其數額相當大，○○○不願受此損失，因此要求解除系爭000地號等17筆土地之買賣契約，上訴人與○○○同意解除買賣契約，並要求被上訴人須將系爭000地號等17筆土地回復原狀登記予上訴人名下，惟被上訴人於90年11月22日以買賣為原因，僅將大宅段0000地號等15筆土地移轉登記予上訴人，漏未將系爭000地號土地、分割前0000地號土地（權利範圍3分之1）回復登記到上訴人名下。上訴人自得依民法第259條或第179條規定，請求被上訴人將系爭000地號及分割後0000地號土地所有權移轉登記予上訴人。原審駁回上訴人之請求，顯有違誤，為此提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落臺南市○○區○○段000地號、地目田、面積5305.76平方公尺及同段0000地號、地目田、面積2156.77平方公尺土地所有權全部移轉登記予上訴人。

二、被上訴人則以：系爭000地號土地及分割前0000地號土地（權利範圍3分之1）及其他登記在○○○三兄弟及其家人名下之土地，均為坤慶公司賺取之盈餘購買，屬於○○○三兄弟之公產。於90年5月10日，上訴人名下包括系爭000地號土地及分割前0000地號土地（權利範圍3分之1）在內之31筆土地因其個人繼承債務，遭臺南區中小企業銀行股份有限公司（已改名京城銀行，下稱京城銀行）查封，○○○與○○○於90年6月6日共同提供共有之門牌號碼臺南市○○路○段000○000號房地予京城銀行設定最高限額1,500萬元抵押權登記，換取京城銀行撤銷對上訴人名下31筆土地之查封，京城銀行於90年6月7日及90年6月12日撤銷上訴人名下31筆土地之查封後，上訴人於90年6月11日及90年6月13日提供該31筆土地設定以○○○、○○○即○○○之妻為抵押權人等5個抵押權登記，及於90年6月27日設定以坤慶公司為地上權人之地上權登記，上訴人於完成上開設定抵押權及地上權登記後，隨即又於90年8月15日移轉系爭000地號等17筆土地至被上訴人名下，移轉另12筆土地至訴外人○○○名下，其目的除了避免其他繼承債權人追索外，也因上開土地屬於○○○三兄弟之「公產」，因此設定與「公產」相關之○○○、○○○、坤慶公司為權利人之抵押權登記及地上權登記，兼具保護「公產」的目的。是上訴人於90年8月15日將系爭000地號等17筆土地所有權移轉登記予被上訴人，係為避免遭上訴人債權人之追索，並非出於買賣之真意。當時被上訴人於90年11月12日將大宅段0000地號等15筆土地所有權移轉登記上訴人名下時，未連同系爭000地號土地及分割前0000地號土地（權利範圍3分之1）一併移轉，係因系爭000號地土地上尚有外人之祖墳，再次申請農地農用證明恐遭駁回，而分割前0000地號土地（權利範圍3分之1）非完整權利，且皆屬於○○○三兄弟之公產，登記在何人名下，並無差異，因此決定不做返還登記。三兄弟係至92年7月始協議由登記名義人各自取得該不動產所有權，並非於88、89年間已協議分產，是系爭000地號土地、分割前0000地號土地（權利範圍3分之1）並非上訴人所有，上訴人自無權請求回復登記。原審駁回上訴人之請求，並無不當等語。並聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執之事實：（本院卷㈡第83-99頁）

㈠○○○、○○○、○○○為兄弟，上訴人為○○○之配偶，被上訴人為○○○之長子。○○○、○○○、○○○三兄弟之父親○○○於88年3月25日過世，母親○○○○於89年2月13日過世（原審調字卷第7-8、139頁、本院卷第101、103頁）。

㈡上訴人於78年4月19日，以買賣為原因，登記為分割前0000地號土地之共有人，權利範圍3分之1，並於90年8月15日，以買賣為原因，將前開權利範圍3分之1移轉登記為被上訴人所有。分割前0000地號土地共有人○○○（權利範圍3分之2）與被上訴人於90年12月5日辦理共有物分割登記，由被上訴人單獨取得分割後0000地號土地（面積2,156.77平方公尺），○○○單獨取得0000-0地號土地（面積4,313.53平方公尺）。嗣被上訴人於93年6月28日，與○○○簽訂不動產買賣合約書，向○○○購買0000-0地號土地，約定價金為新臺幣（下同）20,877,485元，並於93年8月2日以買賣為原因，辦理所有權移轉登記。（原審調字卷第76-79、122、141、142頁、原審重訴字卷㈠第17-18、19-22、152-153頁）

㈢系爭000地號土地原登記為上訴人所有。上訴人於90年8月15日，以買賣為原因，將系爭000地號等17筆土地，移轉登記予被上訴人。被上訴人復於90年11月22日，以買賣為原因，將大宅段0000地號等15筆土地移轉登記予上訴人，該次移轉之土地買賣所有權移轉契約書原記載買賣標的為分割前0000地號土地（權利範圍3分之1）及大宅段0000地號等15筆土地，嗣畫線刪除分割前0000地號土地（權利範圍3分之1），上訴人於該次買賣簽立之農地承買人承諾書原記載買賣標的為系爭000地號等17筆土地，嗣代書畫線刪除系爭000地號土地及分割前0000地號土地（權利範圍3分之1）。（原審調字卷第35-142頁、原審重訴字卷㈠第136-193頁）

㈣90年5月10日，上訴人名下包括系爭000地號土地及分割前0000地號土地（權利範圍3分之1）在內之31筆土地因其個人繼承債務遭京城銀行查封時，○○○與○○○與京城銀行於90年6月5日簽訂本院卷㈠第447頁之債務承擔切結書，並共同提供名下房產予京城銀行設定抵押權，換取京城銀行撤銷上訴人名下31筆土地之查封。京城銀行於90年6月7日及90年6月12日撤銷上訴人名下31筆土地之查封後，上訴人於90年6月11日及90年6月13日提供該31筆土地設定以○○○、○○○為抵押權人等5個抵押權登記，及於90年6月27日設定以坤慶公司為地上權人之地上權登記。（原審重訴字卷㈡第212頁）

㈤於80年之前，以上訴人名義購買包括興安段00、00地號土地在內之17筆土地（18筆買賣），及於81年之前，以○○○名義購買之仁德區太子廟段0000號等24筆土地之土地買賣所有權移轉契約書（公契）及土地增值稅繳款書正本由○○○持有。（原審重訴字卷㈡第212頁）

㈥○○○持有登記上訴人及○○○名下多筆土地（明細如上訴人104年8月12日民事準備暨聲請狀所載）之地價稅繳款書正本。（原審重訴字卷㈡第212頁）

㈦○○○之妻○○○名下仁德區土庫段0000號等8筆面積合計8,530平方公尺土地、○○○名下仁德區土庫段0000號等73筆面積合計81,334平方公尺土地、○○○名下仁德區土庫段0000號等4筆面積合計1880平方公尺土地及分割前000 0地號土地（權利範圍3分之1）均長年提供坤慶公司太子廠使用。（原審重訴字卷㈡第212頁）

㈧○○○三兄弟有以三兄弟共同經營之坤慶公司之盈餘購買不動產，並以三兄弟及其家人之名義登記，屬於三兄弟之「公產」。嗣三兄弟就以三兄弟及其家人之名義登記之不動產協議分產，約定屬於○○○（及家人）、○○○（及家人）、○○○（及家人）之名義登記之不動產，就分歸登記之人（包括家人）所有。（原審重訴字卷㈡第212頁）

㈨系爭000地號及分割前0000地號土地（權利範圍3分之1）係○○○出面購買，但係以三兄弟之「公產」購買。

㈩兩造對於附件之時序表記載均不爭執。

四、兩造之爭點：（本院卷㈡第86頁）

㈠○○○三兄弟係於88年底、89年初或92年7月間，就屬於三兄弟之「公產」，以三兄弟及其家人之名義登記之不動產協議分產？

㈡系爭000地號土地及分割前0000地號土地（權利範圍3分之1）於90年間是否已經分產而歸上訴人所有？

㈢上訴人於90年8月15日，將系爭000地號等17筆土地所有權移轉登記予被上訴人，係出於真實買賣，或係為避免遭上訴人債權人之追索？被上訴人於90年11月12日將大宅段0000地號等15筆土地所有權移轉登記上訴人名下時，未將系爭000地號土地及分割前0000地號土地（權利範圍3分之1）一併移轉，係有意為之亦或漏未登記？

㈣上訴人依民法第259條或民法第179條之規定，請求被上訴人將系爭000地號、分割前0000地號土地（權利範圍3分之1）移轉返還予上訴人，有無理由？

五、得心證之理由：

㈠○○○三兄弟有以三兄弟共同經營之坤慶公司之盈餘購買不動產，並以三兄弟及其家人之名義登記，屬於三兄弟之「公產」。而系爭000地號及分割前0000地號土地（權利範圍3分之1）雖係○○○出面購買，但係以三兄弟之「公產」所購買等情，既為兩造所不爭，則系爭000地號土地及分割前0000地號土地（權利範圍3分之1），自屬公產無疑。嗣三兄弟就以三兄弟及其家人之名義登記之不動產協議分產，約定屬於○○○（及家人）、○○○（及家人）、○○○（及家人）之名義登記之不動產，就分歸登記之人（包括家人）所有，是若○○○三兄弟係於88年底、89年初分產，因當時系爭000地號土地及分割前0000地號土地（權利範圍3分之1）係登記於上訴人名下，自歸屬於上訴人所有，則其於90年8月15日將前開土地以買賣為原因辦理所有權移轉登記予被上訴人，自可能係出於真實買賣，反之，倘如被上訴人所言，○○○三兄弟係於92年7月分產，則上訴人於90年8月15日將前開土地所有權移轉登記予被上訴人時，因前開土地仍屬○○○三兄弟之公產，自非出於真實買賣，且倘○○○三兄弟係於92年7月分產，因系爭000地號土地及分割後0000地號土地當時係登記在被上訴人名下，自應歸屬於被上訴人所有。

㈡經查：

⒈據證人即坤慶公司之會計○○○於原審審理時具結證稱：坤慶公司之董事長○○○於91、92年間指示我就○○○三兄弟（及家人）名下土地申請土地登記謄本，我並依土地登記謄本於92年7月28日左右製作系爭不動產明細表，當時是按照三兄弟及其家人分成三家族去統計，我當時做了三份交給○○○，○○○叫我公司留一份，他拿走兩份。（問：之後這三位兄弟中有無人來跟你反應系爭不動產明細表內容情況？）有，○○○有說我上面有做錯，例如其中有一筆永福路95號的建築物，他說那筆建築物是過到他公司，他公司有付錢，所以我不可以把那筆列進去統計裡面，因為他有付錢等語（原審訴字卷㈠第227頁正反面）；及證人○○○於原審到庭證稱：我父母親過世後，我覺得要分產，哥哥就表示登記在你名下就分給你，登記在他名下就分給他，以這種模式，我們大概就有這共識，所以當時我哥哥委託他會計去做分產明細，我有看過系爭不動產明細資料關於我分到的部分，並有同意等語（原審訴字卷㈠第225頁），則依證人○○○、○○○之上開證詞可知，○○○三兄弟於父母親過世之後，因有進行分產之共識，遂由○○○委請會計○○○製作分產明細，○○○於收受系爭不動產明細資料後有表示同意，○○○則曾向證人○○○表示系爭不動產明細表有關永福路95號建物部分有誤，應予更正。

⒉而證人○○○雖於原審到庭證稱：我們三兄弟是在88年底或89年初分產，土地登記在何人名下就歸誰。但是現金、股票部分沒有分，分產後有把土地所有權狀交給伊等語（原審訴字卷一第232頁正反面），惟證人○○○係上訴人之配偶，與上訴人關係親密、利害相關，其證詞難免有迴護上訴人之嫌，而證人○○○係坤慶公司之會計，○○○與○○○、○○○同係兄弟關係，衡情其二人應無偏袒任何一造之理，是其二人之證詞應較為可採。且由被上訴人所提出之土地登記謄本觀之，列印日期為90年12月17日、18日（原審訴字卷二第33-199頁），足認證人○○○製作分產明細之時間，應在90年12月19日之後，與證人○○○所稱88年底、89年初即已完成分產之時間點不符，益徵證人○○○前開證言為不可採。

⒊參以90年5月10日上訴人名下包括系爭000地號土地及分割前0000地號土地（權利範圍3分之1）在內之31筆土地因其個人繼承債務遭京城銀行查封時，○○○與○○○與京城銀行於90年6月5日簽訂債務承擔切結書（本院卷一第447頁），並共同提供名下房產予京城銀行設定抵押權，換取京城銀行撤銷上訴人名下31筆土地之查封。京城銀行於90年6月7日及90年6月12日撤銷上訴人名下31筆土地之查封後，上訴人旋即於90年6月11日及90年6月13日提供該31筆土地設定以○○○、○○○為抵押權人等5個抵押權登記，及於90年6月27日設定以坤慶公司為地上權人之地上權登記。倘如上訴人所言，○○○三兄弟係於88年底、89年初分產，且系爭000地號土地及分割前0000地號土地（權利範圍3分之1）分歸○○○家族所有（登記上訴人名義），則在分產後，上訴人因個人繼承債務，致其名下包括系爭000地號土地及分割前0000地號土地（權利範圍3分之1）在內之31筆土地遭京城銀行查封，且○○○家族並非無資力情況下，○○○豈會與○○○共同提供名下房產予京城銀行設定抵押權，資以換取京城銀行撤銷上訴人名下31筆土地之查封？又上訴人何以要將撤銷查封之該31筆土地，陸續於90年6月11日、6月13日分批辦理以○○○、其配偶○○○（均非屬○○○家族）為抵押權人等5個抵押權登記，及於90年6月27日再將其中已辦理以○○○為抵押權人、抵押債權額5,000萬元之太乙段677、688、000地號等3筆土地，設定以坤慶公司為地上權人之地上權登記？至上訴人雖稱其夫妻因公務時常前往大陸不便處理，且○○○曾任職銀行界多年，始委由○○○代為處理前開31筆土地遭京城銀行查封事宜云云（本院卷㈠第77頁），然由上訴人及○○○90年之入出國日期紀錄觀之（本院卷㈠第423、425頁），上訴人僅90年3月14日至18日不在國內，○○○於90年3月25日至90年7月24日期間均在國內，即上訴人名下31筆土地遭查封之90年5、6月間，上訴人及○○○夫妻均在國內，並無不便處理之情形，是其前開所言，已難憑採。

⒋其次，被上訴人主張上訴人於91年2月1日將被上訴人回復登記之大宅段0000地號等15筆土地移轉登記予其女○○○，該部分之移轉遭改制前臺南縣稅捐稽徵處新化分處於92年6月10日處分核課土地增值稅12,613,553元（原審訴字卷二第12-25頁），該核課之土地增值稅、利息及執行必要費用，除○○○遭扣薪2個月之數額外，其餘稅款均由屬於○○○三兄弟之公產資金分22期給付等情，為上訴人所不爭執，並有○○○帳戶存摺封面及明細、台南縣稅捐稽徵處代收移送行政執行處滯納土地增值稅稅款及財務罰鍰繳款書（原審重訴字卷㈠第197-203頁）、法務部行政執行署臺南行政執行處執行命令、臺南市政府稅務局新化分局104年8月26日南市稅新土字第1042618885號函附之相關資料在卷可按（原審訴字卷㈡第7頁、第12-1至12-34頁），並據證人○○○到庭證述無訛（原審訴字卷㈠第227頁），上訴人雖辯稱其當初係向公產帳戶借支繳納，且已於退稅後歸還借款等語。然○○○家族並非無資力之人，何以需向公產帳戶借支繳納？上訴人前開所辯，尚難憑採。是由前開情事，益證系爭大宅段0000地號等15筆土地於移轉予○○○時尚屬公產，始以屬○○○三兄弟之公產資金分期給付該稅款，且於退稅後亦將款項歸回公款帳戶。

⒌再者，上訴人於78年4月19日登記為分割前0000地號土地之共有人，權利範圍（持分）為3分之1，並於90年8月15日移轉登記為被上訴人所有。分割前0000地號土地共有人○○○（持分3分之2）與被上訴人於90年12月5日辦理共有物分割，由被上訴人單獨取得分割後0000地號土地，○○○單獨取得系爭0000-0地號土地。被上訴人於93年6月28日與○○○簽訂不動產買賣合約書，向○○○購買系爭0000-0地號土地，價金為20,877,485元，並於93年8月2日以買賣為原因辦理所有權移轉登記。倘如上訴人所言，○○○三兄弟係於88年底、89年初分產，且系爭000地號土地及分割前0000地號土地（權利範圍3分之1）分歸○○○家族所有（登記上訴人名義），為何上訴人不知上開分割及買賣情形，竟於原審起訴狀主張分割前0000地號土地全部係上訴人所有，分割後0000地號土地全部及系爭0000-0地號土地全部均係上訴人所有，並請求被上訴人亦須將系爭0000-0地號土地所有權移轉登記予上訴人（上訴人嗣後已撤回系爭0000-0地號土地之請求）？益徵於90年12月5日系爭0000地號土地分割時，○○○三兄弟確實尚未分產。

⒍至上訴人雖以系爭000地號等17筆土地辦理過戶予被上訴人時，該17筆土地所有權狀係由○○○所持有並交付代書吳章甫辦理，且其亦持有過戶時所繳納之契稅繳款書（本院卷㈠第29頁），足徵○○○三兄弟於88年底、99年初即已分產云云。然查，證人即承辦代書吳章甫於原審固到庭證稱：當時○○○委託其辦理系爭000地號等17筆土地90年8月15日之過戶登記，土地所有權狀是由○○○交給伊等語（原審訴字卷㈠第233頁），然其亦證稱：90年11月8日移轉之土地買賣所有權移轉契約書原記載買賣標的為分割前0000地號土地（權利範圍3分之1）及大宅段0000地號等15筆土地，嗣畫線刪除分割前0000地號土地（權利範圍3分之1）之原因，係0000地號土地當時正在辦理分割，與原來之登記面積不符，且無所有權狀，無法登記，而該次買賣簽立之農地承買人承諾書原記載買賣標的為系爭000地號等17筆土地，係因沒有系爭000地號土地及分割前0000地號土地（權利範圍3分之1）之所有權狀，故經雙方確認後畫線刪除系爭000地號土地及分割前0000地號土地（權利範圍3分之1）等語（原審訴字卷㈠第234頁背面、第235頁），則依證人吳章甫前開證述，未將系爭000地號及0000地號土地（權利範圍3分之1）回復登記為上訴人名下，乃經兩造確認後有意為之，並非如上訴人所稱乃漏未登記。而辦理過戶登記之代書既係由○○○所委任，則○○○先將系爭000地號等17筆土地交由○○○持以交付代書，以利辦理過戶登記事宜，亦非不合常情。是尚難僅以上訴人辦理系爭000地號等17筆土地移轉登記與被上訴人時，係由○○○交付所有權狀予代書乙節，即謂○○○三兄弟於88年底、89年初即已分產。

⒎另上訴人雖主張系爭不動產交易明細表並非三兄弟間分產之協議，充其量僅事後造冊供核對之用，三兄弟並無於92年7月間另為重新分配之舉，且○○○92年4月至8月並不在臺灣，其並未收到系爭不動產明細表。又臺南市○○段○○段00地號土地自86年6月30日起即為瑞泰投資公司所有，與臺南市○○區○○段0000地號土地均屬○○○之私產，且臺南市○○段0○000地號、田段00-000地號土地所有權均為三兄弟共有，非當初約定分產之標的，然系爭不動產明細竟將前開土地列入，顯有錯誤，是系爭不動產明細顯非證人○○○所證稱之分產明細，自不得據以認定三兄弟係在92年7月28日才分產云云，然查：

①系爭不動產明細表確係由會計○○○所製作，已據證人○○○到庭證述無訛（原審訴字卷㈠第227頁背面），而其係依據90年7月之土地公告現值，且應係於90年12月19日之後始製作，已如前述。衡諸常情，○○○三兄弟之公產甚多，三兄弟個人亦有其他私產，自有造冊核對確認分產範圍及歸屬之必要，是○○○三兄弟完成分產協議之時點，自應係在90年12月19日之後。

②至○○○於92年4月15日至92年8月28日雖不在國內，但其於92年8月29日至92年9月3日仍在國內，有○○○入出國日期證明書在卷可稽（本院卷一第357頁），則其自非無於前開期間收受系爭不動產明細之可能。

③又被上訴人所提出之土地登記謄本中，其中固有部分○○○、○○○名下所有土地未列入系爭不動產明細，然證人○○○係將土地所有權狀、地價稅單及其所記載之買賣資料全部交於證人○○○申請登記簿謄本，謄本請領完和○○○討論後再區分公產及私產等情，已據證人○○○證述在卷（本院卷㈡第115頁），而因稅捐繳納係依照納稅名義人名下所有土地應繳金額，列為一張繳款書，並非每一筆土地各寄發繳款書，是○○○名下所有土地，無論屬於公產或私產，均僅有一張繳款書，是公產土地雖應由公產支付地價稅，然關於私產或公產私用之地價稅部分，因無法於同一張繳款書予以區分，故先由公產墊付，再向○○○要求支付，於常理並無不合，自難以上訴人提出之代墊地價稅明細表（本院卷㈠第353頁），證明○○○三兄弟於88年間即已分產之事實，亦難以被上訴人所提出之土地登記謄本其中有部分○○○、○○○名下所有土地未列入系爭不動產明細，即謂證人○○○、○○○之證詞為不可採。

④至上訴人雖質以系爭不動產明細之記載有誤，自不得據以認定○○○三兄弟係於92年7月完成分產云云，然○○○三兄弟分產之時間既非如上訴人主張之88年、89年初，而係在90年12月19日之後，且系爭000地號土地及分割前0000地號土地（權利範圍3分之1）乃經兩造有意未予返還登記，仍登記在被上訴人名下，已如前述，則系爭000地號土地及分割前0000地號土地（權利範圍3分之1），自已因兩造於90年12月19日之後之分產協議，終局歸於被上訴人所有。縱上訴人所指系爭不動產明細所載之分產標的有所誤載乙節為真，亦不影響前開認定。

⒏末按，○○○三兄弟之父親○○○係於88年3月25日過世、母親○○○○係於89年2月13日過世，三兄弟分產之時間既係在父母親過世之後，則上訴人及○○○於86年7月8日以仁德區新田段0000等5筆土地設定抵押權向中國農民銀行借款乙節，即與本件分產時間之判斷無涉。又○○○於88年2月3日以仁德區太乙段000、000、000等3筆土地設立瑞庭加油站有限公司，並於88年11月19日、88年12月6日以仁德區太乙段000地號等3筆土地取得加油站經營許可執照及營利事業登記證等事實，亦均不足據以推認○○○三兄弟分產之時間。反因臺南市○○區○○段000地號等3筆土地係由瑞庭加油站有限公司使用之事實，得以解釋何以仁德區太乙段000地號等3筆土地88年至92年間之地價稅均係由○○○所支付（本院卷㈠第353頁）。再者，○○○三兄弟所分產之標的並不包括盈慶公司之股份，此為兩造所不爭，是上訴人名下盈慶公司股份之移轉情形，亦與本件之認定無涉，自無庸予以審酌。至上訴人雖另聲請證人○○○到庭作證，然證人○○○於原審已到庭證述綦詳，經核並無再予傳喚之必要，併此敘明。

㈢綜上，○○○三兄弟於88年、89年初尚未分產，於90年12月19日以後始完成分產，則系爭000地號土地及分割前0000地號土地（權利範圍3分之1）於90年間即未因分產而歸上訴人所有。則上訴人於90年8月15日將包括系爭000地號土地及分割前0000地號土地（權利範圍3分之1）在內之系爭000地號等17筆土地所有權移轉登記予被上訴人時，系爭000地號土地及分割前0000地號土地（權利範圍3分之1）仍屬○○○三兄弟之公產，而依一般土地買賣常規，土地買賣必訂有土地買賣契約書（即俗稱私契），約定買賣價金及其支付方式，惟兩造於上開買賣並未訂立買賣契約（私契），亦未支付任何買賣價金，實有違一般買賣土地常規，堪認上訴人於90年8月15日將包括系爭000地號土地及分割前0000地號土地（權利範圍3分之1）在內之系爭000地號等17筆土地所有權移轉登記予被上訴人，並非出於真實買賣。

㈣而被上訴人係基於○○○三兄弟之分產協議而保有系爭000地號土地及分割前0000地號土地（權利範圍3分之1）之所有權，則上訴人依據民法第259條或民法第179條之規定，請求被上訴人將系爭000地號、分割前0000地號土地（權利範圍3分之1）移轉返還予上訴人，即屬無據，不應准許。

六、綜上所述，本件上訴人主張○○○三兄弟於88年、89年初協議分產，系爭000地號土地及分割前0000地號土地（權利範圍3分之1）於90年間已因分產而歸上訴人所有乙節，為不可採。被上訴人主張其基於○○○三兄弟之分產協議而保有系爭000地號土地及分割前0000地號土地（權利範圍3分之1）之所有權，應為可採。從而，上訴人依民法第259條或民法第179條規定，請求被上訴人將系爭000地號土地及分割後之同段0000地號土地（面積2,156.77平方公尺）所有權全部移轉登記予上訴人，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

【附註】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。