臺灣高等法院 臺南分院104年度重抗字第1號

• 裁判案由: 聲明異議
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 104 年 03 月 31 日
• 法官: 黃崑宗、吳森豐、夏金郎
• 法定代理人: 磨曼麗
• 原告: 金剛喜資產管理有限公司法人、潘慶運

臺灣高等法院臺南分院民事裁定　104年度重抗字第1號
抗　告　人　金剛喜資產管理有限公司
法定代理人　磨曼麗
代　理　人　潘慶運
上列抗告人與相對人信喜實業股份有限公司間因給付借款強制執行事件，抗告人對於臺灣臺南地方法院民國103年12月5日所為聲明異議之裁定（103年度執事聲字第108號）提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告程序費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：
㈠本院102年度上字第45號民事判決之判決理由第六項明確指
出在信喜實業股份有限公司（下稱信喜公司）尚未選任清算人前，形式上仍應以信喜公司之原有董事為清算人，抗告人係於102年11月15日受讓本件債權，並對信喜公司原有董事
所為債權讓與通知送達效力洵為合法。
㈡按併案債權人中華票券金融股份有限公司台南分公司係於民國（下同）103年1月29日遞狀聲請選任宋玉鳳為信喜公司之清算人，經原審以103年度司字第4號受理，並於103年3月18日裁定確定在案。又法院選派清算人相關規定係基於清算公司法定代理人若久懸而未決，對社會公益之影響層面更為廣泛且重大，且被選任之清算人多為應清算公司之前內部經營高層人士或由外部選任專業資格人士擔任，相較於被選任之清算人個人工作自由，立法者就二者法益已為相當衡量取捨，故以非訟事件法第175條明訂法院選任清算人之裁定不得
抗告，強制被選任人擔任清算人，符合憲法第23條對自由權利限制之要件。況法院選派之清算人於裁定前後本即有許多救濟管道，對被選任人個人權益已有相當保障並能兼顧社會公益。
㈢本案清算人宋玉鳳於收受上開選任清算人裁定並未立即為反對之意思表示或為其他依法救濟，應可視為或推定已承諾為債務人信喜實業股份有限公司之清算人，以為兼顧非訟事件法第175條規定所隱涵之強制性及公益性，除非該確定裁定
事後經法院撤銷或變更，否則清算人宋玉鳳依法受該裁定確定效力之拘束自該日起而為債務人信喜公司之法定代理人。故原裁定以債權讓與通知未合法送達債務人信喜公司，無從認定債權讓與對信喜公司發生效力，而駁回抗告人此部分強制執行之聲請，自有不當，為此提起抗告，請求廢棄原裁定云云。
二、按執行名義成立後，債權人將其債權讓與第三人，該第三人為強制執行法第4條之2第1項第1款所稱之繼受人，另該繼受人，既得以原執行名義聲請強制執行，惟依民法第297條第1項規定，債權人自應先對債務人為債權讓與之通知後，始得對債務人之財產實施強制執行，債權人未先踐行通知之程序，即對債務人聲請強制執行，其強制執行之聲請即非合法。承前說明，債務人信喜公司自96年10月22日經經濟部以經授商字第00000000000函廢止登記後，因其全體董事及監察人
亦均已於96年10月8日當然解任並經登記在案，債務人信喜
公司原有之全體董事已因當然解任而喪失董事身分，已非債務人信喜公司之法定當然清算人，而不得為債務人信喜公司之法定代理人，無法代表債務人信喜公司收受應送達之文書，抗告人卻仍將上開債權讓與事實通知於該公司已解任之董事等人，自難謂已合法通知債務人信喜公司，則抗告人聲請本件強制執行之要件即有欠缺。經執行法院分別於103年1月9日、同年月20日、同年5月14日函請抗告人應於文到翌日起5日內補正此部分債權讓與證明文件，上開通知並已分別於
103年1月13日、同年月30日、及同年5月19日合法送達抗告
人，有原審函文及送達證書3紙附卷可稽。惟抗告人仍未補
正債權讓與之證明文件，則抗告人將債權讓與通知債務人信喜公司之原有董事，自不發生任何效力。
三、次按憲法為維護人民之自由及權利，特在第22條明定於不妨害社會秩序公共利益者均可受保障，並於同法第23條臚列對於自由權利限制之要件，且須以訂定法律之方式，始得加以限制。職是，除有法律明文規定予以限制外（例如律師法第22條），人民應有權利不接受法院所命之職務。又按「公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限」；「不能依前項之規定定清算人時，法院得因利害關係人之聲請，選派清算人」，公司法第322條第1、2項分別定有明文。於法院選派清算人之情形，
亦須被選定人為就任之承諾，始屬公司之清算人（最高法院88年度台上字第354號、84年度台上字第1246號判決參照)。復按經法院選任之臨時管理人或選派之清算人、檢查人，其等與公司之間法律關係應屬「委任」，除受選任、選派之人為律師，不得「任意」辭任外（依律師法第22條規定：律師非經釋明有正當理由，不得辭去法院指定之職務。基此，選任、選派之人為律師，仍得辭任），其他人並無接受法院所命職務之義務，縱經選任、選派後，亦得消極的不就任（使委任法律關係不發生），或中途辭任（終止委任法律關係)
。基此，法院選任清算人後，該受選任之清算人須有受委任之意思並承諾就任，始與公司成立委任契約而得為清算事務之處理，並為公司之法定代理人。反之，若該受選任之清算人未為就任清算人之承諾前，該受選任之清算人仍非可認係公司之合法清算人，不得認其為公司之法定代理人，至為明確。
四、查系爭執行事件原為元大國際資產管理股份有限公司（下稱元大資產公司）於102年10月18日持原審96年7月21日南院雅94執北字第42337號債權憑證（受文者為馬來西亞商富析資
產管理股份有限公司台灣分公司，債務人為信喜公司、陳清林、胡櫻馨、陳忠文、王亞明、及財政部國有財產局台灣南區辦事處台南分處即胡長日之遺產管理人）聲請強制執行，嗣於102年11月29日抗告人具狀表示元大資產公司已於102年11月15日將該債權讓與抗告人，其為上開執行名義債權之繼受人，並提出債權讓與證明書、存證信函、及中華郵政掛號郵件收件回執附於本件執行卷內可稽。惟查，債務人信喜公司於96年10月22日經經濟部以經授商字第00000000000函廢
止登記在案，且其全體董事及監察人亦均已於96年10月8日
當然解任並經登記在案，此有102年11月5日經濟部經授商字第00000000000號函及信喜公司變更登記表在卷可稽，是信
喜公司依法應行清算程序，然債務人信喜公司原有之全體董事已因當然解任而喪失董事身分，則渠等已非債務人信喜公司之法定當然清算人，而不得為債務人信喜公司之法定代理人，自無法代表債務人信喜公司收受應送達之文書。抗告人所執本院102年度上字第45號民事判決理由第六點中亦明確
揭示依公司法第322條規定，股份有限公司之清算，在該法
有特別規定或章程另有規定或股東會另選清算人外，其法定清算人為公司董事，惟不能以此規定定清算人時，法院得因利害關係人之聲請選派清算人，該判決認定當事人與公司間之董事委任關係既已終止，則已非公司董事，不得由該當事人接任清算人職務，有抗告人提出之該份判決在卷可憑，是該判決理由與原審及本院上開說明並無齟齬，抗告人未觀全篇判決文義旨趣，而僅擷取其片段敘述以證其主張，實非可採。
五、又宋玉鳳雖經原審法院103年度司字第4號裁定選派為債務人信喜公司之清算人，然其迄今未為同意就任之承諾，業經原審法院及本院依職權調閱上開司字卷宗查明無訛。抗告人雖主張宋玉鳳無庸再向法院為就任承諾即為合法清算人云云，然揆諸前揭說明，法院選派之清算人須經其為就任之承諾，始與公司發生委任關係，宋玉鳳既從未有同意就任之承諾，顯見其未曾表示有受委任之意思，自不因法院之選派而與信喜公司當然發生清算人之委任關係，實無從代表債務人信喜公司收受文書。況執行法院於103年5月28日及同年6月16日
另行函文通知宋玉鳳及抗告人陳報並提出宋玉鳳已為清算人就任承諾之相關證明文件，惟迄今仍未回覆，亦有抗告人
103年6月12日民事陳報狀、臺灣臺北地方法院退回信封封面影本、原審法院通知函文及送達回證在卷足佐，是宋玉鳳從未有同意就任之承諾甚明。基此，堪認本件債權讓與並未合法通知債務人信喜公司，對債務人信喜公司自不生效力。是以，原審裁定以債權讓與通知未合法送達債務人信喜公司，無從認定債權讓與對信喜公司發生效力，而駁回抗告人此部分強制執行之聲請，經核自無違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、爰依強制執行法第30條之1、民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日民事第二庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 吳森豐
法 官 夏金郎
上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後10日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣1000元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 104 年 3 月 31 日書記官 蔡蘭櫻
【附註】
民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定
：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。