臺灣高等法院 臺南分院105年度上字第84號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　　 105年度上字第84號

上訴人

大譽環境科技股份有限公司

法定代理人

吳東錦

訴訟代理人

陳柏諭 律師

訴訟代理人

黃郁婷 律師

被上訴人

國立成功大學

法定代理人

蘇慧貞

訴訟代理人

李智陽 律師

　　　　　　黃俊榮

　　　　　　楊順宇

　　　　　　黃品智

上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國105年2月23日臺灣臺南地方法院第一審判決（104年度訴字第885號）提起上訴，本院於105年11月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文，而此規定，依民事訴訟法第463條規定，於第二審程序準用之。查上訴人於原審主張其依兩造於民國103年10月29日訂立「資源回收廠焚化區空氣污染防治設備」契約書（下稱系爭契約）第17條第6項準用第5項第1、2款約定、民法第511條規定為本件請求，於本院105年11月17日言詞辯論時，主張其本件請求權為：兩造人員103年12月11日會議紀錄第三點、系爭契約第17條第6項準用第5項第1、2款約定、民法第511條等語（見本院卷第240至241頁），被上訴人雖表示不同意上訴人追加兩造人員103年12月11日會議紀錄第三點云云。惟查：上訴人於原審已主張兩造於103年12月11日會議合意終止系爭契約，終止之後，其依系爭契約第17條第6項準用第5項第1、2款約定請求，是其於本院主張依103年12月11日會議紀錄第三點，僅係補充其在原審主張依系爭契約第17條第6項準用第5項第1、2款請求之法律上陳述，並未變更訴訟標的，依民事訴訟法第256條規定，非為訴之變更或追加。被上訴人抗辯上訴人所為係訴之追加云云，尚無可採，，被上訴人縱表示不同意，亦不影響上訴人前開補充法律上之陳述。

二、至於上訴人雖另稱103年12月11日會議紀錄第三點，已變更原有系爭契約，其得依該會議紀錄第三點單獨請求云云，惟查103年12月11日會議紀錄第三點內容為「因使用單位政策變更，經與廠商協議結果，雙方同意終止契約，後續依規定辦理契約終止解除事宜。雙方合意就僅部分完成尚未能使用之標的，繼續由廠商完成，並依契約價金給付。」等語，可知依該內容縱有涉及給付部分，亦係依系爭契約，並未變更原系爭契約，該會議紀錄第三點應係補充系爭契約第17條第6項、第5項第1、2款約定之法律上陳述，而非單獨之請求權基礎，上訴人主張該會議紀錄第三點為單獨請求權基礎云云，不足採信。另上訴人上訴理由（三）狀雖曾引用民法第490條第1項，惟嗣表示不主張民法第490條規定（見本院卷第115頁），故本院就該部分不再贅述，併予敘明。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：

㈠兩造於民國103年10月29日訂立「資源回收廠焚化區空氣污染防治設備」契約書（即系爭契約），履約期限為自決標日次日起60日曆天。因系爭契約之施作方式與材料之爭議，雙方於103年12月11日會議達成合意終止契約之協議，並作成103年12月11日會議紀錄，雙方合意就僅部分完成尚未能使用之標的，繼續由廠商完成，並依契約價金給付。被上訴人辯稱兩造人員於103年12月16日再行協議，被上訴人營繕組人員楊技正告知，兩造是否終止系爭契約尚需經校方簽准云云，係在上開103年12月11日會議紀錄之後，對系爭契約業經雙方合意終止，不生影響。

㈡縱認系爭契約係經被上訴人單方終止，惟此係不可歸責伊，伊亦得依系爭契約第17條第6項準用第5項約定，請求被上訴人給付報酬；或依民法第511條規定，請求被上訴人賠償所受損害與所失利益。

㈢伊請求被上訴人給付新臺幣（下同）5,272,634元，其項目及金額如下：

⒈鈦金屬材料及雙相不鏽鋼金屬2,609,897元。

⒉袋濾機濾布及濾框589,050元。

⒊旋轉閥243,600元。

⒋管材加工119,868元。

⒌現場施作191,030元。

⒍行政管理費用750,689元。以施作費用3,753,445元百分之20計算，包括監造、倉租、工地管理、房屋租貸及交通費等。

⒎預期利潤768,500元，以契約金額百分之10計算。

㈣上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人5,272,634元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒊願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人答辯：

㈠兩造於103年10月29日訂立系爭契約，契約金額7,685,000元，履約期限為自決標日次日起60日曆天，故上訴人應於60日曆天內即103年12月28日前完成履約。於決標日後，系爭契約因部分施作方式與施作材料發生爭議，歷經數次會議與文件往返，於103年12月11日會議中討論後續終止契約之可行性，由伊環資中心及營繕組等職員與上訴人法定代理人簽立會議紀錄，惟兩造間是否終止契約，仍需待雙方法定代理人書面同意始得為之。在未為終止契約前，上訴人仍有依系爭契約履約之義務。

㈡因上訴人遲不履約，伊於103年12月18日請上訴人補提施工執行計畫書，上訴人以103年12月18日譽字第L103058號函檢送施工執行計畫書，及103年12月18日譽字第L103060號函檢送高空作業計畫。上訴人於103年12月19日發函伊要求辦理結案，伊於103年12月23日收受該函，於103年12月23日函（說明不同意展延工期，另於104年1月5日通知上訴人，因本案尚未完成履約，不同意申請結案，請上訴人於文到後12日曆天內完成履約。然上訴人仍遲不履約，伊遂於104年1月23日通知上訴人，因上訴人未依期限完成履約，伊依系爭契約第17條第1項終止契約。

㈢本件導因於上訴人對於系爭契約存有疑義，卻未依國立成功大學投標須知第20點規定，於規定期間內以書面向伊請求釋疑，於開標現場，亦未提出任何異議，上訴人俟得標後，再質疑系爭契約有如何疑義之處，而不願履行約定義務，難認有正當理由。況依系爭契約第18條第3項，上訴人於履約爭議發生後，與爭議無關之部分本應繼續履約，然上訴人捨此不為，卻全面停工，經伊發函催告，仍不履約，本件實屬應可歸責於上訴人之事由，而不履行契約。伊依系爭契約第17條第1項第5、8、11款之事由，終止系爭契約，依系爭契約第17條第1項約定，伊不補償上訴人因此所生之損失。上訴人依系爭契約第17條第6項、第5項約定，請求伊給付報酬，並無理由。再者國立成功大學投標須知第三點載明：「採購標的為：財物；其性質為：訂製、購買。」，故系爭契約本質為買賣契約，無民法承攬相關條文之適用，上訴人依民法第511條請求賠償因契約終止而生之損害亦屬無據。況且本件係因可歸責於上訴人之事由，伊才終止契約，非任意終止，故無民法第511條之適用。

㈣答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。

三、兩造不爭執事項：

㈠兩造於103年10月29日訂立「資源回收廠焚化區空氣污染防治設備」契約書（下稱系爭契約），履約期限為自決標日次日起60日曆天，契約金額7,685,000元（原審卷第12-29頁）。

㈡兩造人員於103年12月11日會議紀錄第二、三點內容如下：「二、因使用單位政策變更，經與廠商協議結果，雙方同意終止契約，後續依規定辦理契約終止解除事宜。三、雙方合意就僅部分完成尚未能使用之標的，繼續由廠商完成，並依契約價金給付。」。當日出席者為上訴人法定代理人吳東錦、被上訴人約聘人員黃俊榮、黃品智及被上訴人所設環境資源研究管理中心資源回收廠廠長吳重霖（惟被上訴人爭執此部分未經其法定代理人同意）（原審卷第32、138頁）。

㈢被上訴人以上訴人未於期限完成履約，以104年1月23日成大總字第1042600033號函，依系爭契約第17條終止契約，上訴人於104年1月24日收受上開函文（原審卷第33、122頁；原審不爭執事項㈢）。

四、兩造爭執要點：

㈠上訴人以兩造間之系爭契約，已於103年12月11日合意終止為由，依103年12月11日會議紀錄第三點、系爭契約第17條第6項準用第5項第1、2款約定，請求被上訴人賠償上訴人已發生之製造、供應或施作費用之合理之利潤，有無理由？

㈡上訴人主張被上訴人單方終止系爭契約，其依民法第511條規定，請求被上訴人賠償上訴人因契約終止所生之損害，有無理由？【第㈠、㈡項請求，上訴人主張選擇之合併】。

㈢苟上訴人上開第㈠或㈡項請求有理由，則其請求下列項目及金額，合計5,272,634元，有無理由：

⒈鈦金屬材料及雙相不鏽鋼金屬2,609,897元。

⒉袋濾機濾布及濾框589,050元。

⒊旋轉閥：243,600元。

⒋管材加工119,868元。

⒌現場施作費191,030元。

⒍行政管理費用750,689元。以施作費用3,753,445元百分之20計算，包括監造、倉租、工地管理、房屋租貸及交通費等。

⒎預期利潤768,500元，以契約金額百分之10（即按103年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準中，污染防治設備製造業之淨利率）計算。

五、得心證之理由：

㈠上訴人依103年12月11日會議紀錄第三點、系爭契約第17條第6項準用第5項第1、2款約定，請求被上訴人賠償上訴人已發生之製造、供應或施作費用之合理之利潤，有無理由？

⒈上訴人主張系爭契約已於103年12月11日，經兩造合意終止，據其提出103年12月11日會議紀錄一紙為證（見原審卷第32頁），被上訴人對該會議紀錄之真正並無爭執，惟抗辯該會議紀錄內容未經其法定代理人同意，且其法定代理人事後表示不同意等語。查103年12月11日會議紀錄第二、三點內容如下：「二、因使用單位政策變更，經與廠商協議結果，雙方同意終止契約，後續依規定辦理契約終止解除事宜。三、雙方合意就僅部分完成尚未能使用之標的，繼續由廠商完成，並依契約價金給付。」。當日出席者為上訴人法定代理人吳東錦、被上訴人約聘人員黃俊榮、黃品智及被上訴人所設環境資源研究管理中心資源回收廠廠長吳重霖，為兩造所不爭執，此部分事實固堪認定。

⒉按系爭契約第19條第5項約定「機關及廠商於履約期間應分別指定授權代表，為履約期間雙方協調與契約有關事項之代表人。」、第1條第5項約定「契約所稱申請、報告、同意、指示、核准、通知、解釋及其他類似行為所為之意思表示，以中文書面為之為原則。書面之遞交，得以面交簽收、郵寄或傳真至雙方預為約定之人員或處所。」等語（見原審卷第21頁正反面、第13頁），依上開約定，兩造在系爭契約履約期間，應以書面指定授權代表來協調契約有關事項。惟本件系爭契約履約期間，兩造並未依上開約定，以書面指定授權代表，為兩造所不爭，則被上訴人約聘人員黃俊榮、吳重霖、黃品智等人既非被上訴人之授權代表人，亦非法定代理人，難認其有代理或代表被上訴人終止系爭契約之權。

⒊上訴人雖主張吳重霖係被上訴人所設環境資源研究管理中心資源回收廠之廠長，其應有權代表上訴人終止系爭契約；吳重霖、黃俊榮、黃品智在103年12月11日會議，有表見代理云云。然查：兩造間之系爭契約，既然已約定授權代表人之指定方式，在未完成該意定方式之前，難認吳重霖有代表被上訴人為終止契約之權，亦難認吳重霖、黃俊榮、黃品智出席103年12月11日會議，有表見代理可言，上訴人此部分主張並無可採。出席103年12月11日會議之人員，雖作成如兩造不爭執事項㈡之會議紀錄，惟契約未經有權終止之人終止，即不生終止之效力。又被上訴人辯稱其於103年12月16日告知上訴人，其不同意終止系爭契約，要求上訴人繼續履約，上訴人因而於103年12月18日提出施工執行計畫、高空作業計畫等語，據其提出上訴人103年12月18日譽字第L103058號函、103年12月18日譽字第L103060號函（見原審卷第115、116頁）為證，益證系爭契約並未於103年12月11日終止，吳重霖、黃俊榮、黃品智亦無表見代理情形。

⒋系爭契約第17條第6項約定「非因政策變更而有終止或解除契約必要者，準用前2款規定。」、同條第5項第1、2款約定「⑴繼續予以完成，依契約價金給付。⑵停止製造、供應或施作。但給付廠商已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤。」（見原審卷第20頁反面），依系爭契約第17條第6項約定係指「非因政策變更而有終止契約必要」之情形，上訴人所稱103年12月11日會議紀錄第三點並不涉及「非因政策變更」，且系爭契約亦未經兩造合意終止，則上訴人主張兩造已在103年12月11日合意終止系爭契約，其依103年12月11日會議紀錄第三點、系爭契約第17條第6項準用第5項第1、2款約定，請求被上訴人賠償上訴人已發生之製造、供應或施作費用之合理之利潤，即屬無據。

㈡上訴人主張被上訴人單方終止系爭契約，其依民法第511條規定，請求被上訴人賠償上訴人因契約終止所生之損害，有無理由？

⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。民法第490條定有明文。準此，契約約定由承攬人供給材料之情形，如未就材料之內容及其計價之方式為具體約定，應推定該材料之價額為報酬之一部，除當事人之意思重在工作物（或材料）財產權之移轉，有買賣契約性質者外，當事人之契約仍應定性為單純承攬契約。次按所謂製造物供給契約，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之契約。此種契約之性質，究係買賣抑或承攬，應探求當事人之真意釋之。如當事人之意思，重在工作之完成，應定性為承攬契約；如當事人之意思，重在財產權之移轉，即應解釋為買賣契約；兩者無所偏重或輕重不分時，則為承攬與買賣之混合契約，並非凡工作物供給契約即屬承攬與買賣之混合契約（最高法院102年度台上553號判決意旨參照）。上訴人主張系爭契約為承攬契約，為被上訴人所否認，辯稱系爭契約為買賣契約。查系爭契約第5條第5款約定「契約價金總額，除另有規定外，為完成契約所需全部材料、人工、機具、設備及履約所必須之費用」（見原審卷第第14頁），足見系爭契約固約定由上訴人供給材料，並於標單載明材料內容及單價，然該項記載僅係作為上訴人估價之參考，尚難據以認定系爭契約之目的重在系爭工程之工作物財產權之移轉。又系爭契約第3條載明系爭契約是依契約價金總額結算；系爭契約第4條第2項約定「依契約價金總額結算給付者，未列入標價清單之項目或數量，其已於契約載明應由廠商施作或供應或為廠商履約所必須者，仍應由廠商負責供應或施作，不得據以請求加價」（見原審卷第13頁反面），參以上訴人依系爭契約主要義務為工作物即污染防制設備之完成等情，可見系爭契約既載明依契約價金總額結算，且以系爭工程如何進行及完成為內容，而未就買賣相關內容討論，其契約目的顯重在提供勞務給付以完成工程，材料提供僅係完成工作目的之階段行為，則依上開說明，系爭契約自屬承攬契約。被上訴人以契約名稱為財物採購契約為由，辯稱系爭契約為買賣契約，尚無可採。

⒉按工作之完成，係基於定作人之利益及需求，如定作人認工作之完成，對其已無意義或利益時，應允許定作人於工作完成前，得隨時任意終止承攬契約，以免繼續無利益或無意義之工作，但應賠償承攬人因契約終止所生之損害，以兼顧承攬人之權益，此乃民法第511條規定所由設。惟該條之規定係限於定作人任意終止承攬契約之情形（最高法院103年度台上字第619號判決參照）。又按民法第511條規定，工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。係指定作人於承攬人工作未完成前，如認工作之繼續進行，對其已無利益時，得不定期限、不具理由隨意終止契約，但為保護承攬人因定作人隨意終止契約所可能遭受之不利益，故賦予承攬人損害賠償請求權。若定作人係以承攬人有違反契約目的之行為，以之為可歸責之重大事由終止契約，即與民法第511條之規定有間，自無該條之適用（最高法院93年度台上字第854號判決參考）。經查：

⑴兩造於103年10月29日訂立系爭契約，依系爭契約第7條第1項約定，履約期限為自決標次日起60日曆天，故上訴人應於103年12月28日前完成履約。惟上訴人屆期仍未履約完成，被上訴人於104年1月5日發函（見原審卷第121頁）通知上訴人因本案尚未完成履約，故不同意申請結案，請上訴人於文到後12日曆天內完成履約等情，惟上訴人仍未完成履約。被上訴人因而以104年1月23日成大總字第1042600033號函（原審卷122頁），通知上訴人因上訴人未於期限完成履約，其依系爭契約第17條終止契約，上訴人於104年1月24日收受上開函文)，有上開函文可稽，上訴人對其有收受開函文亦無爭執。按系爭契約第17條第1項第5、8、11款約定：「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：…5.因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。…8.無正當理由而不履行契約者。…11.廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知之次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改善者。」（見原審卷第20頁正反面）。則上訴人延誤履約期限，經被上訴人通知應於12日完成履約，上訴人亦未完成，被上訴人依上開約定終止兩造間系爭契約，自屬有據，系爭契約於上訴人104年1月24日收受被上訴人104年1月23日成大總字第1042600033號函時，即經被上訴人合法終止。

⑵雖上訴人主張系爭契約存有上支撐架工項、以法蘭面接合之施作方式、施作材料及被上訴人要求上訴人需提送計算書、大樣圖及各項功能計算等疑議，惟依系爭契約第18條第1項約定，系爭契約一旦發生爭議，可循向採購申訴審議委員會申請調解、提付仲裁、依政府採購法第102條規定提出異議申訴、提起民事訴訟、聲請調解等方式處理；依系爭契約第18條第3項約定，於履約爭議發生後與爭議無關之部分繼續履約；另依第4條調整價金；及依第7條申請延長履約期限。然上訴人均未依上開方式處理，全面停工，經被上訴人發函催告盡速履約，仍不履約，故被上訴人以上訴人有可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大等事由而終止契約並無不合，而此與民法第511條之規定有間，自無該條之適用；且依系爭契約第17條第1項約定，被上訴人亦不補償上訴人因此所生之損失（見原審卷第20頁正反面）。上訴人依民法第511條規定，請求被上訴人賠償上訴人因契約終止所生之損害，亦屬無據。

六、綜上所述，上訴人依103年12月11日會議紀錄第三點、系爭契約第17條第6項準用第5項第1、2款約定、民法第511條規定，請求被上訴人給付5,272,634元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，於本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

【附註】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。