臺灣高等法院 臺南分院105年度上易字第276號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　105年度上易字第276號

上訴人

戴其財

上訴人

靳博揚

共同訴訟代理人

蔡文斌律師

共同訴訟代理人

邱煒棠律師

共同訴訟代理人

溫菀婷律師

複代理人

林韋甫律師

被上訴人

宸鑫管理顧問有限公司

法定代理人

周永彬

訴訟代理人

李正良律師

上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國105年7月29日臺灣臺南地方法院第一審判決（105年度訴字第722號）提起上訴，本院於106年3月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：靳博揚因積欠訴外人○○○○開發信託投資股份有限公司台南分公司（下稱台灣開發公司台南分公司）借款新台幣（下同）1,350萬元本息，經原審法院強制執行所得之金額，不足清償債權，而核發92年度執字第20275號及95年度執字第4216號債權憑證（下稱系爭債權憑證）。嗣系爭債權憑證經4次讓與，其讓與過程如附表一。靳博揚將其所有坐落臺南市○○區○○段000地號土地（權利範圍，應有部分486/10,000）、同段000地號土地（權利範圍，應有部分486/10,000）及其上同段○○段00、00建號建物（權利範圍分別為全部）（下稱系爭不動產），設定如附表所示之普通抵押權予訴外人曾潘奕子，而曾潘奕子又於民國（下同）96年7月24日將系爭抵押權讓與並登記予戴其財。又第三人○○資產管理股份有限公司（下稱○○公司）於104年6月26日，向原審法院聲請拍賣靳博揚所有系爭不動產，經該法院民事執行處以104年度司執字第57078號強制執行事件受理，並於105年1月20日拍定後，於同年4月2日製作系爭分配表，將拍賣價款其中執行費9,600元及120萬元分配予戴其財。惟戴其財並未自曾潘奕子受讓任何對靳博揚之債權，而上訴人等就借款債權存在之原因事實，以及上訴人間有債權讓與之意思表示合致及借款已交付等積極事實，均未舉證證明，主張系爭第一順位普通抵押權所擔保之抵押債權並不存在，戴其財不得以之為優先債權而參與分配。爰依強制執行法第41條第1項前段之規定，請求：㈠確認靳博揚以所有系爭不動產，為戴其財設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在。

㈡臺灣臺南地方法院104年度司執字第57078號強制執行事件，於105年4月2日製作之分配表，其中分配次序5所列執行費分配金額9,600元，及分配次序6所列戴其財第一順位抵押權受分配金額1,200,000元，均應予以剔除，並全部更正分配與伊等語。原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人聲明不服，提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：系爭債權讓與，均未通知靳博揚，伊不知情，故被上訴人不能以自○○公司受讓系爭債權而對靳博揚主張債權並提起本件訴訟。系爭不動產係承翰公司所有，原借名登記於陳美如名下，並以陳美如名義向台南中小企銀借款，並設定本金最高限額275萬元抵押權，嗣承翰公司將系爭不動產出售予劉姿秀，約定上開抵押借款由劉姿秀負責向台南中小企銀清償，惟劉姿秀僅支付11期分期付款後，未繼續清償，致台南中小企銀聲請拍賣系爭土地房屋，承翰公司及陳彩琴為避免對陳美如造成困擾，乃以靳博揚名義向曾潘奕子借款以清償積欠台南中小企銀之抵押借款，並將系爭不動產登記為承翰公司掛名負責人靳博揚所有，及以系爭不動產為曾潘奕子設定240萬元普通抵押權。惟台南中小企銀之抵押借款解決後，承翰公司仍無法順利按約定向曾潘奕子清償債務，至96年間遂以靳博揚名義向戴其財借款以清償積欠曾潘奕子之借款，曾潘奕子並於債權受償後將原普通抵押權240萬元減縮為120萬元，再移轉予戴其財以免先塗銷曾潘奕子之240萬元抵押權後靳博揚再以系爭不動產為戴其財設定120萬元普通抵押權之勞煩，故戴其財於系爭不動產之120萬元抵押權亦係確有抵押債權存在，並非為避免債權人對系爭不動產聲請執行獲償而虛設該120萬元抵押權。而戴其財向靳博揚借款120萬元部分，迄今9年之久，難免記憶模糊，其中第1筆60萬元，約在96年7月底簽立土地、建築改良物他項權利移轉變更契約書前後，當時戴其財從家裡拿60萬元現金交付陳彩琴、靳博揚，並由好友王俊毅陪同；第2筆60萬元應是在取得他項權利證明書後，雙方約定在善化的新萬香餐廳包廂內聚餐，當天亦由王俊毅陪同，2次王俊毅均當場見聞等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

三、兩造不爭執之事項：

㈠靳博揚因積欠台灣開發公司台南分公司借款1,350萬元本息，經原審法院強制執行結果所得之金額，不足清償債權，而核發系爭債權憑證。系爭債權憑證之債權經4次讓與，其讓與過程如附表一。

㈡靳博揚將其所有系爭不動產，設定如附表所示之普通抵押權予曾潘奕子，曾潘奕子於96年7月24日將系爭抵押權讓與並登記予戴其財。

㈢○○公司於104年6月26日，持原審法院92年度執字第20275號及95年度執字第4216號債權憑證，向原審法院聲請強制執行靳博揚所有系爭不動產，經原審法院以104年度司執字第57078號給付借款事件（下稱系爭執行事件）受理予以查封拍賣，於105年1月20日以1,269,800元由劉國棟拍定。

㈣原審法院就上開拍賣所得於105年4月2日製作分配表，並定於同年4月25日上午11時實施分配，戴其財分配所得為次序5執行費用9,600元、次序6第一順位抵押權1,200,000元；與宸鑫公司分配所得為次序4執行費9,840元、次序7借款債權22,935元。

㈤被上訴人於105年4月13日收受通知後，於同年月19日具狀表示異議，主張剔除上訴人債權，執行處在同年月20日發文諭知上訴人在10日內提起異議之訴，被上訴人於同年月22日收受該函文，同年月2日提起本件分配表異議之訴，再於同年月4日向原審法院民事執行處陳報本件起訴證明。上開各情，有系爭債權憑證、債權讓與證明書、系爭分配表在卷可稽（見執行卷及原審卷第12-19、第21-22、57-80頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。

四、兩造爭執之事項：系爭抵押權所擔保之債權是否存在？戴其財是否得以抵押債權人地位優先分配次序5、6之金額？

五、本院判斷：

㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號民事判例要旨參照）。又確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院20年上字第709號民事判例要旨參照）。又按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，民法第474條定有明文。是消費借貸契約應由貸與人就契約雙方有消費借貸之合意及交付金錢之事實負舉證之責。再按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，固與民法第870條規定之移轉上從屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二致（最高法院94年度台上字第112號民事裁判要旨參照）。

㈡本件被上訴人主張，系爭抵押權所擔保之債權並不存在一節，既為上訴人所否認，依上說明，本件自應由上訴人就「系爭抵押權所擔保之債權確屬存在」一事，負舉證之責。查戴其財僅提出其所有第一銀行000-00-000000號帳戶，96年8月17日提領60萬元之交易明細（見原審卷第88頁正、反面）、陳彩琴與劉姿秀間所簽立之系爭不動產買賣契約書、買賣契約草稿及劉姿秀85年10月25日所開立之面額350萬元本票（見原審卷第39-44頁），惟上開交易明細至多僅能證明戴其財曾自該帳戶提領60萬元，及陳彩琴與劉姿秀就系爭不動產有買賣關係存在等，均未能證明戴其財對靳博揚有120萬元之債權存在。再觀證人陳彩琴及王俊毅於本院105年11月14日及同年12月19日準備期日之證詞（見本院卷第63-67、101-109頁），雖2人均證述系爭120萬元借款，分2次交付，惟2人就交付款項之時間均稱有印象，卻全然不同，故上開證人之證述，尚難採信。從而，依上開規定，上訴人無從證明戴其財與靳博揚間有債權債務關係存在，又系爭抵押權所擔保之債權120萬元，上訴人既不能舉證證明確屬存在，已如前述，則依上說明，基於抵押權成立上（發生上）之從屬性，系爭抵押權即因抵押債權之不存在而失所附麗。

㈢從而，附表二之抵押權所擔保之主債權120萬元既不存在，則系爭分配表，將附表二之抵押權人（即戴其財）列入分配次序5、6（即執行費分配金額9,600元，及第1順位抵押權120萬元）之分配，尚有未洽，戴其財不得以抵押債權人地位優先分配次序5、6之金額。

六、綜上所述，被上訴人依強制執行法第41條第1項前段之規定，請求確認靳博揚以所有系爭不動產，為戴其財設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在。及臺灣臺南地方法院104年度司執字第57078號強制執行事件，於105年4月2日製作之分配表，其中分配次序5所列執行費分配金額9,600元，及分配次序6所列戴其財第一順位抵押權受分配金額1,200,000元，均應予以剔除，自屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。