臺灣高等法院 臺南分院105年度建上易字第13號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　 105年度建上易字第13號

上訴人

偉揚藝術有限公司

法定代理人

吳佳展

訴訟代理人

陳依伶律師

被上訴人

信丞營造股份有限公司

法定代理人

阮俊儒

訴訟代理人

嚴庚辰律師

訴訟代理人

嚴奇均律師

複代理人

江立偉律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105年9月22日臺灣嘉義地方法院第一審判決（104年度建字第16號）提起上訴，本院於106年8月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：伊於民國（下同）101年11月27日，與被上訴人簽立裝置藝術創作工程（鋼構工程）合約（下稱系爭工程合約），承攬被上訴人在嘉義東石鄉之裝置藝術創作工程，並約定工程總造價新臺幣（下同）3,738,000元，完工期限75工作天，工程進行中追加款15萬元，故總工程款為3,888,000元。伊依約於102年5月16日完工，行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處（下稱嘉義林管處)已完成驗收，其中逾期38天應扣除426,132元，另扣除被上訴人已給付之定金712,000元、廠驗核可1,642,940元、進場部分款項358,848元、追加款135,000元，則被上訴人應再給付工程尾款613,080元。惟經多次催討上開尾款，被上訴人均以工程部分未完成，拒絕給付。為此，爰依民法第490條之規定，請求被上訴人給付613,080元及法定遲延利息等語。原審判決被上訴人給付上訴人261,612元本息，駁回上訴人其餘請求，被上訴人就其敗訴部分未上訴而確定。上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人351,468元，及自起訴狀繕本送達之翌日即104年8月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

二、被上訴人則以：系爭工程合約約定完工期限75工作天，故上訴人應在102年3月20日前完工，惟上訴人卻未經伊及業主驗收。上訴人因遲延未完工，經伊催告履約仍置之不理，伊不得已只好自行僱工完成，總計支出310,775元；另上訴人遲延未完工，依兩造工程合約第七項逾期賠償約定遲延罰款，每逾一日以總金額千分之三之違約金做懲罰，逾期罰款以契約總價百分之二十為限，故上訴人應負擔之逾期懲罰金為777,600元，上訴人主張伊應給付工程尾款613,080元，扣除應由上訴人負擔之代僱工費用310,775元及逾期罰款777,600元後，已無餘額，上訴人之請求無理由等語，資為抗辯。被上訴人就其敗訴部分未上訴，此部分已確定。並答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執事項：

㈠被上訴人向訴外人嘉義林管處承攬裝置藝術工程，於101年11月27日簽訂系爭工程合約。由上訴人向被上訴人承攬該裝置藝術工程中之「鋼構工程」，上訴人另向被上訴人承攬該裝置工程中之「空中日晷主量體安裝工程」，以上二工程總工程款合計3,888,000元，被上訴人已給付其中2,848,788元。

㈡依系爭工程合約，上訴人應於102年3月20日前完工。而嘉義林管處於同年10月14日初驗時，製作初驗紀錄，針對鋼構主量體記載「咖啡色南側鋼構下緣有凹陷情形及生銹，需改善」，針對空中玻璃日晷記載「⑴與標準值有些許誤差仍需調整※標準時間＝日晷時間＋時差10/14當日時差為『-14：31』⑵固定鐵件共8支，需補漆，使外觀顏色規律」，針對模型部分記載「應依監造符合指定位置擺放整齊，需調整改善」。

㈢被上訴人分別於102年6月5日、102年6月7日、102年9月23日、103年4月10日、103年4月12日、103年7月11日發函給上訴人，要求儘速完工。

㈣被上訴人於103年1月9日因履約逾期，遭嘉義林管處罰款2,912,985元。

㈤依嘉義林管處公共工程監造報表，工作進行情況（含約定之重要施工項目及數量）或其他約定監造事項（含重要事項紀錄、主班機關指示及通知廠商辦理事項等）欄，未記載被上訴人要求上訴人將結構主量體修改成與施工圖說不符，或與此相類似之相關紀錄。上開各情，有系爭工程合約書、102年6月5日信置裝藝第A02號函、同年月7日信置裝藝字第102060701號函、同年9月23日信置裝藝第A03號函、103年4月10日信置裝藝字第013041001號函、行政院公共工程監造報表、102年3月1日至102年5月15日公共工程監造報表、行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處及行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處105年6月20日嘉育字第1055106178號函等附卷可稽（見原審卷㈠第15-57、87、89、91、93-119、321-363頁、原審卷㈡第21-171、315-331、339-349頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。

四、兩造爭執事項：

㈠上訴人向被上訴人承攬裝置藝術工程中之「鋼構工程」及「空中日晷主量體安裝工程」是否逾期完工？逾期期間多久？

㈡上訴人訴請被上訴人就工程尾款部分，應再給付351,468元有無理由？亦即被上訴人主張抵銷抗辯之自行僱工完成支出310,775元是否可採？

五、本院判斷：

㈠上訴人向被上訴人承攬裝置藝術工程中之「鋼構工程」及「空中日晷主量體安裝工程」，均應於102年3月20日前完工，上訴人確有逾期完工之情事：上訴人主張其於102年5月16日已將鋼構主量體完成並安裝，並於102年7月4日至現場安裝日晷完工，故「鋼構工程」及「空中日晷主量體安裝工程」均已完工，然為被上訴人所否認，辯稱：上訴人施作上開工程，驗收不合格，均未完工等語，經查：

⒈按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」，民法第490條第1項定有明文。又按承攬係以工作之完成為目的之契約，於未依當事人之約定，發生預期之結果前，尚難謂承攬之工作業已完成（最高法院95年度台上字第1242號判決意旨參照）。本件上訴人承攬系爭工程合約後，自應於業主驗收合格後，方達成發生預期之結果，始謂承攬之工作業已完成。

⒉證人阮南錡原審結證稱：「（問：被告把本件工程發包給原告是在101年11月27日簽約，主要發包的工程內容為何？）是主量體、裝置藝術。」、「（問：裝置藝術有無模型？）沒有。」「（問：所以一開始簽約時有無約定要施作空中日晷？）沒有。」「（問：是何時約定要製作空中日晷？）我記得102年1月有下去做查驗的時候，有跟原告提這個問題，原告說那個很簡單就直接追加可以，所以沒有打合約。」「（問：針對空中日晷有無約定何時要完成？）按照合約就是跟這個工程期限一起完成，不可能再追加。」「（問：所謂不可能再追加是何意？）它並非跟主量體有衝突的地方，可以分別加工，所以在我們認知裡面，就是沒有辦法追加工期。」等語（見原審卷㈡第244-254頁）。由上證詞，可知事後追加之「空中日晷主量體安裝工程」並非額外訂立之契約，而是系爭工程合約之一部份，其完工日期，自應與原鋼構主量體工程約定之完工日102年3月20日相同。況被上訴人向嘉義林管處承攬之工程所約定的完工日亦為102年3月23日，衡諸情理，被上訴人發包給上訴人承攬之追加工程，雙方關於完工日必定在該時點之前，否則不啻使被上訴人自願冒著遭業主嘉義林管處罰款之風險？故上訴人主張應與原鋼構主量體工程約定之完工日102年3月20日相同，應屬有據。堪認系爭「鋼構工程」及「空中日晷主量體安裝工程」均應於102年3月20日前完工。

⒊依嘉義林管處工程結算驗收證明書上所載，系爭「鋼構工程」及「空中日晷主量體安裝工程」，於102年12月11日驗收合格，而實際竣工日期為同年9月25日（見原審卷㈠第179頁），足見上開工程係於同年9月25日完工。被上訴人辯稱：上開工程並未完工云云，無足採取。至上訴人主張伊係在於102年3月底向被上訴人報價追加空中日晷主量體安裝工程，兩造於斯時才合意要完成追加工程，為被上訴人否認，自應就其所主張之事實負舉證之責。惟上訴人迄今均未提出相關證據以證其說，自難認其上開主張為真實。

⒋又依嘉義林區管理處，於102年10月14日初驗時所做之初驗紀錄上載：「...㈡鋼構主量體：咖啡色南側鋼構下緣有凹陷情形及生銹，需改善。㈢空中玻璃日晷：⑴與標準值有些許誤差仍需調整※標準時間＝日晷時間＋時差10/14當日時差為『-14：31。⑵固定鐵件共8支，需補漆，使外觀顏色規律。...七、模型：應依監造符合指定位置擺放整齊，需調整改善。」等語（見原審卷㈠第171頁），可知上訴人所施作之系爭工程，有未依合約規定施工情形，致初驗未能驗收合格，顯不發生預期之結果，依上開判決意旨，難認上訴人於102年5月16日或102年7月4日已完工，上訴人確有逾期完工之情事，堪可認定。上訴人主張其分別於102年5月16日或102年7月4日完工云云，無可採取。

⒌綜上，系爭「鋼構工程」及追加之「空中日晷主量體安裝工程」既均應於102年3月20日前完工，於計算違約金，自應以最終結算之總工程款3,888,000元為計算基準，上訴人主張應以契約原造價3,738,000為計算基準，無可採取。

㈡上訴人請求被上訴人就工程尾款部分，應再給付351,468元，為無理由：

⒈按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。」「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」民法第250條定有明文。又「違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金。」（最高法院86年度台上字第1620號判決、70年度台上字第1644號判決參照）。又按違約金如屬損害賠償預定之性質者，祗債務人一有違約情事，債權人即得請求約定之違約金，並無須證明其所受損害之情形（最高法院82年度台上字第78號裁判要旨參照）。查，系爭工程合約第10條約定：「逾期賠償：乙方（上訴人）倘不依照合約規定期限完成施工，應按逾期日數，每逾一日以總金額千分之三之違約金做懲罰，此違約金甲方（被上訴人）得在乙方未領工程款內扣除，如有不足，得向乙方追繳之，逾期罰款以契約總價百分之二十為限。」等語（見原審卷㈠第21頁），由其文義可知上訴人如未依照契約所定履約期限竣工，自該期限之次日起算逾期日數，按日依契約價金總額千分之3計算支付逾期違約金，而被上訴人得自應付價金中扣抵，而其總額以契約價金總額之百分之20為上限等約定，且其標題係載「逾期賠償」，均顯係預定債務不履行之損害賠償為目的，是本件違約金應屬賠償額預定性違約金，自不能以契約有寫「懲罰」、「罰款」，即認本件違約金為懲罰性違約金，依上開說明，被上訴人毋庸舉證證明所受實際損害，即可依約定金額請求上訴人為給付。被上訴人抗辯本件違約金之性質為「懲罰性違約金」云云，及上訴人主張被上訴人未舉證受有何損害即不得請求違約金云云，均無可採。

⒉系爭工程合約第10條關於系爭工程逾期違約金之日數計算方式，並未規定，然參酌採購契約要項第45條規定：「逾期違約，為損害賠償額預定性違約金，以日為單位，擇下列方式之一計算，載明於契約，並訂明扣抵方式：㈠定額。㈡契約金額之一定比率。前項違約金，以契約價金總額之百分之二十為上限。第一項扣抵方式，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵。」，可知逾期完工之天數，依日計算，並無工作天、日曆天，或是假日之分。如上所述，系爭工程應於102年3月20日竣工，惟上訴人於102年9月25日完工，共計逾期189日。因於102年3月20日應完工日後之逾期完工天數，並無工作天、日曆天、假日之分，應以被上訴人抗辯應依日計算為可採應完工日後之逾期完工天數，並無工作天、日曆天、假日之分，應以依日計算為可採。準此，依系爭工程合約第10條約定，每逾一日以總金額千分之三計算，逾期罰款以契約總價百分之二十為限，超過者，應均依據契約價金總額之百分之20計算違約金。從而，被上訴人得扣除之違約金為777,600元（計算式：3,888,000元×20%＝777,600元）。

⒊又查，證人阮南錡於原審證稱：「（問：主量體、日晷模型有無做好？）主量體、日晷模型是同一件東西，模型只是單純交給我們，場景、植栽都沒有做，我們一直催促到

八、九月，我們沒有辦法才將模型拿回來自己做。主量體、日晷模型於鈞院（即原審）卷一第175頁有支出3萬元，現場日晷吊裝過程一直都有問題，實際上有指針的角度一直出問題，模型與現場是不一樣的東西。」、「（問：你有無跟原告他們說主量體實體尺寸不符？）我在四月的時候有下去看，那天到晚上十一點離開，我要離開之前有去量工廠現場的尺寸，發現工廠現場的尺寸與工地現場基腳尺寸不一樣，我有就這個部分跟他們講。」、「（問：對方是否有照你的意思做，然後你又說你說錯了？）我沒有這樣講，我是說做錯了，工廠現場的尺寸與工地現場基腳尺寸不符，工地現場的尺寸是依照工程合約圖面下去做的。」、「（問：四月份你有無說你說錯了？)沒有。我是按照我的基礎下去做的。」等語（見原審卷㈡第242-243、245-246頁）。參以上訴人103年4月18日以左營新莊仔000423號存證信函表示：「...102年4月5日晚上19點前來本公司私自變更生態日晷底座經監造人員發現並當場辦理停工嚴重耽誤工程進度！...」等語（見原審卷㈠第71頁），可知阮南錡係於102年4月5日晚上，變更生態日晷底座，致耽誤工程進度，堪認上訴人逾期完工，係屬因可歸責於己之事由。至證人林建甫、梁堅強於原審之證詞，及吳志忠、王素梅於本院之證詞，因林建甫、吳志忠及王素梅對系爭事件非親見親聞，而梁堅強迄今仍受僱於上訴人，有偏袒維護上訴人之虞，從而其等之證詞，均無從遽為被上訴人不利之認定。上訴人主張：本件因被上訴人中途變更設計，而遭建造單位允力公司命暫緩施作，上訴人逾期係可歸責於被上訴人所致云云，尚屬無據。此外，上訴人主張違約金應考量可歸責比例而予以酌減乙節，因上訴人未對此事實負舉證之責，自難為有利之認定。

⒋依不爭執事項㈣所示，系爭工程契約總工程款合計3,888,000元，被上訴人已給付其中2,848,788元，並扣減原審判命被上訴人返還261,621元確定部分，被上訴人原應再給付上訴人之工程款為777,600元，惟經被上訴人主張以上開違約金777,600元抵銷未付之工程款，經扣抵後，上訴人即無餘額請求返還，應堪認定。

六、綜上所述，上訴人依民法第490條之規定，請求被上訴人應再給付上訴人351,468元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。從而原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。