臺灣高等法院 臺南分院105年度建上字第21號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　 105年度建上字第21號

上訴人

臺南市政府工務局

法定代理人

蘇金安

訴訟代理人

楊丕銘律師

被上訴人

名建營造有限公司

法定代理人

林東宏

訴訟代理人

何建宏律師

　　　　　　陳昱良律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105年8月21日臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度訴字第7號），提起上訴，本院於106年7月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：被上訴人於民國101年1月10日與上訴人訂立關子嶺地區道路改善工程採購契約（下稱系爭採購契約），約定由被上訴人施作縣172乙線路段（下稱縣172乙線工程）及南96-1線路段（下稱南-96-1線工程；南-96-1線工程與縣172乙線工程，以下稱為系爭工程）之道路修復工程，依系爭採購契約第3條第1項約定採實作實算方式計算承攬報酬。被上訴人依照系爭採購契約書所檢附之施工平面位置示意圖標示南-96-1線工程之施工範圍「0K+002至5K+929.5」及縣172乙線工程之施工範圍「0K+000至0K+440」之道路修繕工程予以施作完畢，惟上訴人竟以系爭採購契約詳細價目表關於南-96-1線工程僅記載施作範圍為「0K+002至5K+012.5」為由，拒絕給付被上訴人依施工平面圖多施作之5930.5平方公尺部分之承攬報酬（南-96-1線工程「0K+002至5K+929.5」扣除南-96-1線工程「0K+002至5K+012.5」後為5930.5平方公尺），然依系爭工程依實際施作之項目及數量結算，上訴人應給付被上訴人承攬報酬新臺幣（下同）1,476萬5,099元，上訴人雖已給付被上訴人承攬報酬1,083萬元，然尚有承攬報酬393萬5,099元未為給付，經被上訴人於102年7月16日發函催告，上訴人迄仍未給付。爰依系爭採購契約第3條第1項規定起訴請求上訴人給付被上訴人393萬5,099元，及自102年7月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。原審判決上訴人給付被上訴人345萬1,227元之本息，上訴人上訴請求廢棄，容無理由，爰答辯聲明：上訴駁回。【被上訴人於原審請求上訴人給付承攬報酬393萬5,099元，經原審扣除上訴人得以主張抵銷之側溝尺寸減價11萬5,279.61元、側溝尺寸減價收受違約金34萬5,838.83元及縣172乙線工程逾期違約金2萬2,754元後，判決上訴人應給付被上訴人345萬1,227元之本息，被上訴人就原審判准抵銷部分即側溝尺寸減價11萬5,279.61元、側溝尺寸減價收受違約金34萬5,838.83元及縣172乙線工程逾期違約金2萬2,754元未聲明不服，該部分非本件審酌範圍，附此敘明】

二、上訴人則答辯略以：

㈠依系爭契約第9條施工管理第㈣項施工計劃與報表第1款及第3款、第11條工程品管第㈠項等約定，於開工前應擬定施工順序、預定進度表（應標示各項工作之起始日期、各類別工人調派配置日期及人數、施工要徑）、施工方法、繪製施工相關圖說等，且被上訴人應盡善良管理人之注意義務，即其於擬定上開文件資料時須同時一併清圖，被上訴人一經清圖即會發現「契約約定之項目及數量、與圖說記載之項目及數量不符」（何況監造人榮承發公司於施工前及施工中亦已數度提醒被上訴人必須詳細閱讀本案合約、若有任何問題應隨時提出、依合約施工規範該做之試驗務必詳讀），然被上訴人並未依約盡其清圖之義務致未發現「契約約定之項目及數量、與圖說記載之項目及數量不符」而多做5930.5㎡，該部分自不得請求上訴人給付。

㈡系爭契約第11條工程品管第㈢㈥項及系爭契約之附件「施工規範」之共同技術規範第01450章「品質管理」之3.11.2材料試驗規定及系爭契約之附件「材料試驗作業要點」之附表二收費項目及標準表，已然明白規定被上訴人應進行瀝青混凝土黏滯度試驗、更已具體規定其檢驗標準為「4000±35%poises」、採樣時間及現場採樣標準、瀝青混凝土黏滯度試驗之收費標準、不符檢驗標準之後果，故被上訴人應有按照期限進行瀝青混凝土黏滯度試驗之義務，被上訴人自己違反上開義務而未按照契約約定之期限採樣試驗者，自不得事後再以採樣期限不當為由提出抗辯。

㈢依被上訴人當事人締約真意係以預算內之契約約定數量之「0+000」至「5K+012.5」（南96-1線，下同）為系爭契約之工程範圍，而非係以預算外之圖說「0+000」至「5K+929.5」為系爭契約之工程範圍，被上訴人多做5930.5㎡部分，榮承發公司之覆函亦未慮及「此部分根本不在契約範圍內」故當然不應多給工期；而此事涉民法第98條當事人真意之解讀，故應由審判機關自為判斷而非屬公共工程委員會（下稱工程會）所能鑑定之事項，其補充鑑定將工程範圍與實做實算混為一談，且縱認上訴人就被上訴人多做之5930.5㎡部分應計價給付者，依系爭契約第3條第㈢項第1款之約定，因被上訴人多做未逾30%，依約上訴人就該部分仍無計價給付之義務。

㈣逾期違約金部分：系爭採購契約第7條第1項第1款約定，南-96-1線工程應於開工之日起20日曆天內竣工，縣172乙線工程應於開工之日起140日曆天竣工，惟南-96-1線工程逾期127日、瀝青混凝土黏滯度不足驗收缺失改善逾期22日，依系爭採購契約第17條第1項、第2項約定，南-96-1線工程逾期127日之違約金為119萬7,539元，瀝青混凝土黏滯度不足驗收缺失改善逾期22日之違約金為27萬8,960元，被上訴人依系爭採購契約應賠償之違約金，並以之主張抵銷。

㈤上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人之部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。

三、兩造不爭執事項：

㈠兩造於101年1月10日簽訂關子嶺地區道路改善工程採購契約，約定由被上訴人施作南-96-1線工程0K+002至5K+012.47（依瀝青混凝土刨除及鋪設數量計算表記載）及縣172乙線工程0K+000至0K+400之道路修護工程，約定承攬報酬為1,268萬元。

㈡系爭工程於101年8月9日竣工，上訴人於101年9月4日、同年月9日之驗收僅抽驗瀝青混凝土厚度、壓實度、鋪面平坦度及水泥混凝土強度，於同年12月5日始抽驗瀝青混凝土黏滯度。

㈢系爭工程被上訴人關於「路面刨除」、「5CM厚AC面層修復」之實際施作數量較上訴人結算數量多出5930.5平方公尺。

㈣上訴人已給付被上訴人系爭工程承攬報酬1,083萬元。

四、兩造爭執事項：

㈠南-96-1線工程之「路面刨除」及「5CM厚AC面層修復」，被上訴人實際施作數量較上訴人結算數量多出5930.5平方公尺部分，是否得依系爭採購契約第3條第1項規定請求上訴人給付承攬報酬？

㈡上訴人得否以系爭工程瀝青混凝土黏滯度不足，需刨除重作費用609萬1,811元作為抵銷？

㈢上訴人得否以被上訴人南-96-1線工程逾期127日之違約金119萬7,539元、縣172乙線工程逾期7日之違約金2萬2,754元、驗收（初驗）缺失改善逾期22日之違約金27萬8,960元，作為抵銷？

五、得心證之理由：

㈠南-96-1線工程之「路面刨除」及「5CM厚AC面層修復」，被上訴人實際施作數量較上訴人結算數量多出5930.5平方公尺部分，是否得依系爭採購契約第3條第1項規定請求上訴人給付承攬報酬部分：

⒈按系爭採購契約第3條約定：依實際施作或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。依此可知，兩造關於被上訴人之承攬報酬係採「實作實算」，即依「實際施作或供應之項目及數量」結算後，再按契約中所列履約標的項目及單價為計算基準而為給付，而本件被上訴人關於「路面刨除」、「5CM厚AC面層修復」之實際施作數量較上訴人結算數量多出5930.5平方公尺，該部分施作上訴人並未予以給付等情，業據被上訴人提出系爭採購契約、竣工結算總表、竣工結算明細表、名建營造有限公司102年7月16日(102)建工字第102071601號函文影本一份（見原審卷一第7-62頁）、名建營造有限公司101年11月14日(101)建工字第101111401號函文影本一份、榮承發工程顧問股份有限公司101年11月23日(101)榮字第1011505號函文影本一份（見原審卷一第161、162頁）等件為證，上訴人對於上開契約約定內容及被上訴人關於「路面刨除」、「5CM厚AC面層修復」之實際施作數量較上訴人結算數量多出5930.5平方公尺等情並不爭執，則被上訴人請求上訴人給付該已施作完畢有關「路面刨除」、「5CM厚AC面層修復」共5930.5平方公尺部分之報酬，依兩造上開約定，即屬有據。

⒉上訴人雖辯稱：被上訴人依系爭採購契約第1條第3項、第4項、第9條第4項第1款及第11條第1項規定，負有清圖義務，以確認契約約定之項目、數量與圖說記載之項目及數量是否相符，被上訴人未盡清圖義務致未發現系爭採購契約詳細價目表約定之項目及數量與設計圖說不符，不得就此部分要求其給付該部分之承攬報酬等語。惟查：

⑴系爭採購契約第1條第3項規定：契約所含各種文件之內容如有不一致之處，除另有規定外，依下列原則處理：……；第4項規定：契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處，應依公平合理原則解釋之。如有爭議，依採購法之規定處理，乃係在處理系爭採購契約之契約文件不一致之情形，惟系爭採購契約第1條第2項第1款、第11款分別規定：契約文件，指前款所定資料，包括以書面、錄音、錄影、照相、微縮、電子數位資料或樣品等方式呈現之原件或複製品；圖說，指機關依契約提供廠商之全部圖樣及其所附資料。另由廠商提出經機關認可之全部圖樣及其所附資料，包含必要之樣品及模型，亦屬之。圖說包含（但不限於）設計圖、施工圖、構造圖、工廠施工製造圖、大樣圖等，可知施工平面圖並非契約文件。而南-96-1線工程施工平面圖乃系爭工程監造人榮承發公司繪製並提供與被上訴人，有系爭採購契約副本所檢附圖號索引、施工平面位置示意圖附卷可參（外放）。且依證人即系爭工程監造單位榮承發公司承辦人員黃俊豪於原審審理時證述：系爭採購契約所檢附施工平面圖記載南-96-1線工程施工起點係0+000，終點係5K+900，被上訴人係依施工平面圖施作，施工平面圖係約定施作到5K+929.5，此為實際丈量而出，被上訴人應施工之範圍及長度，應依照施工平面圖施工，而5K+012.5至5K+929.5此部分，因系爭採購契約詳細價目表有關「路面刨除」及「5CM厚AC面層修復」數量僅計算到5K+012.5。其當時也不知道為何會相差5930.5平方公尺，去查了原本榮承發公司算出的預算書，才知道原預算書所要施作之路面終點係5K+012.5。預算書與施工平面圖說不一致，被上訴人應該施作到施工平面圖所記載之5K+929.5等語（見原審卷一第189頁反面至190頁）。堪認，南-96-1線工程施工範圍應以施工平面圖之施工範圍作為依據，系爭採購契約詳細價目表與施工平面圖不一致時，被上訴人仍應依施工平面圖予以施工。

⑵另就系爭採購契約有無規範被上訴人施作系爭工程有清圖義務乙節，經原審囑託工程會鑑定結果認：系爭採購契約並無規範被上訴人負有清圖義務等情，有工程會105年1月19日函所檢附之工程技術鑑定委員會鑑定書1份在卷可參（見原審卷二第147頁，下稱第一次鑑定書），且本院依上訴人聲請再囑託工程會補充鑑定（下稱第二次鑑定書）仍認定：「本項爭議主要係臺南市政府工務局（以下稱工務局）依系爭契約第9條及第11條約定，認為廠商有清圖義務，惟查『清圖』一詞在工程實務上並無明確或一致之定義，其目的在於確認施工圖說與詳細價目表間是否有漏項或數量重大差異、協助施工計畫研擬及施工介面障礙的排除等。系爭契約第3條第㈢項已約定系爭工程之實作數量較契約所定數量增減未達30%或超過30%以上之處理方式，顯示系爭契約本即容許契約數量與實作數量差異存在，則上訴人主張被上訴人應有清圖義務以確認契約約定之項目及數量、與圖說記載之項目及數量是否『相符』，即與契約意旨不符。又即使清圖或未清圖，而未能於施工前發現數量差異，只要施作範圍符合契約規定，實作實算之數量差異，依本會90年9月7日（90)工程企字第00000000號解釋函說明二『有關契約規定以實作數量計價者，其結算數量與契約數量不符時，在辦理結算驗收前，依本會所頒『採購契約變更或加減價核准監辦備查規定一覽表』有關契約變更之規定辦理，尚屬合理可行，…』之釋例，均不影響其依系爭契約第3條第㈢項以實作數量結算計價之權利。所稱「被上訴人並未依約盡其清圖之義務致未發現『契約約定之項目及數量、與圖說記載之項目及數量不符』而多做5930.5㎡致被上訴人就其多做之5930.5㎡自不得請求上訴人給付至明」，係上訴人認被上訴人未清圖而僅同意依契約數量給付乙節，如其論點成立，反之，就契約數量較實作數量為多而廠商亦未辦理清圖之案件，依其論點則仍須按契約數量給付，實有違公平合理原則。另查南96-1線路段工程平面圖，工程範圍為0k+002～5K+929.5、橫斷面圖工程範圍為0k+002～5k+900，而未附於招標文件內之「瀝青混凝土刨除及鋪設數量計算表」範圍為0k+006.2～5k+012.47 (本會按：均不含lk+477～2k+669.5)，三者間內容互不相符；契約中詳細價目表之工程數量應以於招標過程公開且被上訴人得為知悉之設計圖內呈現施工範圍作為計算依據；又契約規定係以實作數量結算，故應以設計圖0k+002～5K+929.5為準，顯示5,930.5m2部分之施作數量仍在契約範圍內。綜上所述，則被上訴人是否進行清圖作業，並不影響其依契約規定施作後之實作數量結算。」等語，有工程會106年4月17日工程鑑字第10600112920號函檢送意見對照表、附件附卷可參（見本院卷第119-124頁），基上，上訴人辯稱被上訴人負有清圖義務云云，益不足採。

⒊綜上所述，被上訴人就南-96-1線工程「路面刨除」及「5CM厚AC面層修復」，依系爭採購契約第3條第1項第2款規定，系爭採購契約價金之給付依實際施作及數量結算，故上訴人應依被上訴人實際施作之數量給付報酬，而被上訴人實際施作數量較上訴人結算數量多出5930.5平方公尺，結算金額應為1,476萬5,099元等情，有臺南市政府工務局公共工程處工程竣工結算總表1份附卷可參（見原審卷一第58頁），另上訴人已給付被上訴人系爭工程承攬報酬1,083萬元，則上訴人就被上訴人南-96-1線工程多施工5930.5平方公尺部分，尚應給付被上訴人393萬5,099元【計算式：14,765,099-10,830,000=3,935,099】，從而，被上訴人主張上訴人應就多施作5930.5平方公尺部分給與被上訴人承攬報酬393萬5,099元，洵屬有據。

㈡關於上訴人得否以系爭工程瀝青混凝土黏滯度不足，需刨除重作費用609萬1,811元作為抵銷部分：

⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件上訴人辯稱依系爭採購契約附件「施工規範」之一般技術規範將瀝青混凝土黏滯度檢驗列入規定，被上訴人自應就系爭工程瀝青混凝土黏滯度負有檢驗義務，系爭工程瀝青混凝土黏滯度不足需刨除重作費用為609萬1,811元，上訴人依系爭採購契約與民法第497條第2項規定得向被上訴人求償，並以之主張抵銷等語，為被上訴人所否認，則此部分事實，自應由主張對其有利之上訴人負舉證責任。

⒉觀諸系爭採購契約檢附之工程材料檢驗總表之「密級配瀝青混凝土」必須辦理檢（試）驗項目共7項，未將瀝青混凝土黏滯度列入瀝青混凝土之檢驗項目，並於該檢驗總表之註記欄記載：⑴本工程材料（檢）試驗依本表為主，惟甲方（即上訴人）或監造單位得視工程需要增加（檢）試驗材料種類、項目、標準及方法，其費用已包含於契約總價內，有工程材料檢驗總表在卷可稽（見原審卷一第130頁至第132頁），且證人黃俊豪於原審審理時證述：瀝青混凝土之檢驗，當時業主及監造單位係依據總表（按即工程材料檢驗總表）採樣；榮承發公司於驗收之前未要求被上訴人就瀝青混凝土黏滯度進行實驗，是驗收時驗收官看到工程採購契約書說要進行瀝青混凝土黏滯度實驗，就問被上訴人有無進行實驗；上訴人於驗收前並無要求監造單位或被上訴人進行瀝青混凝土黏滯度檢驗等語（見原審卷一第191頁至第192頁）。足徵系爭採購契約有關瀝青混凝土之檢驗，乃係以該契約檢附之工程材料檢驗總表作為檢驗之依據，非上訴人辯稱應依系爭採購契約附件「施工規範」之一般技術規範作為檢驗之依據無訛。又臺南市政府工務局公共工程處係於101年9月4日驗收紀錄之驗收經過第7點記載：經抽查瀝青混凝土黏滯度、標線抗滑數面資料，抽查結果無資料，請補正等語，有驗收紀錄附卷可參（見竣工結算書第一冊中101年9月4日驗收紀錄第4頁），上訴人復未舉證於施工時或施工中有增加關於瀝青混凝土黏滯度之檢驗，益徵系爭採購契約有關瀝青混凝土之檢驗仍係以系爭採購契約檢附之工程材料檢驗總表為主。另經原審囑託工程會鑑定被上訴人就瀝青混凝土黏滯度是否負有檢驗義務乙節，經工程會鑑定亦認：被上訴人在施工過程中不負有瀝青混凝土黏滯度檢驗義務等情，有第一次鑑定書在卷可憑（見原審卷二第148頁），本院復依上訴人聲請再囑託工程會補充鑑定仍認定：本項爭議主要係工務局依系爭契約第11條及施工規範，認廠商應有進行瀝青黏滯度檢驗之義務，惟依據系爭契約「工程材料檢驗總表」，「密級配瀝青混凝土」必須辦理之檢（試）驗項目中並無黏滯度乙項；上開總表註記1另載明「本工程材料（檢）試驗依本表為主，惟甲方或監造單位得視工程需要增加（檢）試驗材料種類、項目、標準及方法，…」，然上訴人或榮承發公司在施工過程中均未通知被上訴人必須增加黏滯度試驗，係上訴人於驗收時才註記「抽查結果無資料」；既然系爭契約係以「工程材料檢驗總表」規定之檢（試）驗項目為主，故被上訴人依該總表辦理完成檢(試）驗且其結果符合契約規定，就應認為合格，編號07_113鑑定書第12頁第2行以下已有相關論述內容。系爭契約「工程材料檢驗總表」規定之檢(試）驗項目係上訴人或其委託之技術服務廠商所訂定，應為其依職權由規範中篩選出之主要項目，故規範與上開總表之試驗項目若有差異，係屬正常，本就無被上訴人可挑戰之處；另上開總表註記1並載有「…惟甲方或監造單位得視工程需要增加（檢）試驗材料種類、項目、標準及方法，…」，係賦予上訴人或監造單位增加檢試驗項目之權利，被上訴人無權另提試驗需求，故無所稱被上訴人有發現疑義進而要求澄清之義務。又以「系爭契約之附件『材料試驗作業要點』之附表二收費項目及標準表載明『瀝青黏度試驗1次8570元』」為由，而認瀝青黏滯度試驗為系爭工程應辦理之試驗項目，惟該作業要點附表二所載之試驗類別為4大類、24種試驗項目，且該附表二係揭示「收費項目及標準」，屬臺南市政府公共工程材料試驗之通案收費標準，並非規範個案之應試驗項目；而系爭契約「工程材料檢驗總表」之試驗類別則為8大類、23種試驗項目，故系爭契約之「臺南市政府公共工程材料試（檢）驗作業要點」附表二與「工程材料檢驗總表」，兩者間並無必要之關連性。另「工程材料檢驗總表」註記1所載內容，雖上訴人或監造單位得視工程需要增加工程材料檢驗總表內容以外之試驗，惟本件爭議之瀝青黏滯度試驗，係上訴人在驗收階段始要求被上訴人辦理，取樣時間距舖設當時超過5個月以上，斯時之瀝青混凝土已「非新料」，故以檢驗結果與系爭契約一般技術規範第02742章「瀝青混凝土舖面」第3.4.3節黏滯度檢驗「『新料』瀝青混凝土黏滯度檢驗範圍為4000土35%poises…B檢驗結果…c黏滯度超出4000±70%poises以上時，承包廠商應刨除重舖，…」規定不符，而要求被上訴人刨除重舖，與該章節之規定不符等語，有第二次鑑定書附卷可參（見本院卷第124-127頁），據此，益足認上訴人辯稱被上訴人應就系爭工程瀝青混凝土黏滯度負有檢驗義務並刨除重作云云，尚非可採。上訴人自亦不得主張以刨除重作費用609萬1,811元以之抵銷其上開應給付被上訴人之報酬。

㈢關於上訴人主張被上訴人南-96-1線工程逾期127日之違約金1,19萬7,539元、驗收（初驗）缺失改善逾期22日之違約金27萬8,960元部分：

⒈又按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條著有規定。即除契約另有明文約定為懲罰性違約金外，有關違約金之約定，均應視為損害賠償總額預定性之違約金。又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條亦有明文。至於當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準；債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受之利益減少其數額。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高（最高法院96年度台上字第107號判決意旨參照）。

⒉關於南-96-1線工程逾期127日之違約金119萬7,539元部分：

⑴按機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇，政府採購法第6條第1項定有明文。本件上訴人雖主張依系爭採購契約第7條第1項第1款規定，系爭工程應於機關通知日起7日內開工，南-96-1線路段應於開工之日起20日曆天內竣工，縣172乙路段應於開工之日起140日曆天內竣工，被上訴人就南-96-1線路段工程逾期日數達127日云云，惟查：

①原審函詢榮承發公司有關南-96-1線工程契約約定工期為20日曆天、縣172乙線工程契約約定工期為140日曆天之工期計算標準及依據為何，經榮承發公司函覆：係基於臺南市政府政策要求等語，原審因而再次詢問榮承發公司有關南-96-1線工程若非依臺南市政府政策要求，該路段原設計之合理工期應為多少日曆天，經榮承發公司函覆：若非臺南市政府政策要求訂定，本案工程依工程性質及工程慣例，履約期間則不必分別計算南-96-1線工程及縣172乙線工程，兩路段工期同為140日曆天等情，有榮承發公司105年5月16日（105）榮字第1050682號函、105年8月10日（105）榮字第1051297號函在卷可稽（見原審卷二第185頁、第230頁），基此可證南-96-1線工程與縣172乙線工程兩工程路段，依工程性質、慣例合理施工期間應本同為140日曆天，係因政策因素才將南-96-1線工程此路段施工期間訂為20日曆天。

②另依證人黃俊豪於原審審理時證述：南-96-1線工程施工長度較縣172乙線工程長，施工天數卻較縣172乙線工程為短，當時主辦有向其解釋係因為南-96-1線工程有寺廟有車流，因為農曆春節到元宵車流量很大，所以希望渠等盡早完工，但其認為開工的時候已經過了春節到元宵這段期間，這個原因已經不存在了等語（見原審卷一第196頁反面），足認上開政策因素係指農曆春節至元宵節車流量大為疏解車潮而要求儘速完工，惟參酌榮承發公司於101年3月30日函文說明二記載：有關本工程為配合地方里長反應、實際使用需求及日後行車安全，需辦理變更設計，而承包商截至101年3月18日止已完成可施工之工項及路段，剩餘項目需待變更設計完成後方可施作，本公司建議依系爭採購契約第7條第3款第1項第4目准許辦理停工等情，有榮承發公司101年3月30日（101）榮字第1010359號函附卷可查（見竣工結算書第一冊檢附之榮承發公司101年3月30日（101）榮字第1010359號函，及上訴人於101年4月5日函覆榮承發公司有關榮承發公司建議系爭工程停工乙事，惠請先行查明案內縣172乙線工程及南-96-1線工程大林里檨子林路段施工情形併檢討契約適用條款後再為提送以利辦理等情，有臺南市政府工務局公共工程處101年4月5日南工處新二字第1010277331號函附卷可憑（見竣工結算書第一冊檢附之臺南市政府工務局公共工程處101年4月5日南工處新二字第1010277331號函）。綜上可見上訴人雖以政策因素即南-96-1線工程農曆春節到元宵期間附近寺廟車流量大，以契約約定南-96-1線路段應於開工之日起20日曆天內竣工，惟此一政策因素因被上訴人申請變更設計而停止施工，被上訴人嗣後依變更設計施工時，此政策因素即已不存在。

③再依證人黃俊豪於原審審理時證述：一工區（即縣172乙線工程）與二工區（即南-96-1線工程）施工內容相同，但二工區施工長度，比一工區長。其不清楚為何一工區施工日期訂為140日曆天、二工區施工日期卻為20日曆天。系爭採購契約於施工數量總表及明細表並無區分一工區、二工區而係合併計算。榮承發公司所製作之監造日誌亦無區分一工區、二工區等語（見原審卷一第193頁），核與臺南市政府工務局公共工程處開工報告書，其中「契約規定完工期限」部分，記載「140日」、「合約金額」部分，記載1,268萬元、臺南市政府第一次變更設計施工預算書，其中「施工期限」部分，記載原契約工期140天，變更後無需增加工期等情相符，有臺南市政府工務局公共工程處開工報告書、臺南市政府第一次變更設計施工預算書附卷足憑（見竣工結算書第一冊檢附之臺南市政府工務局公共工程處開工報告書、臺南市政府第一次變更設計施工預算書），可知臺南市政府工務局公共工程處及榮承發公司於工程預算及監造均將南-96-1線工程及縣172乙線工程視為一整體工程；又觀上訴人提出之南96-1線工期計算表、縣172乙路段工期計算表亦可知上訴人以101年8月15日南工處新工二字第101680127號函准予展延之7日工期亦未區分南96-1線或縣172乙路段，上訴人於計算工區一及工區二之工期時，均將該展延天數自履約逾期總天數內扣除，據此，亦足見上訴人與監造人相同均將「關仔嶺地區道路改善工程」視為單一工程，均以140日曆天計算整體工期。

⑵綜上，系爭南-96-1線工程與縣172乙線工程之工程性質及施作內容均屬相同，且南-96-1線工程施工長度較縣172乙線工程為長，南-96-1線工程之履約期限本應與縣172乙線工程同以140日曆天為履約期限為適當，兩造雖因政策因素而約定系爭南-96-1線工程之履約期限為20日曆天，惟因監造單位榮承發公司同意被上訴人南-96-1線工程辦理變更設計並准許辦理停工，俟復工時該政策因素已不存在，兩造雖未以書面明示系爭南-96-1線工程應予變更為140日曆天，惟嗣臺南市政府工務局公共工程處及榮承發公司於系爭工程數量項目、履約期間計算及監造期間，均將南-96-1線工程及縣172乙線工程視為一整體工程，未做區分，足認上訴人同意被上訴人變更設計時，即已合意將南-96-1線工程工期變更與縣172乙線工程工期同為140日曆天，被上訴人主張：上訴人驗收時未顧及工程性質、慣例及政策因素已不存在等情，仍要求被上訴人應於20日曆天完成南-96-1線工程，難認係符合公平合理原則。本院考量南-96-1線工程與縣172乙線工程之工程性質及施作內容均屬相同，且南-96-1線工程施工長度較縣172乙線工程為長，認應以南-96-1線工程140日曆天為履約期限為適當，並符合政府採購法第6條第1項所定之公平原則。是被上訴人主張南-96-1線工程應以140日曆天作為系爭採購契約履約期限，自為可採。

⑶被上訴人另主張南-96-1線工程之「路面刨除」及「5CM厚AC面層修復」，被上訴人實際施作數量較上訴人結算數量多出5930.5平方公尺及該線工程101年3月7日至101年4月19日工程變更設計期間，上訴人應再給予被上訴人工期展延等語，固經原審函詢榮承發公司以105年8月10日（105）榮字第1051297號函覆：若南-96-1線工程原應給予之合理工期與縣172乙線工程同為140日曆天，因多施作之5930.5平方公尺路段所施作之工項為「路面刨除」及「5CM厚AC面層修復」，依該工項之工程特性，僅需4日即可施作完成等語（見原審卷二第230頁），及工程會第一次鑑定意見書認：上訴人必須依據系爭採購契約第3條第1項之規定，依實際施作數量以契約所列項目及單價給價，並依增加數量之比例，給予被上訴人必須之工期展延等語（見原審卷二第149頁反面）。惟查：

①按依系爭採購契約第17條第㈠項第⒈款約定：逾期違約金，以日為單位，按逾期日數，每日依契約價金總額1%（由機關於招標時載明比率；未載明者，為1%。）計算逾期違約金。又按契約履約期間，有下列情形之一（且非可歸責於廠商），致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消滅後7日內（由機關於招標時載明；未載明者，為7日）通知機關，並於30日內（由機關於招標時載明；未載明者，為45日）檢具事證，以書面向機關申請展延工期。機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。其事由未達半日者，以半日計；逾半日未達1日者，以1日計。....⑵因天候影響無法施工。....⑷因辦理變更設計或增加工程數量或項目。據此可知，上訴人於履約期間如因辦理變更設計或增加工程數量或項目而有延展工期之必要時，需於事故發生7日內通知上訴人，並於30日內檢具事證以書面向上訴人申請展延工期，經上訴人書面同意展延者，才不計算逾期違約金。

②被上訴人亦曾於101年5月25日、101年5月29日、101年6月13日以午後豪雨無法施工為由，向上訴人申請展延工期，此有上訴人(101)建工字第101052501、101052901、101061301號函附卷可參（見原審卷二第68、70、71頁），可知被上訴人亦知悉上開延展工期申請期限之規定，且系爭工程係於101年8月9日申報完工，並於101年9月間辦理驗收結算（見原審卷一第102頁），惟卻未見被上訴人於履約期間或申報完工或辦理驗收後以書面向上訴人申請展延工期，則其以南-96-1線工程多施作5930.5平方公尺及該線工程101年3月7日至101年4月19日工程變更設計為由主張展延工期云云，與兩造系爭採購契約約定不合，尚難准許。

⑷綜上，南-96-1線工程兩造雖原本約定以20日曆天為履約期限，然考量南-96-1線工程與縣172乙線工程之工程性質及施作內容均屬相同，且南-96-1線工程施工長度較縣172乙線工程為長，兩造嗣已合意以南-96-1線工程140日曆天為履約期限。而被上訴人主張就南-96-1線工程「路面刨除」及「5CM厚AC面層修復」多施作5930.5平方公尺及該工程101年3月7日至101年4月19日變更設計，上訴人應再給予被上訴人工期展延云云，為不可採。據此計算被上訴人就南-96-1線工程逾期完工之天數應為7天【計算式：127天（上訴人辯稱被上訴人逾期之天數）-120天（南-96-1線工程應再給予被上訴人之履約期限）=7天）】。從而上訴人辯稱以被上訴人就南-96-1線工程逾期7日違約金66,006元【計算式：9,429,442（南-96-1線工程之契約價金數額）x1/1000x 7=66,006】，與被上訴人主張之承攬報酬予以抵銷，洵屬可採，逾此範圍之抵銷主張，則非有據。

⒊上訴人又辯稱：被上訴人就瀝青混凝土黏滯度有檢驗義務，其驗收（初驗）缺失改善逾期22日，應扣違約金27萬8,960元云云。經查系爭採購契約有關瀝青混凝土之檢驗，乃以系爭採購契約檢附之工程材料檢驗總表作為檢驗之依據，非上訴人辯稱應依系爭採購契約附件「施工規範」之一般技術規範作為檢驗之依據，且被上訴人在施工過程中不負有瀝青混凝土黏滯度檢驗義務等情，已如前述。另工程會第二次鑑定書復認：本會認為關於瀝青黏滯度檢驗屬甲方於驗收階段始視工程需要而增加工程材料檢驗總表內容以外之試驗，非屬驗收階段發現廠商未依約施作之缺失項目，故上訴人認為被上訴人於101年10月22日才申請辦理黏滯度試驗補正，超出驗收缺失須於101年9月30日前完成改善期限，認有逾期22天之情形而計罰違約金，並不合理等語，有第二次鑑定書附卷可佐（見本院卷第127-129頁），綜此，被上訴人就瀝青混凝土黏滯度無檢驗義務，自無需負驗收（初驗）缺失改善逾期之責，故上訴人辯稱以被上訴人應給付驗收（初驗）缺失改善逾期22日之違約金27萬8,960元，與被上訴人主張之承攬報酬予以抵銷云云，亦屬無據。

㈣末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項前段、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。本件被上訴人主張上訴人應給付之承攬報酬393萬5,009元，於102年7月16日發函與上訴人，要求上訴人應於7日內給付承攬報酬，上訴人於102年7月17日收受上開函文，迄今仍未給付被上訴人承攬報酬，故上訴人自102年7月25日起應給付承攬報酬之遲延利息等情，業據被上訴人提出被上訴人102年7月16日（102）建工字第102071601號函為證（見原審卷一第62頁），且上訴人對於上開日期收受該函件亦不爭執（見原審卷二第47頁），是被上訴人請求自102年7月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，自屬有據。

六、綜上所述，被上訴人依系爭採購契約得請求上訴人給付南-96-1線工程多施工5930.5平方公尺部分承攬報酬393萬5,099元，扣除上訴人得以主張抵銷之側溝尺寸減價11萬5,279.61元、側溝尺寸減價收受違約金34萬5,838.83元、縣172乙線工程逾期違約金2萬2,754元（以上為原審認定部分）及南-96-1線工程6萬6,006元後，被上訴人請求上訴人給付338萬5,221元【計算式：3,935,099-115,279.61-345,838.83-22,754-66,006=3,385,221，元以下四捨五入），及自102年7月25日起至清償日止，按5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求則非正當。從而，原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至原審（除確定部分外）就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽；上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。

【附註】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。