臺灣高等法院 臺南分院105年度抗字第75號

臺灣高等法院臺南分院民事裁定　　　　　 105年度抗字第75號

抗告人

谷王食品工業股份有限公司

法定代理人

高光林

代理人

林德昇 律師

相對人

雲林縣水林鄉農會

法定代理人

許西慶

上列抗告人因相對人即債權人雲林縣水林鄉農會與債務人陳炳炎(即陳順銓、陳仲堅之限定繼承人)等三人間請求清償債務強制執行事件，對於中華民國105年3月2日臺灣雲林地方法院所為裁定（103年度司執字第31658號），提起抗告。

主文

理由

一、抗告意旨略以：伊與抵押債務人陳仲堅經營之正味行有業務上往來，民國（下同）81年8月14日債務人陳仲堅提供不動產設定抵押是為擔保與伊業務上往來之貨款債權而非借款，故並無借據，惟經伊找尋相關之出貨單、對帳單及估價單，截至81年12月3日，伊尚有應收貨款169萬6,616元未收，上述單據即為伊抵押債權之證明文件，伊願縮減參與分配之數額，原裁定駁回伊發款之聲請，尚有未合。爰請求廢棄原裁定，並准予參與分配、發款。

二、按有執行名義之債權人聲明參與分配時，應提出該執行名義之證明文件。依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權是否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配。強制執行法第34條第1、2項明文定之。且依強制執行法第6條第1項第5款、第4條第1項第5款規定，抵押權人聲請強制執行，應提出債權及抵押權之證明文件及裁定正本。該條款所稱之「債權及抵押權之證明文件」，執行法院仍應為形式上之審查，所謂債權之證明文件，係指借據、票據（支票或本票等）、債權憑證等足資證明債權存在之文書，所謂抵押權之證明文件，係指抵押權設定契約書、土地或建物登記簿謄本或他項權利證明書等。對於標的物有擔保物權之參與分配人既同為執行債權人，其所應提出之「權利證明文件」，自應為相同之解釋，即須併為提出債權及抵押權之證明文件。

三、經查：

（一）原審法院駁回抗告人發款之聲請，乃以抗告人為本件執行標的不動產之第二順位抵押權人，嗣該不動產拍定後，由原審法院依該抵押權登記所擔保之金額250萬元列入分配，抗告人得分配226萬2,548元，經雲林地院民事執行處105年2月20日函通知應於7日內提出抵押權設定契約書正本、他項權利證明書正本、債權證明文件正本等。惟抗告人僅提出他項權利證明書及土地抵押權設定契約書，並未提出債權之證明文件，原審法院乃駁回其發款之聲請。

（二）依抗告人所提出之土地抵押權設定契約書及其他約定履行事項所載，抗告人之第二順位抵押權係普通抵押權，擔保債務人陳仲堅對抗告人借款，而抗告人於抗告程序所提出陳連益、陳順銓等人簽收之估價單、對帳單及估價單（見本院卷第15至34頁），是否足為抗告人與抵押債務人陳仲堅經營之正味行業務上往來之貨款證明？又抗告人之抵押權所擔保之範圍是否包含抗告人所稱之貨款？該貨款是否有轉為借款之情事？另抗告人所提出之出貨單、對帳單及估價單上之非抵押債務人陳仲堅之簽名，究係以自己之名義或陳仲堅之代理人或受僱人之名義而為簽名，均有疑義。原裁定就前述情形未詳加審究，遽認抗告人未提出債權之證明文件，而駁回抗告人發款之聲請，尚嫌速斷。抗告意旨，指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由。又前述情事由原審法院為調查審認較為適宜，爰將原裁定廢棄，發回原審法院另為妥適之處理。

四、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條，裁定如主文。

【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。