臺灣高等法院 臺南分院105年度重上字第12號

• 裁判案由: 清償債務
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 106 年 08 月 15 日
• 法官: 高明發、莊俊華、李杭倫
• 法定代理人: 王守玄
• 上訴人: 嘉天下營造有限公司法人
• 被上訴人: 吳玉山

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　 105年度重上字第12號上　訴　人　嘉天下營造有限公司
法定代理人　王守玄
訴訟代理人　何國榮律師
被上訴人　　吳玉山
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國104年12
月31日臺灣臺南地方法院第一審判決（104年度重訴字第3號），提起上訴，本院於106年8月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人前以臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）100年度中簡字第1433、1471號民事判決為執行名義
，向臺中地院民事執行處聲請對債務人即訴外人全富工程有限公司（下稱全富公司）之財產強制執行，經該院100年度
司執字第90838號執行無結果。嗣被上訴人起訴請求確認全
富公司對上訴人有新臺幣（下同）807萬9,746元之工程款債權（下稱系爭債權）存在，經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）101年度重上字第99號（下稱前案）民事判決
確認全富公司對上訴人有807萬9,746元債權存在，並經最高法院103年度台上字第1669號民事裁定駁回上訴確定在案（
下稱前案確定判決），被上訴人旋即向臺中地院民事執行處聲請強制執行，該院於民國103年10月14日以中院東民執103司執午字第112733號執行命令，將債務人全富公司對上訴人之工程款債權在807萬9,746元範圍內移轉於被上訴人，上訴人業已收受該執行命令，且未於10日內提出書狀向執行法院聲明異議，依法被上訴人即得請求上訴人給付807萬9,746元，然上訴人公司迄未給付被上訴人，爰依債權移轉之法律關係，請求上訴人給付被上訴人807萬9,746元，及自103年12
月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。原審判
決被上訴人勝訴，並無不當，並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：
㈠上訴人以850萬6,746元標得訴外人南投縣政府公開之「信義鄉梅子農場野溪護舉工程」（下稱系爭工程），上訴人嗣將系爭工程發包予全富公司施作，並訂立承攬合約書（下稱系爭契約）。系爭工程雖已施作完成，惟南投縣政府尚未將工程款撥付予上訴人領取，則依全富公司與上訴人所簽訂之系爭契約第6條約定，本工程尚未獲得南投縣政府撥付計價款
，全富公司不得向上訴人請領計價，是被上訴人移轉取得全富公司對上訴人之系爭債權，依民法第299條第1項規定，當亦尚不得主張請求。
㈡另全富公司承攬系爭工程後再發包予黃淵祚代理之綜誼國際貿易有限公司（下稱綜誼公司），而全富公司尚積欠黃淵祚533萬2,148元之工程款債權尚未清償，依系爭契約第6條第3項約定，上訴人得暫緩付款予全富公司，被上訴人自亦尚不得主張請求。
㈢上訴人將系爭工程發包予全富公司後，因系爭工程需混凝土材料而向賜泰預拌混凝土股份有限公司（下稱賜泰公司）、元太和石業股份有限公司（下稱元太和公司）購買，惟全富公司積欠其等貨款，賜泰公司、元太和公司竟於99年間轉向上訴人請求給付混凝土貨款，上訴人為使工程順利進行，乃與全富公司協調並同意為全富公司代墊貨款，而使賜泰公司經由臺灣南投地方法院（下稱南投地院）100年度司執字第
494號強制執行事件取得本屬上訴人之150萬9,354元款項完
畢，復使元太和公司經由臺中地院100年度司執字第10884號強制執行事件取得本屬上訴人之22萬6,083元，上訴人就上
開代墊款項業已向全富公司為抵銷之意思表示，且上訴人於本件訴訟所主張抵銷之上開二筆款項並未經前案確定判決所判斷，是該二筆款項要無既判力之拘束。再者，上訴人係於103年9月7日以該二筆款項向全富公司為抵銷系爭債權之意
思表示，故主張抵銷之時間，係在前案確定判決事實審言詞辦論終結後所生之事實，則依最高法院39年台上字第214號
判例要旨，並不受其既判力之拘束。
㈣上訴人之所以無法向南投縣政府領取承攬之工程款，乃係因全富公司積欠被上訴人之支票債務未清償，故被上訴人向南投地院聲請扣押該工程款，則上開工程款遭扣押，全然係因全富公司之緣故，並非因上訴人個人之因素，被上訴人既受讓取得全富公司對上訴人之系爭債權，自應承受全富公司之可歸責事由，上訴人不應負給付遲延之責任，被上訴人不得請求給付遲延利息。
㈤系爭工程經南投縣政府驗收結果，以逾期罰款扣除32萬1,365元，應可歸責於全富公司，伊得以該扣款向全富公司主張
抵銷。
㈥上訴聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人在第一審之訴駁回。三、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人與全富公司間請求給付票款事件，經臺中地院以100年度中簡字第1433、1471號民事判決（下稱系爭給付票款
判決），認定全富公司應給付被上訴人863萬5,000元及法定利息。被上訴人即以上開確定判決為執行名義，向臺中地院民事執行處聲請對全富公司之財產強制執行，經該院100年
度司執字第90838號執行無結果。
㈡被上訴人曾對上訴人提起確認全富公司與上訴人間債權存在之訴，經臺中高分院以101年度重上字第99號判決確認全富
公司對上訴人有807萬9,746元債權存在；復經最高法院103
年度台上字第1669號裁定駁回上訴確定在案。
㈢被上訴人因給付票款事件對全富公司聲請強制執行，經臺中地院以103年10月14日中院東民執103司執午字第112733號執行命令，將全富公司對上訴人之系爭債權，在807萬9,746元範圍內移轉給被上訴人。
㈣上訴人向訴外人南投縣政府承攬「信義鄉梅子農場野溪護舉工程」，工程契約金額為850萬6,746元，嗣經上訴人轉包予全富公司施作，並訂立承攬合約書，全富公司嗣再發包小包給訴外人黃淵祚。
㈤系爭契約第6條第1項約定：「配合業主估驗完成同步領款，在本工程未獲得業主撥付計價款前，乙方（即全富公司，下同）均不得向甲方（即上訴人，下同）要求請領計價。」第2項約定：「甲方於收受業主給付後，扣除代墊及相關管理
費用三日內依乙方提出估驗請款明細表及進項發票審查核實後給付。」第3項約定：「乙方有下列情形之一者，甲方得
暫停給付款項至情形消滅為止。……B.因本工程而發生應由乙方負責賠償損害之事由。……D.未能確實執行或違反甲方與業主之合約規定。E.對其他分包廠商應賠償而未履行者。F.積欠小包或工資、材料款等款項，尚未清償者。」
㈥系爭工程已完工，經南投縣政府驗收完畢，辦理工程結算金額為840萬2,143元，扣除逾期罰款32萬1,365元。
㈦南投地院於100年12月13日以投院平100司執全和字第249號
執行命令，將上訴人對南投縣政府之系爭工程的工程款債權，於807萬9,746元及執行費6萬4,638元之範圍內，予以扣押。
㈧南投地院於100年2月25日以投院平100司執謙字第494號執行命令，命訴外人賜泰公司收取上訴人對南投縣政府之工程款債權150萬9,354元，並已受償；又臺中地院於100年2月10日以中院彥民執100司執善字第10884號執行命令，命訴外人元太和公司收取上訴人對訴外人臺中市環保局之工程款債權22萬4,406元，及對合作金庫銀行股份有限公司進化分公司之
存款債權1,677元，共22萬6,083元，並已受償。
四、兩造爭執事項：
㈠上訴人本件所為抗辯，是否均受前案確定判決即臺中高分院101年度重上字第99號確定判決之既判力遮斷效或爭點效所
拘束，而不得再行主張？
㈡上訴人是否得依系爭契約第6條主張工程款給付條件尚未成
就，拒絕給付？
㈢賜泰公司、元太和公司對上訴人執行受償之150萬9,354元、22萬6,083元，是否係上訴人為全富公司代墊之貨款，而對
全富公司取得債權？若是，上訴人是否得據此主張抵銷？
㈣南投縣政府對系爭工程以逾期罰款扣除32萬1,365元，上訴
人得否主張抵銷？
㈤被上訴人請求上訴人給付807萬9,746元及遲延利息，是否有理由？
五、本院得心證之理由：
㈠關於前案確定判決即臺中高分院101年度重上字第99號確定
判決對於本件有無既判力遮斷效或爭點效部分：
⒈按民事訴訟法第400條第1項所稱既判力之客觀範圍，不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之。是為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之認定，亦即當事人於既判力基準時點前得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，因該既判力之遮斷效（失權效或排除效）而不得再為與確定判決意旨相反之主
張，此乃法院應以「既判事項為基礎處理新訴」及「禁止矛盾」之既判力積極的作用，以杜當事人就法院據以為判斷訴訟標的權利或法律關係存否之基礎資料，再次要求法院另行確定或重新評價，俾免該既判力因而失其意義（最高法院96年度台上字第1629號判決意旨參照）。又按扺銷雖使雙方債務溯及最初得為抵銷時消滅，惟雙方互負得為抵銷之債務，並非當然發生抵銷之效力，必一方對於他方為抵銷之意思表示而後雙方之債務乃歸消滅，此觀民法第335條第1項規定自明。故被告對於原告有得為抵銷之債權，而在言詞辯論終結前未主張抵銷，迨其敗訴判決確定後表示抵銷之意思者，其消滅債權人請求之事由，不得謂非發生在該訴訟言詞辯論終結之後。從而，原告對於被告提起確認債權存在或給付之訴，縱獲勝訴判決確定，惟被告如於判決確定後始以其對於原告之債權主張抵銷者，自仍得本於該項事由，於新訴訟中為與確定判決意旨相反之主張（最高法院94年度台上字第2176號判決意旨）。
⒉經查：本件被上訴人於前案以上訴人為被告起訴請求確認上訴人與全富公司間有系爭債權存在，經上訴人於前案辯稱伊對全富公司有借貸及票款請求權811萬8,461元（含代全富公司墊付予賜泰公司混凝土貨款債權）得用以抵銷全富公司關於系爭工程之工程款云云，為前案確定判決所不採，並判決確認全富公司對上訴人有系爭債權存在，有前案確定判決附卷可參（見原審促字卷）。被上訴人因此主張：上訴人應受前案確定判決既判力之遮斷效所拘束，與訴訟標的即系爭債權存在與否相關之攻擊防禦方法，於本院均不得為相反判斷云云。惟查：上訴人於本件所提出①本工程尚未獲得南投縣政府撥付計價款，被上訴人移轉取得全富公司對上訴人之系爭債權，亦不得向上訴人請領計價；②全富公司尚積欠黃淵祚533萬2,148元之工程款，上訴人得暫緩付款予全富公司；③上訴人為全富公司代墊予元太和公司之22萬6,083元款項，並已向全富公司為抵銷
之意思表示；④因全富公司逾期完工，致上訴人遭南投縣政府扣除逾期罰款，伊得向全富公司請求損害賠償，爰以該部分損害賠償額抵銷等主張，而前案確定判決係確認判決並非給付判決，僅就系爭債權「是否存在」予以確認，並未就系爭債權「得否行使」予以審理、判斷，關於上開①②部分債權「得否行使」之攻擊防禦方法，上訴人自無不得於本件訴訟提出之理，是上訴人於本件所提出之系爭工程款給付條件尚未成就之爭點，自不受前案確定判決既判力遮斷效所及。另關於上開③④債權之抵銷抗辯，均係於本件訴訟繫屬中方行提出，既係於前案確定判決事實審言詞辯論終結後所為，自不受前案確定判決既判力遮斷效所及，被上訴人主張上訴人於此①－④部分所為抗辯均應受前案確定判決既判力遮斷效所及，不得再行主張，尚有誤解。
⒊再按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力。民事訴訟法第400條第1、2項分別定有明文。又所謂既判力不僅關於其言詞辯論終
結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之（最高法院51年台上字第665號
民事判例要旨）。是為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之認定，亦即當事人於既判力基準時點前得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，因該既判力之遮斷效（失權效或排除效）而不得再為與確定判決意旨相反之主張，此乃法院應以「既判事項為基礎處理新訴」及「禁止矛盾」之既判力積極的作用，以杜當事人就法院據以為判斷訴訟標的權利或法律關係存否之基礎資料，再次要求法院另行確定或重新評價，俾免該既判力因而失其意義（最高法院96年度台上字第1629號民事裁判）。本件上訴人以其為全富公司代墊予賜泰公司150萬9,354元主張抵銷云云，並據提出南投地院100年
度司執字第494號執行命令（見原審卷一第73-74頁）、同意書（見原審卷一第79頁）、上訴人貸與全富公司款項支出明細表（見原審卷一第143頁）、前案民事判決、賜泰
公司公司基本資料（見原審卷二第37-40頁）、臺中地院
99年度促字第42943號支付命令、支付命令確定證明書（
見原審卷二第65-66頁）、臺中地院100年重訴字第448號
，101年3月8日言詞辯論筆錄影本1-2頁（見本院卷一第81-8 3頁）等件，復請求訊問證人曾仁浮、周駿凱為證，然姑不論上訴人所提該等證據均不足證明賜泰公司對全富公司有混凝土貨款之債權存在，及上訴人係為全富公司清償該筆貨款債務等情事（詳如后述），上訴人此部分抗辯，亦據上訴人於前案程序中主張：全富公司於施工期間，陸續以預支工程款、工程材料等代墊款名義向被上訴人借貸款項，被上訴人依約借貸811萬8,461元予全富公司，該借貸款項均已屆期，經被上訴人以函向全富公司主張抵銷後，全富公司尚欠被上訴人借貸餘額等語（見前案判決第2
頁，附於原審司促卷內），並經臺中高分院於判決理由中認定：「被上訴人（即本件上訴人，下同）倘確有借貸
811萬8,461元予全富公司，而全富公司就系爭工程得向被上訴人請求之工程款僅為808萬1,408元，顯然被上訴人已無須再給付工程款予全富公司，甚得依契約之約定，要求全富公司於工程驗收後五日內或最遲於100年1月31日前，就超過工程款之餘額，應無條件立即清償完畢，則依經驗法則，被上訴人對於南投地院99年11月4日以99年度司執
全字第334號所核發之扣押命令，不可能不於法定期間內
聲明異議，主張該債權人賜泰公司乃全富公司之下游廠商，賜泰公司與被上訴人並無任何關係。蓋當時全富公司係因未支付賜泰公司混凝土貨款，賜泰公司即逕向被上訴人請求給付，並聲請南投地院對其強制執行，該院並即以99年度司執全字第334號對被上訴人核發扣押命令，被上訴
人因未對該執行相關程序進行異議，致使賜泰公司得以向第三人南投縣政府取得工程款項完畢，就此被上訴人雖辯稱：當時系爭工程正進行完工驗收階段，經與全富公司協調，全富公司請求被上訴人先為其償還上開積欠賜泰公司之貨款，被上訴人為求工程順利完工驗收，始代全富公司『吞下』莫名遭賜泰公司指稱其為債務人之身分，因此未對上開執行程序進行異議云云，顯然與事實不合，亦與工程驗收之慣例不合」等語（見前案判決第5-6頁，附於原
審司促卷內），因而駁回上訴人該部分抵銷之主張，判決並已確定在案。據此，上訴人關於以其為全富公司代墊予賜泰公司150萬9,354元予以抵銷之主張，已經臺中高分院前案民事判決所裁判並確定在案，則依前揭說明，上訴人該部分抵銷之請求，其成立與否經裁判者，即有既判力，上訴人自不得再於本件再以該部分代墊款為抵銷之主張。㈡關於上訴人是否得依系爭契約第6條主張工程款給付條件尚
未成就，拒絕給付部分：
⒈關於南投縣政府尚未撥付計價款之抗辯部分：
按系爭契約第6條第1項約定：「配合業主估驗完成同步領款，在本工程未獲得業主撥付計價款前，乙方（即全富公司，下同）均不得向甲方（即上訴人）要求請領計價。」等語，其真意應係為避免上訴人因業主即南投縣政府遲延付款之不可歸責契約當事人因素而負遲延責任，故應於系爭工程完工而經南投縣政府驗收完畢並結算工程款後，上訴人取得請求業主給付工程款之法律上地位、狀態時，全富公司始得向上訴人請求給付工程款以清償系爭債權，易言之，若系爭工程已經業主即南投縣政府驗收完畢並結算工程款，上訴人取得請求南投縣政府給付工程款之法律上地位和狀態時，全富公司自得向上訴人請求給付工程款。而查系爭工程已完工，經南投縣政府驗收完畢，辦理工程結算金額840萬2,143元等情，為兩造所不爭執，則上訴人已處於得請求南投縣政府給付工程款之法律上地位，自難謂全富公司仍不得依契約向上訴人請求給付工程款。至於南投地院於100年12月13日以投院平100司執全和字第249
號執行命令，將上訴人對南投縣政府之系爭工程的工程款債權，於807萬9,746元及執行費6萬4,638元之範圍內，予以扣押，然此乃全富公司之債權人即被上訴人需透過對全富公司之債務人即上訴人執行程序分配取得工程款以實現債權的問題，仍屬被上訴人代位全富公司請求權之行使，上訴人執系爭契約第6條第1項抗辯全富公司仍不得行使系爭債權云云，委無可採。
⒉關於全富公司尚積欠小包黃淵祚工程款未清償之抗辯部分：
上訴人主張：全富公司尚積欠小包黃淵祚關於系爭工程部分款項等語，雖據提出臺中地院100年度訴字第799號民事判決（見原審卷一第61-72頁）、台中地院104年度易字第379、380號刑事被訴違反政府採購法案件之判決（見本院卷一第319-349頁）為證，惟查：
⑴細繹系爭契約第6條第3項約定：「乙方（即全富公司）有下列情形之一者，甲方（即上訴人）得暫停給付款項至情形消滅為止。……F.積欠小包或工資、材料款等款項，尚未清償者。」等語，足知該約定之目的在於全富公司應先行清償由其應負擔之系爭工程所生相關費用，（如給付小包工程款、工資或材料款等），待全富公司清償、結算完畢，方得向上訴人請求工程款，若屬全富公司已陷於無資力、無法對外清償上開債務之特別情形時，該債務之債權人自得依法請求，否則全富公司就系爭工程所生債務之債權人無法從該工程款取償，豈非容任上訴人得享有獲取工程款之利益，卻得免付工程款與全富公司之義務，而始終拒絕付款，難符事理之平。而本件由前案確定判決及前揭南投地院所發扣押命令等，足見全富公司已無資力清償債務，已甚明確。
⑵讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人。但與讓與人有不可分離之關係者，不在此限。債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。但法律另有規定者，不在此限。債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人。債務人於受通知時，對於讓與人有債權者，如其債權之清償期，先於所讓與之債權或同時屆至者，債務人得對於受讓人主張抵銷。民法第295條第1項、第297條第1項、第299條第1項、第2項分別定有明文。查
本件上訴人向南投縣政府承攬系爭工程，嗣經上訴人轉包予全富公司施作，全富公司嗣再發包小包給訴外人黃淵祚施作等情，固為兩造所不爭執，然依上訴人提出之承攬契約書（見本院卷二第33-49頁）可知，黃淵祚係
以綜誼公司之代理人名義與全富公司簽訂承攬契約，嗣綜誼公司並於106年2月22日將其對於全富公司之系爭工程款債權533萬2,148元讓與被上訴人，該債權讓與書除有綜誼公司之法定代理人謝國郎簽名用印外，並經黃淵祚簽名於上並通知全富公司有被上訴人提出之債權讓與書、存證信函附卷可稽（見本院卷二第111-113頁），
則依前開說明，本件被上訴人因受讓債權之法律關係，既取得綜誼公司及黃淵祚對全富公司關於系爭工程款之債權人地位，亦取得得向全富公司請求關於系爭工程得主張工程款之債權人地位，尚無上訴人辯稱：先使被上訴人向上訴人領取全富公司工程款債權之結果，將導致無法自全富公司取償之下游廠商，陷入完全求償無門之境地之情形發生之情事，且兩造亦不爭執全富公司將其向上訴人承攬之系爭工程全部轉包予黃淵祚經營之綜誼公司施作，則被上訴人受讓綜誼公司對於全富公司之系爭工程款債權後，系爭契約第6條第3項約定已無適用餘地，上訴人執以拒絕給付，並無理由。
㈢關於上訴人抵銷之主張：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，又同法第四百條第二項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任（最高法院88年度台上字第3398號民事裁判意旨參照）。
⒉上訴人主張其為全富公司代墊元太和公司混凝土貨款22萬6,083元部分：
⑴上訴人雖提出臺中地院100年2月10日中院彥民執100司
執善字第10884號執行命令（見原審卷一第75-78頁），主張元太和公司於臺中地院100年度司執字第10884號執行事件中已經收取上訴人對訴外人臺中市環保局之工程款債權22萬4,406元，及上訴人對合作金庫銀行股份有
限公司進化分公司之存款債權1,677元，合計收取金額
22萬6,083元等語，惟此僅足以證明元太和公司曾於上
開執行程序對上訴人執行受償22萬6,083元，尚不足證
明上訴人係為全富公司代墊貨款。
⑵上訴人又提出其與全富公司簽訂之同意書1紙為證（見
原審卷一第79頁），其上記載「甲方（指全富公司）於施作上開工程時，有因需用混凝土等材料而向元太和石業股份有限公司（簡稱：元太和公司）....購買混凝土等貨物，故甲方有積欠元太和公司....貨款。茲因甲方所欠上開二家廠商之貨款，前業得乙方（指本件上訴人）同意代墊承擔，乙方亦確實於民國100年2月間使元太和公司領款新台幣（以下同）二十二萬六千零八十三元，....則上開二筆款項甲方應即返還予乙方，亦即甲方對乙方負有立即償還上開二筆款項債務。為此，乙方於本同意書之簽立日向甲方表示上開二十二萬六千零八十三元、與....等二筆款項債務，與甲方因上開七件工程案件所得向乙方請領之工程款項相互抵銷以為清償，甲方亦同意抵銷。」等語，惟經證人即元太和公司負責人黃朝煌於本院證述：「（你是否知道嘉天下營造有限公司這家公司？）有，在99年6月9日有跟我們公司訂混凝土。（你所謂的嘉天下營造公司向元太和公司訂購混凝土，是嘉天下營造公司誰跟你們訂的？）聯絡人有兩個，一個是『周錦龍』主任、一個是現場的『林進寶』。（你怎麼會說周錦龍與林進寶是嘉天下營造公司的人？）因為他們去跟我們訂料是用這家公司，99年6月9日去訂料時先預付十萬元訂金，料出完後，又再付十萬元現金，之後就找不到人了。」等語（見本院卷一第355-360頁），並提供客戶帳款清單、統一發票、預拌混凝土
請款通知單、送貨單等件予本院審酌（見本院卷一第373-405頁），其中100年10月開立之統一發票金額為40萬2,500元，核與上訴人聲請本院向財政部中區國稅局埔
里稽徵所調閱元太和公司99-101年度營利事業所得稅申報之相關資料，其中經財政部中區國稅局埔里稽徵所以105年7月4日中區國稅埔里營所字第1050700976號書函
檢送元太和公司100至101年度營利事業所得稅結算申報資料「進銷項憑證明細資料表」記載相符（見本院卷一第253頁），再依證人提出之帳款清單、送貨單上記載
之「客戶名稱」亦均係「嘉天下營造」並非全富公司，統一發票上買受人抬頭亦為「嘉天下營造有限公司」，衡之一般交易常情，應認向元太和公司購買預拌混凝土者乃上訴人。而上訴人雖主張林進寶及周駿凱是上訴人發包予下游之廠商，並非上訴人之員工，無代上訴人向元太和公司訂貨之權利等語，並提出台中地院100年度
訴字第799號事件言詞辯論筆錄、台中高分院101年重上字第99號事件準備程序筆錄（見本院卷一第419-463頁
）及引用勞動部勞工保險局105年9月23日保費資字第10560312970號函檢送林進寶、周駿凱之勞工保險被保險
人投保資料表（見本院卷一第515-521頁）為證，然依
證人周駿凱於本院證述：「（元太和公司與賜泰預拌混凝土公司的混凝土購買契約是嘉天下營造有限公司，還是全富工程有限公司去向上開兩家混凝土公司購買的？）我記得的是嘉天下營造有限公司跟那兩家公司簽約購買。（請證人閱覽黃朝煌證述內容，黃朝煌證述內容是否正確？）是否有通過電話我已經沒有印象，這兩家混凝土公司是黃淵祚做完詢價之後，由嘉天下營造有限公司去跟他們簽合約。」等語（見本院卷二第400-401頁
），亦稱係由上訴人與元太和公司簽約。至於上訴人再提出統一發票14紙（見本院卷二第23-31頁），並主張
上訴人就系爭工程係帶工帶料發包予全富公司，系爭七件工程於99年底工程完工驗收，全富公司已依法開立統一發票予上訴人，上訴人並已依法於100年1月15日向主管機關申報營業稅完畢在案，上訴人並無向元太和公司或賜泰公司因系爭工程購買過混凝土云云，然觀上訴人提出由全富公司開立之統一發票，其上品名僅記載「工程款」1式，而未列載其項目，無從得知其細目，且該
發票亦僅足證明上訴人有支付工程款予全富公司，仍不足以推翻證人黃朝煌所述係上訴人向其訂購混凝土即已付貨款之事實，顯見全富公司並無積欠元太和公司貨款等情，洵足認定。
⑶上訴人雖又主張其係將系爭工程帶工帶料全數轉包給全富公司，關於元太和公司或賜泰公司之混凝土均非其所訂購云云，並舉證人曾仁浮、周駿凱及劉明宗為證，然查：
①依證人曾仁浮證稱：伊係與黃淵祚合夥參與系爭工程，黃淵祚告知上訴人是原得標廠商，原得標廠商與供料商有合約後，會授權伊去叫料來灌漿，所有公共工程一定要供貨商與得標廠商簽約，因為這有氯離子及抗壓試體品質保證的問題，所以有了合約供貨商才會出料，賜泰公司出貨到上訴人的工地，灌漿後收錢開上訴人的發票很正常等語（見本院卷二第390-399頁
），姑不論證人曾仁浮所述情節，均係有關向賜泰公司訂購混凝土之情形，與上訴人主張代墊元太和貨款部分之抵銷無關，且依證人證述可知，係與黃淵祚合夥承攬系爭工程，雖依黃淵祚指示向混凝土供貨商叫貨，然對於供貨商與上訴人間之合約關係不清楚，但認為上訴人係向賜泰公司買料等情，亦無法為上訴人有利之認定。
②另證人即上訴人工務經理劉明宗雖證稱：「簽約時我有在場，是全部帶工帶料轉包給全富公司，合約書裡面都有寫，詳細內容我記不住了；合約裡面約定帶工帶料，就表示所有材料都是由全富公司負責採購，照合約慣例是這樣子，嘉天下營造有限公司不用再去幫他採購混凝土了。」等語（見本院卷二第408頁），
及證人即全富公司系爭工程協調人員周駿凱於本院亦證述：「（你是否知道嘉天下營造有限公司有幫全富公司去代墊付款給全富公司的下游廠商？）有。（就你所知嘉天下營造有限公司有沒有幫全富公司代墊清償兩家混凝土公司的貨款？一家叫元太和石業股份有限公司、一家叫賜泰預拌混凝土公司。）我知道混凝土貨款全部由嘉天下營造有限公司給付。（嘉天下營造有限公司給付上開兩家混凝土貨款是不是幫全富公司所代墊的？）對。嘉天下營造有限公司與全富公司簽約，全富公司再把相關工程轉包給黃淵祚，合約都是帶工帶料，因為大宗物料因為法令或財務規劃，必須在這個帶工帶料裡面由執行單位找尋相關廠商詢價，提供給嘉天下營造有限公司負責採購，大宗物料採購金額一定包含在這個執行總金額裡面，是否稱之為代墊，我的認知就是扣款，就是扣掉材料款的項目下來，那個金額由嘉天下營造有限公司直接去作採購，才會有帶工帶料總執行合約。」等語（見本院卷二第400-409頁），惟依被上訴人提出上訴人法定代理人
王守玄104年11月12日於臺中地院104年度易字第379
、380號違反政府採購法案件審理時，以被告身分陳
稱：「（七項工程你都沒有記得你們是做哪一樣？）我當然記得，但是你問我包什麼給全富。（你自己做一些，一些包給全富？）我們有發包材料，有直接發給包商的。（你自己做什麼樣的工程，這項工程你自己做什麼？）混凝土還有一條不知道什麼，因為很久了，我要看契約才知道我到底發什麼給全富做。（你為什麼說混凝土的部份你們自己做？）是我們發包給另外混凝土的包商。（你們發包給誰？）答：什麼河的。（有資料嗎？）現在沒有資料，應該叫雲泰河，…。（你剛才講混凝土發包雲泰河，那其他發包給全富？）答：對。（除了混凝土外，還有別項發包出去嗎？）答：說實在的不太記得，因為時間太久了。」等語，有被上訴人提出臺中地院104年度易字第379、380號刑事案件104年11月12日審判筆錄在卷可參（見本院卷一第487-511頁），則稱混凝土之採購係上訴
人自行訂購，並未發包給全富公司，而王守玄為上訴人之法定代理人，負責系爭工程相關契約之簽訂，其所述內容自較證人周駿凱、劉明宗為可採。
⑷至上訴人另提由訴外人黃淵祚製作之98莫拉克C2-102仁愛鄉發祥村9鄰道路災修復建工程-上訴人工程完工應負工程款憑證統計表中列載「仁愛鄉發祥村9鄰道路災修
復建工程計應支付元太和混凝土款42萬2,625元，黃淵
祚計已代墊支付元太和實業有限公司20萬元」等語（見原審卷第144頁），並辯稱：因黃淵祚係向全富公司承
攬，故黃淵祚係為全富公司代墊20萬元予元太和公司，足見向元太和公司訂購混凝土者為全富公司云云，然觀該統計表僅記載「黃淵祚已代墊支付元太和」等語，並未記載係為何人代墊，尚難僅以黃淵祚係向全富公司承攬系爭工程，即認其支出之20萬元係為全富公司代墊，上訴人此部分抗辯亦難憑採。
⑸綜上，上訴人所提證據均無從認定上訴人確有為全富公司代墊對元太和公司貨款而對全富公司取得債權情事，則上訴人就該部分所為抵銷抗辯即為無據，並不足採。⒊關於上訴人主張以南投縣政府對系爭工程以逾期罰款扣除32萬1,365元抵銷部分：
上訴人抗辯：系爭工程經南投縣政府驗收結果，以逾期罰款扣除32萬1,365元，應可歸責於全富公司，伊得以該扣
款向全富公司主張抵銷云云，並引用南投縣政府104年5月11日府農保字第1040074894號函檢送南投縣政府101年4月20日府農保字第1010064221號函、南投縣政府102年3月12日府農保字第1020052641號函、南投縣政府回復臺灣臺南地方法院南院崑民川104重訴3字第1040017011號函辦理情形表（見原審卷一第107-110頁）、南投縣政府104年11月4日府農保字第1040213243號函檢送結算驗收證明書、工
程款支出憑證（見原審卷二第10-22頁）為證，惟上開函
文僅足以證明系爭工程驗收結算，南投縣政府有扣除逾期罰款32萬1,365元，然查：系爭工程係由上訴人向南投縣
政府承攬後，再轉包予全富公司施作，並訂有系爭契約，則承攬契約關係分別發生於南投縣政府與上訴人間及上訴人與全富公司間，二者契約效力非必有直接連動性，況依上訴人法定代理人上開陳述，上訴人既係將系爭工程分別發包予數家廠商，非僅發包予全富公司一家，則系爭工程之逾期完工，即難認必屬可歸責於全富公司之事由導致，而上訴人又未舉證證明該逾期完工之事由係可歸責於全富公司，則上訴人主張其對全富公司有該部分扣款之損害賠償，並為抵銷之主張云云，亦不足採。
㈣末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第
203條分別定有明文。是被上訴人請求自支付命令送達上訴
人之翌日即103年12月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，自無不合。上訴人另辯以：系爭工程款係因全富公司未給付被上訴人票款致遭扣押，非可歸責於上訴人，被上訴人不得請求遲延利息云云，然查：系爭給付票款判決全富公司應給付被上訴人863萬5,000元及法定利息，被上訴人以該確定判決為執行名義，向臺中地院民事執行處聲請對全富公司之財產強制執行，經該院以100年9月27日中院彥民執100司執午字第90838號執行命令禁止全富公司在863萬5,000元及自民國99年10月27日起至清償日止，按年息百分之6計
算之利息，暨賠償訴訟費用8萬7,536元、執行費6萬9,780元之範圍內收取對嘉天下公司工程款債權，嘉天下公司亦不得對全富公司清償，因全富公司聲明異議請求撤銷執行命令，被上訴人嗣起訴請求確認全富公司對上訴人有工程款債權存在，經臺中高分院以101年度重上字第99號判決確認全富公
司對上訴人有807萬9,746元債權存在，復經最高法院103年
度台上字第1669號裁定駁回上訴確定在案；被上訴人嗣乃又執系爭給付票款確定判決為執行名義，向臺中地院民事執行處聲請強制執行，經臺中地院以103年10月14日中院東民執
103司執午字第112733號執行命令，將全富公司對上訴人之
系爭債權，在807萬9,746元範圍內移轉給被上訴人，該移轉命令並已於103年10月24日送達於上訴人，上訴人並未聲明
異議等情（見原審司促字卷、原審卷一第125-126頁），復
據本院調閱臺中地院99年度司促字第45578號、99年度司裁
全字第2929號、100年度司執字第10884號卷、103年度司執
字第112733號卷全卷查閱明確，則被上訴人對於上訴人之本件請求，至遲於103年10月24日臺中地院上開執行命令送達
於上訴人時，已處於得請求給付之狀態，上訴人仍未依該執行命令給付，自應負遲延責任，其此部分抗辯，於法不合，亦不可採。
六、綜上所述，被上訴人得行使全富公司對上訴人之系爭債權，上訴人所執系爭債權給付條件未成就或抵銷抗辯均無理由，被上訴人依債權移轉之法律關係請求上訴人應給付被上訴人807萬9,746元，及自103年12月20日起至清償日止，按年息
百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。從而原審為上
訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，上訴人另提出協議承諾書、「陳逢茂」簽發之本票、契約書等件（見本院卷第177-193頁），請求
囑託鑑定該等文書上「陳逢茂」之簽名與上訴人提出全富公司「同意書」（見本院卷一第175頁）上「陳逢茂」簽名是
否同一，縱經鑑定同一而得認該同意書確為陳逢茂代表全富公司所簽，亦不足推翻上訴人公司對於全富公司並無混凝土貨款債權存在之事實，故無囑託鑑定之必要，而兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 15 日民事第二庭 審判長法 官 高明發

法 官 莊俊華

法 官 李杭倫
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條
之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 106 年 8 月 16 日
書記官 黃鋕偉
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。