臺灣高等法院 臺南分院105年度上字第19號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　　 105年度上字第19號

上訴人

施枝龍

訴訟代理人

吳剛魁律師

複代理人

陳哲偉律師

被上訴人

誠佳企業股份有限公司（原名○○○○股份有限公司）

法定代理人

顏英哲

訴訟代理人

黃介仕

上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國104年10月30日臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度訴字第460號），提起上訴，本院於105年10月25日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：伊前法定代理人黃忠厚將伊所有坐落臺南市○○區○○段00○0地號土地，應有部分萬分之713，及坐落其上0000建號建物，即門牌號碼臺南市○○區○○○○街00巷00號房屋，應有部分全部，暨0000建號之共同使用部分，應有部分萬分之713（上開土地及建物，合稱系爭不動產），於民國（下同）101年7月31日設定普通抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人。然系爭抵押權所擔保之債權並不存在；且縱存在，因公司提供財產為他人設定抵押權，對於公司財務之健全有所影響，且該抵押權之設定，未經被上訴人董事會決議，依公司法第16條規定應屬無效。惟上訴人卻向原審法院聲請拍賣系爭不動產，經以103年度司執字第27978號執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案。爰求為判決確認上訴人就被上訴人所有系爭不動產所設定系爭抵押權擔保之債權不存在；及依民法第767條第1項規定，訴請上訴人將系爭抵押權登記予以塗銷；並依強制執行法第14條第2項規定，訴請原審法院將系爭執行事件所為之強制執行程序予以撤銷等語。

二、上訴人則以：被上訴人經楊麗燕、孫清安之介紹，於101年7月30日向伊借款新臺幣（下同）3,300,000元；伊預扣利息及相關費用後，將借款3,135,000元匯至孫清安於合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫）之帳戶，再以由孫清安將該款匯至被上訴人指定之帳戶及交付現金之方式，給付借款予被上訴人；被上訴人則交付由○○○生物科技股份有限公司（下稱○○○公司）及黃忠厚共同簽發之面額3,300,000元之支票1紙予伊，並設定系爭抵押權擔保借款債權，被上訴人並以其設立投資之○○○股份有限公司（下稱○○○公司）及洪之庭共同簽發之面額3,300,000元支票1紙，將前述由○○○公司及黃忠厚共同簽發之支票換回。由證人楊麗燕、蕭素蘭之證詞，及系爭抵押權設定契約書與他項權利證明書乃公文書，應屬真正，其上之印文亦為被上訴人之印章所蓋，可知兩造於101年7月30日確有3,300,000元之借貸契約存在，被上訴人確係為債務人，系爭抵押權並無欠缺從屬性而不存在之情形等語，資為抗辯。

三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，判命確認上訴人就被上訴人所有系爭不動產所設定系爭抵押權擔保之債權不存在；上訴人應將系爭抵押權之抵押權登記予以塗銷；及系爭執行事件所為之執行程序予以撤銷。上訴人全部不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項：

㈠被上訴人前法定代理人黃忠厚於101年7月31日，於被上訴人辦公室內交付公司大小章、系爭土地所有權狀、公司變更事項登記卡予上訴人代理人楊麗燕，代表被上訴人將其所有系爭不動產，設定系爭抵押權予上訴人，系爭抵押權登記之擔保債權為被上訴人於同月30日向上訴人借貸、約定於同年9月29日清償之3,300,000元，及按週年利率5%計算之利息、按每百元每日0.1元計算之遲延利息、按每百元每日0.1元計算之違約金，暨債務不履行之損害賠償金1,000,000元。

㈡上訴人於102年12月12日，向原審法院聲請拍賣系爭抵押不動產，經該院以102年度聲字第252號准予拍賣；被上訴人不服提起抗告，經本院以103年度抗字第9號民事裁定駁回其抗告。

㈢上訴人於103年3月24日，以上開拍賣抵押物裁定為執行名義，向原審法院聲請對於系爭不動產為強制執行，經原審法院以103年司執字第27978號受理，經被上訴人聲請准予停止執行在案。上開各情，有支票、系爭不動產抵押權設定契約書、系爭土地登記謄本及系爭建物登記謄本等附卷可稽（見原審訴字卷㈠第49頁-55頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。

五、兩造爭執之事項：

㈠被上訴人有無向上訴人借貸330萬元，並以系爭抵押權為擔保？

㈡被上訴人請求上訴人將系爭抵押權之抵押權登記予以塗銷？並撤銷103年司執字第27978號強制執行程序，有無理由？

六、本院判斷：

㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。次按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，被上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件被上訴人主張上訴人對其所有系爭不動產所設定系爭抵押權所擔保之債權3,300,000元不存在，此為上訴人所否認，顯見被上訴人在私法上地位有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，揆諸前揭判例意旨，被上訴人提起本件確認訴訟，自有即受確認判決之法律上利益。

㈡被上訴人於101年7月31日向上訴人借貸3,300,000元，並以系爭抵押權為擔保：

⒈按司法院30年院字第2269號解釋謂：「事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任。」最高法院42年台上字第170號判例謂：「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。」；次按「金錢借貸契約為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證責任。原審未經被上訴人舉證，徒以系爭抵押權已登記，即認已有被擔保之債權存在，進而為上訴人不利之判決，殊有未合」（最高法院92年度台上字第1482號判決意旨參照）。又按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗。而普通抵押權成立上之從屬性，關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定普通抵押權時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依前開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號、103年度台上字第2075號等判決意旨參照）。基此，本件被上訴人起訴主張兩造間所設系爭抵押債權不存在，此為消極確認之訴。因上訴人辯稱：被上訴人於101年7月31日向上訴人借貸3,300,000元，並設定系爭抵押權以為擔保等語，依上開說明，上訴人自應就系爭抵押權擔保系爭借款債權3,300,000元存在之事實，負舉證之責任。惟上訴人已就其所主張有利於已之事實為適當之證明時，被上訴人如欲否認其主張，即不得不另舉反證，此有最高法院19年上字第2345號判例意旨可資參照。

⒉再按抵押權為不動產物權，其依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，依民法第758條之規定，非經登記，不生效力。又按公司是依公司法設立登記之法人，於法令限制內，有享受權利負擔義務之能力，民法第25條、第26條定有明文，惟公司屬於法人，其行為仍須透過自然人之現實上行為予以實現，此時自然人僅屬公司之代表或機關，並非法律交易主體，故最終法律關係仍成立於公司與交易相對人之間，尚與代表公司之自然人無涉。依不爭執事項㈠所示，黃忠厚擔任被上訴人之董事長時，於101年7月30日代表被上訴人向上訴人借貸3,300,000元，同月31日交付公司大小章、系爭土地所有權狀、公司變更事項登記卡予上訴人代理人楊麗燕，代表被上訴人將其所有系爭不動產，設定系爭抵押權予上訴人，以擔保上開3,300,000元借款債權，並已辦畢登記等情，有系爭土地、建物登記謄本在卷足憑（見原審卷㈠第52-55頁）。且參諸台南市台南地政事務所於103年6月6日臺南地所登字第1030059228號函所附之土地登記申請書及抵押權設定契約書（見原審卷㈠第26-29頁），可知系爭抵押權設定登記之內容載明，擔保債權為被上訴人於101年7月31日向上訴人借貸，約定於101年9月29日清償之3,300,000元，及按週年利率5%計算之利息、按每百元每日0.1元計算之遲延利息、按每百元每日0.1元計算之違約金，暨債務不履行之損害賠償金1,000,000元，「權利人」為施枝龍，「義務人兼債務人」為○○○○股份有限公司、法定代理人董事長黃忠厚，並於「簽章」欄或「蓋章」欄亦皆有印鑑蓋印其上，其中○○○○股份有限公司、黃忠厚之印鑑章復有公司變更登記表上印文足核（見原審卷㈠第31頁），足證上開抵押權之設定係經合法辦理登記，自生其效力，應堪認定。則抵押權人之上訴人僅能依設定登記內容行使權利，本件抵押權繼登記為被上訴人債務3,300,000元之擔保，而不及其他，自應進一步審究被上訴人對抵押權人之上訴人是否負有3,300,000元之債務，而為應否准許塗銷登記之判斷，茲續論述如下。

⒊又按「稱消費借貸者，為當事人一方移轉金錢或其他替代物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」民法第474條第1項定有明文，是消費借貸於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號、最高法院81年度台上字第2372號民事判決意旨參照）。系爭借款債權是否存在，為兩造所爭執，如上所述，應由上訴人就此債權存在之事實負舉證責任，亦即上訴人須證明兩造間有借款3,300,000元之金錢交付及借貸意思表示合致。經查：

⑴上訴人主張被上訴人係經楊麗燕、孫清安之介紹，於101年7月30日與伊締結3,300,000元之借款契約，並約定預扣利息及相關費用後，以電匯3,135,000元匯至孫清安於合作金庫路竹分行0000-000-000000號帳戶，再由孫清安將該款匯至被上訴人指定之帳戶及提領現金之方式，給付借款予被上訴人；被上訴人則交付由黃忠厚及其所屬○○○公司共同簽發面額3,300,000元發票日為101年9月30日、支票號碼為GA00000000之支票1紙予伊作為償還之憑證。嗣以換票之方法委由被上訴人投資設立之○○○公司及洪之庭共同簽發另張面額3,300,000元、發票日為102年4月15日、支票號碼為GA0000000之支票1紙交付與上訴人收執等情，有孫清安合作金庫路竹分行存摺及上開支票在卷足稽（見原審卷㈠第47-50頁）。而上開借款於101年7月30日由孫清安持上開帳號存摺至合作金庫岡山分行，轉帳3,000,000元，開立以受款人盧敬國2,000,000元、盧東勝1,000,000元之該行支票各1張，有合作金庫岡山分行103年11月12日合金岡字第1030003882號函在卷可按（見原審卷㈠第172-175頁），用以給付黃忠厚於101年4月6日向盧敬國、盧東勝購買其共有之臺南市○○區○○○000之0、000之0、000之0、000之0、000之0、000之0、000之0等地號土地之部分價金，有不動產買賣契約書及臺灣臺南地方法院檢察署檢察官102年度偵字第11023號不起訴處分書載明足稽（見本院卷第213-220頁）。

⑵且如上所述，系爭抵押權設定契約書上載明「權利人」為施枝龍，「義務人兼債務人」為○○○○股份有限公司，參以：

①證人楊麗燕於原審證稱：「（問：有無借據?）沒有借據，但是有開支票，開一張○○○的支票。」「（問：為何不是開黃忠厚本人的本票或支票?）黃忠厚是用公司名義來跟我借的。」「（問：為何不是開公司名義的票?）黃忠厚他說公司沒有票。」「（問：先前不是陳述是黃忠厚向施枝龍借款，為何現在又陳述是公司名義借款?）因為我不知道你的意思，因為○○公司是黃忠厚當董事長。」「問：用公司的不動產跟你借錢與公司向你借錢不同，為何會回答是黃忠厚向施枝龍借錢？）我不知道是兩回事，我是針對審判長剛剛問的話。當時是黃忠厚代表公司來借款，以公司的不動產讓我設定抵押，所有的東西(公司的印鑑章、所有權狀)都是黃忠厚交給我，按照正常程序抵押設定完後撥款。」等語（見原審卷㈠第41頁反面第42頁正面）。又證稱：「（問：幾個人購買系爭土地?）當初是○○○○股份有限公司要買來做酒莊，1700多萬元，他說太多了，我告訴他你找合夥人一起買，黃忠厚說好，我們就把許張彩圓約到○○○○股份有限公司一起談，黃忠厚也把公司發展趨勢略述一下，之後我們就約定時間簽約。」「（問：黃忠厚或楊水勝有無交付300萬元給地主?）沒有。7月4日的時候許張彩圓就已經將應繳的款繳給盧敬國。黃忠厚遲遲未繳，我打電話給黃忠厚，黃忠厚說資金抽不出來，是否有其他方法可以借到錢，我說可以看你有沒有其他有價值的東西可以抵押，我就幫你借到錢，黃忠厚問○○○○股份有限公司的不動產可以嗎?我評估了一下，我進去裡面看一下我就答應幫他忙，後來賣方一直在催價金，我就請黃忠厚將公司的大小印鑑所有權狀交給我，在抵押設定契約書上黃忠厚親自簽名，借到錢之後，我就把價金分為100萬元與200萬元交給盧東勝與盧敬國。」等語（見同上卷第232頁正面）。

②證人即負責系爭抵押登記送件之蕭素蘭於原審證稱：「（問：如何確定○○○○股份有限公司或黃忠厚借款?）因為證件都齊全:證件是○○○○股份有限公司。」「（問：有無問過黃忠厚本人是自己要借款，還是○○○○公司要借款？）我有問過他，是○○公司要買土地。」「是事實，怎麼可能是個人借錢。交談的內容就是公司要借錢要開發土地要買酒莊。」「我們設定都是根據他的證件齊全去設定去送件。如果是他個人的名義，不可能借他錢。」等語（見原審卷㈠第125頁）。

③證人盧敬國於原審證稱：「（問：當初楊小姐（指楊麗燕）是跟你講是黃忠厚跟你買土地?還是○○○○公司?還是洪之庭要跟你買土地?）楊麗燕及○○○○公司副總經理楊先生跟我說是公司要買。」「（問：為何當初簽立契約時承買人不是公司與你簽立?）黃忠厚是跟我簽約的，但是黃忠厚是代表○○公司。」「（問：他們來看土地，要購買此土地，有無說購買土地的作用?）公司要做農場，要生產酒，要銷大陸。」等語（見原審卷㈠第180頁反面、第181頁正反面）。

④證人施張彩美於本院準備程序證稱：「（問：你有沒有買關廟布袋尾段的土地?）當時是楊麗燕介紹這塊土地，我們去看，然後有承諾，但是沒有錢買那麼大瑰，楊麗燕有找一個公司的人是黃忠厚，要跟我們一起合買。」「（問：你買這塊土地，你跟你妹妹大約買多少持分?）一半一半，跟黃忠厚一人一半。」「登記我妹妹許張彩圓。」「黃忠厚後來有說叫我們一起投資酒莊，但是我們沒有那麼多錢，我們沒有投資，投資要很多錢，我們買農地做投資用。」等語（見本院卷㈠第154頁反面、第155頁正面）。

⑤證人楊水勝於原審證稱：「（問：請敘述介紹他（盧敬國）買賣土地認識的情形?）我當時在○○○公司上班，董事長黃忠厚有意願要買土地，當初楊麗燕代書那邊有壹組人要買，雙方談好各買一半。」「（問：是向盧敬國說是○○○要買還是黃忠厚要買?）我們認定黃忠厚與○○○是一體的。」「（問：黃忠厚有告訴你為什麼要買土地?）黃忠厚要用○○○蓋酒莊。」等語（見原審卷㈠第216頁反面、第217頁正反面、第218頁正面）。

⑶綜上證詞，相互參酌，可知被上訴人於101年7月30日係透過當時其代表機關，即法定代理人黃忠厚與上訴人締結3,300,000元之借款契約，且該借款預扣仲介、利息等費用，剩餘3,000,000元已依其指示，分為100萬元與200萬元交給賣方地主盧東勝與盧敬國，用以充買地之部分價金甚明。此時最終消費借貸之法律關係仍成立於被上訴人與交易相對人即上訴人之間，與被上訴人之代表機關黃忠厚無涉。況消費借貸契約之成立，係非要式行為，非必須有借據或交付借款人簽發或背書之支票或本票始能成立。益見被上訴人主張上訴人未將借款交付被上訴人，且無借貸債權之借據證明文件存在，亦無交付被上訴人簽發或背書之支票或本票，足見被上訴人非借款人云云，不足採取。

4.證人楊麗燕、盧敬國、楊水勝等均非法律專業人士，本難苛求其了解黃忠厚個人之行為與被上訴人法人董事長代表之行為有別，因之，其等歷次證詞雖有時陳稱「黃忠厚向施枝龍借錢」、「是黃忠厚跟伊買土地」、「董事長黃忠厚有意願要買土地」等語，而非直指被上訴人係借款人或係土地買主，致前後齟齬之處，然酌之其等分別如上陳明「因為○○公司是黃忠厚當董事長」、「是黃忠厚是代表○○公司」等語，足見楊麗燕、盧敬國認為黃忠厚係被上訴人之董事長，可代表被上訴人，因此有時稱黃忠厚之現實行為，即意指代表被上訴人甚明。被上訴人尚難執其等上開作證用語有前後齟齬之處，遽謂本件借款人或向盧東勝、盧敬國買地者非被上訴人。

⒌被上訴人主張上訴人於原審102年度司拍字第463號裁拍案件所提出之債權證明文件，係○○○股份有限公司102年4月15日之支票，○○○公司、○○○公司之董事長均為黃忠厚，縱有借錢亦係黃忠厚個人，或○○○公司或○○○公司，均與被上訴人無涉。且系爭不動產設定抵押權，未經董事會決議，依公司法第16條規定應屬無效云云。然本院如上認定黃忠厚係被上訴人之代表機關，其代表被上訴人與上訴人締結3,300,000元之借款契約，被上訴人係本件借款人無訛。至被上訴人於借款時，交付第三人○○○公司或○○○之支票與上訴人以為擔保，於法並無不合。又公司法第16條係禁止公司為保證人之規定，與本件以公司為借款人，並以系爭不動產設定抵押權者不同，且公司法非經董事會決議，為無效之規定。故被上訴人上開主張，無可採取。

⒍上訴人雖於原審及本院聲請訊問證人黃忠厚，以證明兩造間確有借貸3,300,000元乙情。惟查，證人黃忠厚設籍於臺南市○○區○○里○○○00號，有個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1份在卷可按（見原審卷㈡第52頁）；經原審囑託臺南市政府警察局佳里分局前往上開處所查訪結果，據覆：鄰居陳稱多年未見其人，其表嬸陳稱黃忠厚未住於該處等語，有臺南市政府警察局佳里分局104年8月12日南市警佳防字第1040449805號函所附臺南市政府警察局佳里分局西港分駐所第4警勤區訪查紀錄表1份在卷可按（見原審卷㈡第75頁），而上訴人復未能提供證人黃忠厚目前確實之住所或居所，以供本院通知，且本院查其已出境至大陸地區居所未詳，目前尚未返國，有入出境資訊連結作業可按（見本院卷第183頁）。已無調查之可能，且本院由上述證據已足認定事實明確，此部分調查證據之聲請，爰不予調查，附此敘明。

㈢按抵押權所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條中段固定有明文。又按抵押權為擔保物權，具有從屬性，以其擔保之債權存在為成立之要件，倘所擔保之債權既存在，抵押權即從屬而成立，自無許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第67號判決意旨可參）。然查，被上訴人為系爭抵押不動產之所有權人，其既積欠上訴人系爭抵押權所擔保範圍內之借款3,300,000元本息，則系爭抵押權即從屬於3,300,000元債權而存在，因之，被上訴人請求確認抵押權不存在，並塗銷抵押權登記，應屬無據。

㈣被上訴人不得依強制執行法第14條第2項規定，訴請本院撤銷系爭執行事件所為之強制執行程序：

1.按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法第14條第1項、第2項固分別定有明文。

2.然查，依不爭執事項㈡、㈢所示，上訴人於103年3月24日乃持原審法院102年度聲字第252號、本院以103年度抗字第9號民事裁定向原審法院聲請對於被上訴人所有之系爭不動產為強制執行，經該院以103年司執字第27978號受理在案等情，業經原審依職權調取系爭執行事件卷宗核閱無訛。而系爭抵押權所擔保之債權既尚存在，已如前述，是執行名義成立前，並無債權不成立之事由，則被上訴人即系爭執行事件之債務人於系爭執行事件之執行程序終結前，依強制執行法第14條第2項規定，提起本件債務人異議之訴，訴請本院將系爭執行事件之執行程序予以撤銷，即非有據。

七、綜上所述，被上訴人主張系爭抵押權所擔保之兩造間借款債權並不存在等節，不足採取。上訴人上開抗辯，尚屬可信。從而，被上訴人請求判決確認上訴人就被上訴人所有系爭不動產所設定系爭抵押權擔保之債權不存在；依民法第767條第1項規定，訴請上訴人將系爭抵押權之抵押權登記予以塗銷；及依強制執行法第14條第2項規定，訴請本院將系爭執行事件所為之執行程序予以撤銷，均無理由，不應准許。原審未詳查，准為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第一、二項所示。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

【附註】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。