臺灣高等法院 臺南分院105年度上字第85號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　　 105年度上字第85號

上訴人

楊福春

上訴人

楊茂林

共同訴訟代理人

汪玉蓮律師

被上訴人

新厚興企業有限公司

法定代理人

林秋吟

訴訟代理人

吳俊宏律師

訴訟代理人

蔡文斌律師

複代理人

林韋甫律師

上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國105年1月5日臺灣臺南地方法院第一審判決（104年度重訴字第122號）提起上訴，本院於105年11月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件上訴人主張：

㈠伊2人對訴外人蔡壽春有新臺幣（下同）1,580萬元之債權，業經原審法院發給民國（下同）103年度司執合字第36271號債權憑證，蔡壽春並以如附表所載57筆不動產（下稱系爭不動產），分別設定擔保債權總金額最高限額2,000萬元之第2順位抵押權（下稱系爭第2順位抵押權）以擔保伊2人之上開債權，經同院以103年度司拍字第38號民事裁定准予拍賣抵押物在案。

㈡又系爭不動產之第1順位抵押權（下稱系爭第1順位抵押權），擔保債權總金額最高限額600萬元，其存續期間係自73年2月20日至78年2月20日止，依內政部98年2月16日內授中辦地字第0980723646號令，於存續期間屆滿時，已轉為一般抵押權；則縱其所擔保之債權曾存在，亦已逾民法第125條規定之一般請求權時效，依民法第880條規定，其從屬之抵押權亦已消滅。蔡壽春本於系爭不動產所有人之地位，依民法第767條第1項中段規定，得請求塗銷該等抵押權登記，惟迄今均怠於行使其權利，伊基於對蔡壽春之上開債權之債權人地位，自得依民法第242條規定，代位其對被上訴人提出確認抵押權不存在訴訟。

㈢伊起訴主張被上訴人與蔡壽春間就系爭不動產設定系爭第1 順位抵押權及其所擔保之原因債權不存在，為確認法律關係不存在之消極確認之訴，依最高法院19年上字第385號判例意旨，如被上訴人欲主張其事實存在，應由其就權利之實際存在負舉證之責，如不能證明，即應判決上訴人勝訴。爰求為判命：⑴確認系爭不動產由臺南市安南地政事務所於73年2月21日以安南土字第001266號收件登記，設定以被上訴人為權利人，擔保債權總金額為本金最高限額600萬元之抵押權及其所擔保之債權不存在。⒉被上訴人應將系爭不動產抵押權設定登記予以塗銷等語。

二、被上訴人則以：

㈠上訴人與訴外人江煌隆間之債權債務關係是否存在，被上訴人爭執之，就此抵押權所從屬之債權存在，上訴人應負舉證責任。上訴人係以對蔡壽春之第2順位抵押權聲請法院裁定准予執行為其債權執行名義，然上訴人2人之最高限額抵押權之存續期間均為80年8月24日至81年8月23日，其債權於存續期屆滿時轉為一般債權而開始計算請求權時效，上訴人卻遲至103年始聲請原審法院以103年度司拍字第38號裁定准予拍賣抵押物，縱上訴人與江煌隆間有債權存在，上訴人於時效開始進行22年後方為請求，上訴人對蔡壽春之債權顯因時效完成而消滅。衡諸最高法院49年台上字第1274號民事判例、104年度台上字第122號民事判決意旨，上訴人對蔡壽春既無債權得資行使，其自不得行使民法第242條代位權，代位蔡壽春對被上訴人提起本件訴訟。

㈡蔡壽春於設定抵押權予被上訴人時，慮及將來可能以流抵(以地抵債)方式清償債務，乃一併交付所有權狀原本40紙、印鑑證明予被上訴人。蔡壽春之土地所有權狀既在被上訴人持有中，則上訴人如何能於80年間辦理抵押權登記？上訴人之債權是否確實存在，自應負舉證責任以實其說。況蔡壽春承認系爭第1順位抵押權擔保之債務，並不為時效抗辯等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴。聲明：⑴原判決廢棄。⑵確認系爭不動產由臺南市安南地政事務所於73年2月21日以安南土字第001266號收件登記，設定以被上訴人為權利人，擔保債權總金額為本金最高限額600萬元之抵押權及其所擔保之債權不存在。⑶被上訴人應將系爭不動產抵押權設定登記予以塗銷。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事項：

㈠蔡壽春於73年2月21日將其所有如附表所示系爭不動產，由臺南市安南地政事務所，於73年2月21日以安南土字第000000號收件登記，設定以蔡壽春為債務人、被上訴人為債權人、擔保債權總金額最高限額600萬元，權利存續期間自73年2月20日起至78年2月20日止之系爭第1順位抵押權，並將系爭不動產土地所有權狀（發狀日期65年6月）及蔡壽春之印鑑交付予被上訴人保管。

㈡系爭不動產於80年8月26日經登記設定系爭第2順位抵押權，分別以蔡壽春為債務人、上訴人楊茂林為債權人；另以江煌隆為債務人、上訴人楊福春為債權人，擔保債權總金額最高限額2,000萬元，權利存續期間自80年8月24日起至81年8月23日止。

㈢上訴人執有發狀日期為79年6月1日之上開附表所示系爭編號1至44號等土地所有權狀。

㈣系爭第2順位抵押所擔保之借款本金及利息、違約金合計1,580萬元，迄今仍未清償。上訴人遂以抵押權人身分於103年間，向原審法院聲請拍賣抵押物。經原審法院以103年度司拍字第38號裁定准予拍賣。上訴人並就上開債務聲請對蔡壽春核發支付命令，經原審法院核發103年度司促字第4863號支付命令確定。上訴人並執該支付命令及確定證明書，向原審法院聲請以103年度司執字第96271號對系爭不動產強制執行。嗣系爭不動產經特別變賣程序後之減價拍賣，無人應買，上訴人全部未受償，原審法院因而核發103年度司執字第3627號債權憑證與上訴人。

㈤蔡壽春於104 年8月19日，書立如原審法院卷㈠第228頁之聲明書，承認其積欠被上訴人系爭第1順位抵押權擔保之債務，並表示不為時效抗辯。上開各情，有債權憑證、土地登記第二類謄本、原審法院103年度司拍字第38號民事裁定、確定證明書、土地所有權狀、書據、本票、切結書、原審法院103年度司促字第4863號支付命令及民事強制執行聲請狀附卷可稽（見原審卷㈠第13-109頁、第152反面-192頁、第220反面-221頁、第228頁、原審卷㈡第13-39頁、本院卷第97-105頁、第189-203頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。

五、兩造爭執之事項：

㈠上訴人有沒有代位訴訟當事人適格？

㈡被上訴人與蔡壽春間之系爭第1順位抵押權所擔保債權是否存在？若存在，上訴人主張依民法第880條規定，因債權人5年間不實行抵押權而消滅？

㈢若抵押權消滅，上訴人代位請求被上訴人塗銷系爭第1順位抵押權登記，有無理由？

六、本院判斷：

㈠被上訴人與蔡壽春間之系爭第1順位抵押權所擔保債權存在；上訴人就其提起確認定系爭第1順位抵押權及其所擔保之債權不存在之訴部分，有代位訴訟當事人適格：

⒈按「對於在監所人為送達者，應向（現修正為「應囑託」）該監所長官為之，民事訴訟法第130條定有明文。如當事人為在監所人，而送達人捨監所長官，而逕向當事人之住居處所送達者，縱經其同居人或受僱人受領送達，亦不生送達之效力。」（最高法院69年台上字第382號判例參照）。又按支付命令須經合法送達債務人收受後，債務人未於20日之不變期間內向發支付命令之法院提出異議者，其支付命令始與確定判決有同一之效力，並發生實質上之確定力及執行力。此觀之民事訴訟法第521條自明。該20日之不變期間，應自支付命令送達後起算，如未經合法送達，則20日之不變期間無從起算，支付命令不能確定。倘支付命令未經合法送達，法院誤認未確定之裁判為確定，依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。又支付命令於核發後3個月內不能送達於債務人者，依民事訴訟法第515條第2項規定，其命令失其效力，自不生聲明異議或聲請再審之問題。」（最高法院91年台簡上字第29號判決意旨參照）。

⒉依上開不爭執示項㈣所示，系爭第2順位抵押權所擔保之借款本金及利息、違約金合計1,580萬元，蔡壽春迄今仍未向上訴人清償。上訴人遂就上開債務，於103年2月20日聲請對蔡壽春核發支付命令，經原審法院於同年3月5日核發103年度司促字第4863號支付命令。然蔡壽春自93年9月3日起至今在監獄服刑，有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表可稽（見本院卷第143頁），上開支付命令之送達，卻未依法向該監所長官為之，而於103年3月7日逕向蔡壽春之住居處所即台南市○○區○○街0段000號送達者，經其同居人蔡金波受領送達，有送達證書附該支付命令卷可稽，並經本院調該卷核閱屬實，則依上開說明，該支付命令未經合法送達，蔡壽春無法起算20日之不變期間內向發支付命令之法院提出異議，該支付命令不能確定。原審法院誤認未確定之裁判為確定，依上訴人聲請付與確定證明書，不生該裁判已確定之效力。又該支付命令於核發後3個月內不能送達於債務人蔡壽春，依民事訴訟法第515條第2項規定，其命令失其效力，均堪予認定。上訴人主張伊對蔡壽春之支付命令已確定，即有法律上之效力云云，不足採取。

⒊按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。次按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於上訴人之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。又依學者及實務見解，通常須具備下列要件者，始認為有即受確認判決之法律上利益，亦即有保護之必要：（Ⅰ）法律關係存否在當事人間不明確，（Ⅱ）須因其不明確致原告之權益或其他法律上之地位有不安之危險，（Ⅲ）須其不安之危險即時有以確認判決除去之必要。

⒋依上開不爭執事項㈣所示，本件上訴人以系爭第2順位抵押權人地位，於103年間聲請原審法院強制執行拍賣系爭不動產，無人應買，上訴人全部未受償，原審法院因而核發103年度司執字第3627號債權憑證與上訴人。故上訴人如未確認被上訴人之系爭第1順位抵押權及其所擔保之原因債權不存在，即無法強制執行系爭不動產受償，因此，上訴人代位蔡壽春請求確認系爭第1順位抵押權及其所擔保之債權不存在，主張被上訴人對蔡壽春並無600萬元存在，縱存在，其請求權已逾15年時效，從屬之抵押權亦已消滅，然為被上訴人所否認。查：

⑴被上訴人與蔡壽春間之系爭第1順位抵押權所擔保債權存在：

①證人蔡壽春證稱：「（問：為何系爭土地所有權狀放在上訴人處？）以前我有跟被上訴人公司借錢，還有跟他們買布，有生意上往來，所以把權狀放在被上訴人那邊，後來我弟弟是議員蔡森南缺錢，為了要向上訴人借錢，所以又去申請所有權狀。」、「（問：未得你同意，如何可以重新申請所有權狀？）我弟弟要求我，後來我同意。他才去申請。」「（問：你明明知道所有權狀在被上訴人那邊，為何謊報遺失？）我弟弟去申請出來才跟我講的。我忘記所有權狀放在被上訴人處，我弟弟跟我說找不到，我以為真的找不到，那時候我還沒有入監。」、「（問：共欠被上訴人多少錢？）我忘記欠多少，我有拿約700或600萬的現金，支票開1000萬，是生意上與被上訴人來往欠的，總共欠1千6、7百萬，那時候我有說我如果無法清償，地要給他們處理。」、「（問：何時向被上訴人借錢？）72、73年我缺錢跟被上訴人借錢。生意上積欠的都是陸續借的，也都是72、73年間欠的。」等語（見原審卷㈠第221頁正、反面）。

②參以證人蔡壽春所提出之聲明書載稱：「我在民國73年間曾經名下台南市○○區○○○段土地44筆（即上訴人持有所有權狀者）設定最高限額抵押權新臺幣600萬元予被上訴人公司,．．．所以預先約定將來如果不能清償款項，新厚興公司可以．．．以我所有的土地抵償，為了讓新厚興公司可以辦理過戶，我當時有申領印鑑證明2份，交給新厚興企業有限公司，並且同時交付所有權狀44份給新厚興企業有限公司，．．我承認這些債務，不抗辯時效」等語，有該聲明書在卷足稽（見原審卷㈠第216頁）。

③且事實上，被上訴人確持有與證人蔡壽春所證情節相符之系爭57筆土地所有權狀40紙（迭經變更為系爭57筆土地）及73年2月20日印鑑證明2紙（見原審卷㈠第153-192頁、第201-202頁）。

④綜上，足見證人蔡壽春確有積欠被上訴人600萬元的債務，並以系爭土地設定系爭第1順位最高限額抵押權予被上訴人及交付系爭土地之所有權狀、蔡壽春之印鑑證明2紙作為擔保等節屬實，且證人蔡壽春亦證稱：伊對於被上訴人本件欠款，並不主張時效抗辯等語（見原審卷㈠第222頁正面），堪認被上訴人對其與蔡壽春間就系爭第1順位抵押權所擔保之債權600萬元確係存在。上訴人主張被上訴人與蔡壽春間之系爭第1順位抵押權及其所擔保債權不存在云云，不足採取。

⑤依不爭執事項㈡所示，本件係由江煌隆出名借款開立本票，並由蔡壽春提供系爭不動產設定系爭第2順位抵押權為擔保向上訴人借款，設定系爭第2順位抵押權，復有上訴人提出所有權狀44紙、書據、本票、借據及切結書足佐（見原審卷㈡第13-39頁），是上訴人對江煌隆確有債權關係，因而設定系爭第2順位抵押權，應堪認定。被上訴人爭執上訴人與訴外人江煌隆間之債權債務關係，並無可採。另兩造為何均持有系爭如附表編號1-44各筆土地之所有權狀，係因證人蔡壽春之弟蔡森南（已死亡），為了要向上訴人借錢，所以以土地所有權狀遺失為名（實則原所有權狀已由證人蔡壽春交付被上訴人作為債權600萬元之擔保），代蔡壽春再向地政機關申請補發，已據證人蔡壽春證稱在卷（見原審卷㈠第221頁反面）。證人蔡壽春亦證稱：「之前都是我弟弟在處理」、「我弟弟欠上訴人1千萬元，土地設定1千萬元抵押權，拿錢時我有簽名，我只同意設定1千萬元」、「是我弟弟欠錢、我弟弟去借，我提供土地去擔保．．．」等語（見原審卷㈠第222頁正、反面），惟上訴人係將款項借予江煌隆，卻由證人蔡壽春提供系爭土地擔保，證人蔡壽春亦證稱係其弟蔡森南，為了要向上訴人借錢，所以以土地所有權狀遺失為名申請補發等語以觀，應係蔡森南以江煌隆為借款人向上訴人借款，足見證人蔡壽春之弟蔡森南確有向上訴人借款，而以系爭土地設定第2順位抵押權。參以上訴人所持有之所有權狀其發狀日期為79年6月1日，被上訴人持有之所有權狀，其發狀日則為65年6月，及上訴人自稱：（所有權狀）係80年登記抵押權時拿到的（見原審卷㈠第220頁反面）等語，證人蔡壽春證稱：其弟蔡森南代向地政機關申請補發系爭土地之所有權狀（即上訴人持有之系爭所有權狀44紙），應非子虛。本件被上訴人既亦持有系爭土地所有權狀，自不能以上訴人持有系爭土地所有權狀44紙而主張被上訴人與蔡壽春間之系爭第1順位抵押權所擔保債權不存在。再依證人蔡壽春上開證述，可知系爭土地作擔保所設定予上訴人之系爭第2順位抵押權，均由蔡壽春授權其弟蔡森南處理，系爭借據及切結書上之「蔡壽春」簽名並非證人蔡壽春所親簽，所有貸款及設定抵押權之情，亦非證人蔡壽春所親自處理，加以時隔數十年，貸款及設定抵押權之各項細節，證人蔡壽春可能遺忘，亦屬人之常情，則證人蔡壽春證稱：「（原審卷㈡第39頁切結書）我應沒有簽這種名字」，對於何時申請權狀補發等情，答稱：「我忘記了，不是我去申請的」，亦無不合，上訴人自不得執此全盤推翻證人蔡壽春之證述。另證人蔡壽春固證稱「（問：沒有你同意為何會設定（系爭第2順位抵押權）？）我也不知道。」，惟證人蔡壽春隨即補稱「我弟弟跟我說他是借1千萬，也是設定1千萬」，益見證人蔡壽春確有同意以系爭不動產作為擔保，設定第2順位抵押權予上訴人。上訴人以證人蔡壽春對於如無所有人同意為何會作抵押權設定一節，答稱「我不知道」，因而主張證人蔡壽春之證言無可採，而未綜觀證人蔡壽春全部之證述，顯無足取。

⑥上訴人又主張72、73年間公司法第15條第2項規定，公司依法不得貸與資金予他人，證人蔡壽春所稱曾向被上訴人借錢、有拿約700或600萬元並非屬實云云，然查，當時之公司法第15條第2項固規定「公司之資金，不得貸與股東或其他個人」，第3項亦規定「公司負責人違反前2項規定時，各科2萬元以下罰金，並賠償公司因此所受之損害」，足見違反當時公司法第15條第2項規定，並非借貸契約無效，僅係「公司負責人應科罰金，並賠償公司因此所受之損害」，不能因此推論被上訴人並未借錢予證人蔡壽春。上訴人上開主張，無足採取。

⑵再查，雖上訴人上開債權憑證記載：「執行名義名稱：臺灣臺南地方法院103年度司促字第4863號支付命令及確定證明書正本。」（見本院卷第99頁），而如上所述，該支付命令並未確定，且失其效力。然系爭第1順位抵押權及其所擔保之債權是否存在，與上訴人之上開強制執行無人應買，致全部未受償，顯然有關連，亦即對上訴人系爭第2順位抵押權及所擔保債權之實行有重大影響，則上訴人在私法上地位實有受侵害之危險，而此種無法拍賣系爭不動產受償之危險，得藉由確認判決加以排除之必要，揆諸前揭判例意旨，上訴人提起此部分確認訴訟，即有受確認判決之法律上利益，亦即上訴人有代位提起確認訴訟之當事人適格，應堪認定。

⑶如上所述，本院認定蔡壽春確有積欠被上訴人600萬元的債務，並以系爭土地設定系爭第1順位最高限額抵押權予被上訴人，是上訴人請求確認系爭第1順位抵押權及其所擔保之債權不存在，應屬無據。

㈡被上訴人5年不實行系爭第1順位抵押權而消滅，上訴人得代位請求被上訴人塗銷系爭第1順位抵押權登記：

⒈按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使權利。」民法第242條亦定有明文。此條代位權之行使，有3要件：⑴須債務人怠於行使權利；

⑵須債權人有保全其債權之必要；⑶須債務人已負遲延責任。蓋債務人財產之增減，於債權人之債權有重大關係，故於債務人怠於行使其權利時，應許債權人為保全其債權起見，得以自己之名義，行使屬於債務人之權利，以保護其利益（民法第242條立法理由參照）。又按「代位權係債權人代行債務人之權利，代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言，並以債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞而有保全債權之必要始得為之。倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，其債務人應就債務之履行負無限責任時，代位權之行使自以債務人陷於無資力或資力不足為要件。若債務人未陷於無資力或資力不足者，即無行使代位權以保全債權之必要。且債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使，此觀民法第二百四十二條、第二百四十三條規定自明。」（最高法院94年台上字第301號判決意旨）。

⒉再按消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權人代位行使。他債權人代位行使此抗辯權後，已生抗辯之效力，債務人得拒絕向債權人為給付，自無債務人再拋棄時效利益而使債權人依然可向債務人為請求之情形可言（最高法院99年台上字第1107號判決意旨）。又按抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。且此5年性質上屬除斥期間，並無中斷或不完成之問題，權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅，不因尚在訴訟中或債權人已得勝訴判決而受影響（最高法院53年台上字第1391號判例、85年度台上字第646號判決、89年度台上字第1476號判決意旨參照）。

⒊上訴人主張系爭第1順位抵押權所擔保之債權已逾民法第125條規定之一般請求權時效，伊已代位蔡壽春對被上訴人為時效抗辯，則依民法第880條規定，其從屬之抵押權亦已消滅等語。惟為被上訴人所否認，並抗辯蔡壽春欲償還伊債務，顯見其已拋棄時效利益，故蔡壽春與伊間之民法第880條5年抵押權消滅時效即無起算之可能，系爭第1 順位抵押權並未消滅。且無從確認蔡壽春有積欠上訴人1,580萬之債務。縱認上訴人對蔡壽春之債權存在，上訴人仍於時效完成後22年才開始進行，該債權顯因時效完成而消滅，從而上訴人並未具備民法第242條代位權中債權人身分之要件云云。查，

⑴本件係由江煌隆出名借款開立本票，並由蔡壽春提供系爭土地為擔保向上訴人借款，設定系爭第2順位抵押權，業據上訴人提出所有權狀44紙、書據、本票、借據及切結書各1紙為證（見原審卷㈡第13-39頁），是以上訴人對江煌隆確有債權關係，因而設定系爭第2順位抵押權，應堪認定。另兩造均持有系爭如附表編號1-44各筆土地之所有權狀，係因蔡壽春之弟蔡森南（已死亡），為了要向上訴人借錢1,000萬元，所以以土地所有權狀遺失為名（實則原所有權狀已由蔡壽春交付被上訴人作為債權600萬元之擔保），代蔡壽春再向地政機關申請補發，蔡壽春提供土地設定1千萬元抵押權，蔡森南並代蔡壽春在上開切結書及借據上簽名，亦據蔡壽春證述在卷（見原審卷㈠第221頁反面、第222頁正、反面），參以上訴人所持有之所有權狀其發狀日期為79年6月1日，被上訴人持有之所有權狀，其發狀日則為65年6月，及上訴人自稱：（所有權狀）係80年登記抵押權時拿到的等語（見同上卷第220頁反面），蔡壽春證稱其弟蔡森南代向地政機關申請補發系爭土地之所有權狀（即上訴人持有之系爭所有權狀44紙），應非子虛。益見蔡壽春之弟蔡森南確有向上訴人借款，系爭土地作擔保所設定予上訴人之系爭第2順位抵押權，均由蔡壽春授權其弟蔡森南處理，系爭借據及切結書上之「蔡壽春」簽名並非蔡壽春所親簽，所有貸款及設定抵押權之情，亦非蔡壽春所親自處理，加以時隔數十年，貸款及設定抵押權之各項細節，蔡壽春可能遺忘，亦屬人之常情，則蔡壽春證稱：「（原審卷㈡第39頁切結書）我應沒有簽這種名字」，對於何時申請權狀補發等情，答稱：「我忘記了，不是我去申請的」，亦無不合，上訴人自不得執此全盤推翻蔡壽春之證述。另蔡壽春固證稱：「（問：沒有你同意為何會設定（系爭第2順位抵押權？）我也不知道」，惟蔡壽春隨即補稱「我弟弟跟我說他是借1千萬，也是設定1千萬」，益見蔡壽春確有同意以系爭不動產作為擔保，設定第2順位抵押權予上訴人。被上訴人抗辯借款人係蔡森南；蔡壽春是否同意提供土地設定第2順位最高限額抵押權，江煌隆收到現金後有無交付給蔡壽春，均無從遽以認定上訴人對於蔡壽春有債權存在。又伊既已持有系爭土地所有權狀，上訴人不可能持有系爭土地所有權狀44紙，因此被上訴人與蔡壽春間之系爭第1順位抵押權所擔保債權不存在。又蔡壽春對於如無所有人同意為何會作抵押權設定乙節，答稱「我不知道」，足見蔡壽春無同意設定第2順位抵押權云云，不足採取。又消滅時效於我國立法例係採抗辯權發生主義，亦即時效完成後，請求權並未消滅，僅使債務人取得拒絕給付之抗辯權而已。縱上訴人對蔡壽春之債權於時效完成後22年始行始代位權，該債權並未因時效完成而消滅，且未經蔡壽春時效抗辯，從而上訴人仍具備民法第242條代位權中債權人地位。被上訴人抗辯上訴人對蔡壽春之債權於時效完成後22年才開始進行，該債權顯因時效完成而消滅，從而上訴人並未具代位債權人身分，不得代位云云，不足採取。

⑵依不爭執事項㈣、㈤所示，上訴人向原審法院聲請以103年度司執字第96271號對系爭不動產強制執行，經特別變賣程序後之減價拍賣，無人應買，上訴人全部未受償，足見債務人蔡壽春負遲延責任，且陷於資力不足之情形，上訴人有行使代位權以保全債權之必要。再蔡壽春雖於104年8月19日，書立如原審法院卷㈠第228頁之聲明書，承認其積欠被上訴人系爭第1順位抵押權擔保之債務，並表示不為時效抗辯。然依不爭執事項㈠所示，被上訴人之系爭第1順位抵押權於73年2月21日設定登記，擔保被上訴人之債權600萬元，權利存續期間自73年2月20日起至78年2月20日止，該抵押債權已罹於時效，債務人蔡壽春怠於行使時效抗辯權，上訴人於104年6月5日提起本件訴訟代位蔡壽春對被上訴人為時效抗辯，有起訴狀可按（見原審卷㈠第5-8頁），已生抗辯效力後，蔡壽春始於104年8月19書立上開聲明書，並於原審104年8月25日言詞辯論時證稱對被上訴人要清償，不主張時效抗辯（見同上卷第222頁正面）。依上開最高法院99年台上字第1107號判決意旨，蔡壽春自無時效利益可得拋棄。又依民法第880條規定，被上訴人之系爭第1順位抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，已如上述，且被上訴人於消滅時效完成後，5年間即88年2月20日至98年2月19日期間不實行其抵押權，系爭第1順位抵押權消滅，應堪認定。從而債務人蔡壽春卻不請求被上訴人塗銷該抵押權，顯怠於行使權利，上訴人自得代位蔡壽春請求被上訴人塗銷系爭第1順位抵押權登記。

七、綜上所述，上訴人依民法第242條、第880條之規定，請求被上訴人將如附表所示57筆土地之第1順位抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分（確認抵押債權600萬元不存在部分），原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段、判決如主文。

【附註】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。┌────────────────────────────────┐│附表： │├──┬─────────────────┬─┬────┬────┤│ │ 土 地 坐 落 │地│面 積│ ││編號├───┬────┬────┬───┤ ├────┤權利範圍││ │縣 市│鄉鎮市區│ 段 │地號 │目│平方公尺│ │├──┼───┼────┼────┼───┼─┼────┼────┤│ │臺南市│ ○○區 │ ○○段 │000 │田│2274.90 │12分之1 ││001 ├───┴────┴────┴───┴─┴────┴────┤│ │重測前：○○○段000地號 │├──┼───┬────┬────┬───┬─┬────┬────┤│ │臺南市│ ○○區 │ ○○段 │000 │田│1541.70 │12分之1 ││002 ├───┴────┴────┴───┴─┴────┴────┤│ │重測前：○○○段000-0地號 │├──┼───┬────┬────┬───┬─┬────┬────┤│ │臺南市│ ○○區 │ ○○段 │000 │田│78.77 │12分之1 ││003 ├───┴────┴────┴───┴─┴────┴────┤│ │重測前：○○○段000-0地號 │├──┼───┬────┬────┬───┬─┬────┬────┤│ │臺南市│ ○○區 │ ○○段 │000 │田│110.23 │4分之1 ││004 ├───┴────┴────┴───┴─┴────┴────┤│ │重測前：○○○段000-0地號 │├──┼───┬────┬────┬───┬─┬────┬────┤│ │臺南市│ ○○區 │ ○○段 │000 │田│3739.76 │12分之1 ││005 ├───┴────┴────┴───┴─┴────┴────┤│ │重測前：○○○段000-00地號 │├──┼───┬────┬────┬───┬─┬────┬────┤│ │臺南市│ ○○區 │ ○○段 │0000 │旱│312.48 │4分之1 ││006 ├───┴────┴────┴───┴─┴────┴────┤│ │重測前：○○○段000-00地號 │├──┼───┬────┬────┬───┬─┬────┬────┤│ │臺南市│ ○○區 │ ○○段 │0000 │水│458.65 │4分之1 ││007 ├───┴────┴────┴───┴─┴────┴────┤│ │重測前：○○○段000-00地號 │├──┼───┬────┬────┬───┬─┬────┬────┤│ │臺南市│ ○○區 │ ○○段 │000 │水│266.27 │12分之1 ││008 ├───┴────┴────┴───┴─┴────┴────┤│ │重測前：○○○段000-00地號 │├──┼───┬────┬────┬───┬─┬────┬────┤│ │臺南市│ ○○區 │ ○○段 │000 │田│2616.06 │12分之1 ││009 ├───┴────┴────┴───┴─┴────┴────┤│ │重測前：○○○段000-00地號 │├──┼───┬────┬────┬───┬─┬────┬────┤│ │臺南市│ ○○區 │ ○○段 │000 │水│96.80 │12分之1 ││010 ├───┴────┴────┴───┴─┴────┴────┤│ │重測前：○○○段000-00地號 │├──┼───┬────┬────┬───┬─┬────┬────┤│ │臺南市│ ○○區 │ ○○段 │000 │田│197.48 │12分之1 ││011 ├───┴────┴────┴───┴─┴────┴────┤│ │重測前：○○○段000-00地號 │├──┼───┬────┬────┬───┬─┬────┬────┤│ │臺南市│ ○○區 │ ○○段 │000 │田│35.76 │12分之1 ││012 ├───┴────┴────┴───┴─┴────┴────┤│ │重測前：○○○段000-00地號 │├──┼───┬────┬────┬───┬─┬────┬────┤│ │臺南市│ ○○區 │ ○○段 │000 │水│70.73 │12分之1 ││013 ├───┴────┴────┴───┴─┴────┴────┤│ │重測前：○○○段000-00地號 │├──┼───┬────┬────┬───┬─┬────┬────┤│ │臺南市│ ○○區 │ ○○段 │000 │田│27.54 │12分之1 ││014 ├───┴────┴────┴───┴─┴────┴────┤│ │重測前：○○○段000-00地號 │├──┼───┬────┬────┬───┬─┬────┬────┤│ │臺南市│ ○○區 │ ○○段 │000 │水│119.86 │12分之1 ││015 ├───┴────┴────┴───┴─┴────┴────┤│ │重測前：○○○段000-00地號 │├──┼───┬────┬────┬───┬─┬────┬────┤│ │臺南市│ ○○區 │ ○○段 │000 │水│102.74 │12分之1 ││016 ├───┴────┴────┴───┴─┴────┴────┤│ │重測前：○○○段000-00地號 │├──┼───┬────┬────┬───┬─┬────┬────┤│ │臺南市│ ○○區 │ ○○段 │000 │田│84.25 │12分之1 ││017 ├───┴────┴────┴───┴─┴────┴────┤│ │重測前：○○○段000-00地號 │├──┼───┬────┬────┬───┬─┬────┬────┤│ │臺南市│ ○○區 │ ○○段 │000 │水│66.32 │12分之1 ││018 ├───┴────┴────┴───┴─┴────┴────┤│ │重測前：○○○段000-00地號 │├──┼───┬────┬────┬───┬─┬────┬────┤│ │臺南市│ ○○區 │ ○○段 │000 │田│192.93 │12分之1 ││019 ├───┴────┴────┴───┴─┴────┴────┤│ │重測前：○○○段000-00地號 │├──┼───┬────┬────┬───┬─┬────┬────┤│ │臺南市│ ○○區 │ ○○段 │000 │田│54.20 │12分之1 ││020 ├───┴────┴────┴───┴─┴────┴────┤│ │重測前：○○○段000-00地號 │├──┼───┬────┬────┬───┬─┬────┬────┤│ │臺南市│ ○○區 │ ○○段 │000 │田│17.18 │12分之1 ││021 ├───┴────┴────┴───┴─┴────┴────┤│ │重測前：○○○段000-00地號 │├──┼───┬────┬────┬───┬─┬────┬────┤│ │臺南市│ ○○區 │ ○○段 │000 │水│54.93 │12分之1 ││022 ├───┴────┴────┴───┴─┴────┴────┤│ │重測前：○○○段000-00地號 │├──┼───┬────┬────┬───┬─┬────┬────┤│ │臺南市│ ○○區 │ ○○段 │000 │田│1943.94 │12分之1 ││023 ├───┴────┴────┴───┴─┴────┴────┤│ │重測前：○○○段000-00地號 │├──┼───┬────┬────┬───┬─┬────┬────┤│ │臺南市│ ○○區 │ ○○段 │0000 │旱│390.00 │4分之1 ││024 ├───┴────┴────┴───┴─┴────┴────┤│ │重測前：○○○段000-00地號 │├──┼───┬────┬────┬───┬─┬────┬────┤│ │臺南市│ ○○區 │ ○○段 │000 │林│807.85 │12分之1 ││025 ├───┴────┴────┴───┴─┴────┴────┤│ │重測前：○○○段000-00地號 │├──┼───┬────┬────┬───┬─┬────┬────┤│ │臺南市│ ○○區 │ ○○段 │000 │田│8062.37 │12分之1 ││026 ├───┴────┴────┴───┴─┴────┴────┤│ │重測前：○○○段000-00地號 │├──┼───┬────┬────┬───┬─┬────┬────┤│ │臺南市│ ○○區 │ ○○段 │000 │田│1240.27 │12分之1 ││027 ├───┴────┴────┴───┴─┴────┴────┤│ │重測前：○○○段000-00地號 │├──┼───┬────┬────┬───┬─┬────┬────┤│ │臺南市│ ○○區 │ ○○段 │000 │林│541.94 │12分之1 ││028 ├───┴────┴────┴───┴─┴────┴────┤│ │重測前：○○○段000-00地號 │├──┼───┬────┬────┬───┬─┬────┬────┤│ │臺南市│ ○○區 │ ○○段 │000 │林│302.28 │12分之1 ││029 ├───┴────┴────┴───┴─┴────┴────┤│ │重測前：○○○段000-00地號 │├──┼───┬────┬────┬───┬─┬────┬────┤│ │臺南市│ ○○區 │ ○○段 │000 │田│57.95 │12分之1 ││030 ├───┴────┴────┴───┴─┴────┴────┤│ │重測前：○○○段000-00地號 │├──┼───┬────┬────┬───┬─┬────┬────┤│ │臺南市│ ○○區 │ ○○段 │000 │田│397.52 │12分之1 ││031 ├───┴────┴────┴───┴─┴────┴────┤│ │重測前：○○○段000-00地號 │├──┼───┬────┬────┬───┬─┬────┬────┤│ │臺南市│ ○○區 │ ○○段 │000 │林│36.53 │12分之1 ││032 ├───┴────┴────┴───┴─┴────┴────┤│ │重測前：○○○段000-00地號 │├──┼───┬────┬────┬───┬─┬────┬────┤│ │臺南市│ ○○區 │ ○○段 │0000 │林│73.46 │4分之1 ││033 ├───┴────┴────┴───┴─┴────┴────┤│ │重測前：○○○段000-00地號 │├──┼───┬────┬────┬───┬─┬────┬────┤│ │臺南市│ ○○區 │ ○○段 │0000 │林│107.01 │4分之1 ││034 ├───┴────┴────┴───┴─┴────┴────┤│ │重測前：○○○段000-00地號 │├──┼───┬────┬────┬───┬─┬────┬────┤│ │臺南市│ ○○區 │ ○○段 │0000 │林│497.00 │4分之1 ││035 ├───┴────┴────┴───┴─┴────┴────┤│ │重測前：○○○段000-00地號 │├──┼───┬────┬────┬───┬─┬────┬────┤│ │臺南市│ ○○區 │ ○○段 │0000 │旱│395.17 │4分之1 ││036 ├───┴────┴────┴───┴─┴────┴────┤│ │重測前：○○○段000-00地號 │├──┼───┬────┬────┬───┬─┬────┬────┤│ │臺南市│ ○○區 │ ○○段 │0000 │田│109.15 │12分之1 ││037 ├───┴────┴────┴───┴─┴────┴────┤│ │重測前：○○○段000-00地號 │├──┼───┬────┬────┬───┬─┬────┬────┤│ │臺南市│ ○○區 │ ○○段 │000 │林│474.26 │12分之1 ││038 ├───┴────┴────┴───┴─┴────┴────┤│ │重測前：○○○段000-00地號 │├──┼───┬────┬────┬───┬─┬────┬────┤│ │臺南市│ ○○區 │ ○○段 │0000 │林│256.76 │4之1 ││039 ├───┴────┴────┴───┴─┴────┴────┤│ │重測前：○○○段000-00地號 │├──┼───┬────┬────┬───┬─┬────┬────┤│ │臺南市│ ○○區 │ ○○段 │000 │林│29.47 │12之1 ││040 ├───┴────┴────┴───┴─┴────┴────┤│ │重測前：○○○段000-00地號 │├──┼───┬────┬────┬───┬─┬────┬────┤│ │臺南市│ ○○區 │ ○○段 │000 │田│21.80 │12之1 ││041 ├───┴────┴────┴───┴─┴────┴────┤│ │重測前：○○○段000-000地號 │├──┼───┬────┬────┬───┬─┬────┬────┤│ │臺南市│ ○○區 │ ○○段 │000 │水│17.76 │12之1 ││042 ├───┴────┴────┴───┴─┴────┴────┤│ │重測前：○○○段000-000地號 │├──┼───┬────┬────┬───┬─┬────┬────┤│ │臺南市│ ○○區 │ ○○段 │000 │田│4.57 │12之1 ││043 ├───┴────┴────┴───┴─┴────┴────┤│ │重測前：○○○段000-000地號 │├──┼───┬────┬────┬───┬─┬────┬────┤│ │臺南市│ ○○區 │ ○○段 │000 │林│37.27 │12之1 ││044 ├───┴────┴────┴───┴─┴────┴────┤│ │重測前：○○○段000-000地號 │├──┼───┬────┬────┬───┬─┬────┬────┤│045 │臺南市│ ○○區 │ ○○段 │000-0 │田│790.19 │12分之1 │├──┼───┼────┼────┼───┼─┼────┼────┤│046 │臺南市│ ○○區 │ ○○段 │000-0 │林│23.99 │12分之1 │├──┼───┼────┼────┼───┼─┼────┼────┤│047 │臺南市│ ○○區 │ ○○段 │000-0 │林│87.33 │12分之1 │├──┼───┼────┼────┼───┼─┼────┼────┤│048 │臺南市│ ○○區 │ ○○段 │000-0 │田│167.05 │12分之1 │├──┼───┼────┼────┼───┼─┼────┼────┤│049 │臺南市│ ○○區 │ ○○段 │000-0 │田│256.58 │12分之1 │├──┼───┼────┼────┼───┼─┼────┼────┤│050 │臺南市│ ○○區 │ ○○段 │000-0 │水│83.36 │12分之1 │├──┼───┼────┼────┼───┼─┼────┼────┤│051 │臺南市│ ○○區 │ ○○段 │000-0 │田│2.15 │12分之1 │├──┼───┼────┼────┼───┼─┼────┼────┤│052 │臺南市│ ○○區 │ ○○段 │000-0 │田│2.16 │12分之1 │├──┼───┼────┼────┼───┼─┼────┼────┤│053 │臺南市│ ○○區 │ ○○段 │000-0 │水│162.02 │12分之1 │├──┼───┼────┼────┼───┼─┼────┼────┤│054 │臺南市│ ○○區 │ ○○段 │000-0 │田│45.12 │12分之1 │├──┼───┼────┼────┼───┼─┼────┼────┤│055 │臺南市│ ○○區 │ ○○段 │000-0 │水│143.61 │12分之1 │├──┼───┼────┼────┼───┼─┼────┼────┤│056 │臺南市│ ○○區 │ ○○段 │000-0 │田│541.91 │12分之1 │├──┼───┼────┼────┼───┼─┼────┼────┤│057 │臺南市│ ○○區 │ ○○段 │000-0 │田│29.59 │12分之1 │└──┴───┴────┴────┴───┴─┴────┴────┘