臺灣高等法院 臺南分院105年度重上字第22號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 105 年 07 月 12 日
• 法官: 吳上康、王浦傑、蔡孟珊
• 當事人: 竣鼎工程股份有限公司、中大建設開發股份有限公司、陳秉鈞

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　 105年度重上字第22號上　訴　人　竣鼎工程股份有限公司
法定代理人　鄭譁菀即連鄭英桃
訴訟代理人　連明榮
被 上 訴人　中大建設開發股份有限公司
兼　法　定
代　理　人　陳秉鈞
陳發
共　　　同
訴訟代理人　陳啟明
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105年2月23日臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度重訴字第216號）提起上訴，本院於105年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人中大建設開發股份有限公司（下稱中大公司）經經濟部以民國（下同）93年3月30日經授中字第0000000000號
函廢止登記，廢止登記前之董事長為吳國熒，董事為陳秉鈞、陳啟發，而吳國熒已死亡等情，有經濟部商業司公司資料查詢表、中大公司變更登記事項卡各1件在卷可參（原審卷
一第10頁、司促卷第15至17頁），又中大公司並未清算完結，有原審案件查詢單在卷（司促卷第29、30頁），其法人格尚未消滅，有當事人能力，應以中大公司全體董事即陳秉鈞、陳啟發為法定代理人。
二、上訴人主張：被上訴人中大公司前承攬訴外人彰庭建設有限公司（下稱彰庭公司）坐落屏東縣車城鄉○○段000○地號
土地之海口旅館及店鋪新建工程。中大公司將該工程中關於水電工程部分（不含空調系統）分包予上訴人（下稱系爭工程），並與上訴人簽訂工程合約（下稱系爭合約），約定總工程款為新臺幣（下同）6,930萬元，該工程業已竣工，並
經地政機關辦理建物所有權登記。然中大公司經催告後，均拒絕給付工程款，爰依系爭合約第13條違約罰則約定，於違約不履行契約時，應加倍賠償，請求中大公司給付工程款總額之2倍，即1億3,860萬元。另被上訴人陳秉鈞、陳啟發係
中大公司之董事，中大公司之財產不能清償債務，陳秉鈞、陳啟發未即向法院聲請破產，致上訴人受有損害，依民法第35條第2項規定，陳秉鈞、陳啟發應負連帶賠償責任。並聲
明：被上訴人應連帶給付上訴人1億3,860萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。原
審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人138,600,000
元，及自支付命令送達最後被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、被上訴人則以：彰庭公司於80年間擬於屏東縣車城鄉海口地方投資興建「恆春半島大酒店」新建工程（即上訴人所稱「海口旅館及店鋪新建工程」），由被上訴人中大公司承攬全部建築與水電工程，並將其中之水電工程委由上訴人承攬。彰庭公司投資興建之「恆春半島大酒店」新建工程，係採套房單位出售，售出後由公司保證高額租金回租統一經營，為銷售套房單位，上訴人與彰庭公司另訂有包銷合約，由上訴人包銷彰庭公司「恆春半島大酒店」新建工程中價值1億1,000萬元之房屋，該合約為彰庭公司與上訴人所簽立，與中大公司無關。83年間，上開新建工程停擺，彰庭公司積欠工程款與銀行貸款等多項債務，遭債權銀行查封拍賣。至92年間，彰庭公司覓得第三人六福開發股份有限公司（下稱六福公司）價購基地與地上未完工之建物，遂由彰庭公司與本案所有相關債權人和解，再由六福公司與彰庭公司繼續完成未完之工程，取得使用執照，完成建物所有權登記。系爭工程83年停工後，兩造於83年8月10日合意解除合約，上訴人因合
約所生之權利義務，已全部拋棄。該建物並非上訴人及被上訴人興建完工，上訴人既未完成工程，自不得主張權利。縱認上訴人之債權存在，於83年已協議解除之合約，歷經二十餘年，債權亦因一定時間未行使，請求權已消滅。此外，上訴人未能說明陳秉鈞、陳啟發未聲請中大公司破產，致其債權如何遭受損害，上訴人依據民法第35條第2項請求陳秉鈞
、陳啟發連帶賠償，自屬無據等語，資為抗辯。對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠中大公司於82年11月8日，與彰庭公司簽立工程承攬契約，
由中大公司承攬海口旅館及店舖新建工程，中大公司復將該工程之水電工程部分（不含空調系統），轉包予上訴人，並於83年1月1日簽立如原審卷二第51至55頁所示工程合約，約定總工程款為6,930萬元。上訴人未完成該合約所約定之工
程，被上訴人亦未給付工程款。
㈡原審卷一第96頁所示之拋棄書，其上立書人即上訴人負責人連鄭英桃、連明榮之簽名蓋章為真正（原審卷一第93頁反面）。
㈢中大公司於84年間，簽立如原審卷一第97頁所示之拋棄書，表示徵得彰庭公司同意，即日起解除雙方間之承攬契約，並聲明一併拋棄因系爭契約所生之相關權利義務關係。
㈣中大公司與連明榮於92年7月19日，簽立如原審卷二第73頁
之債權分配協議書，雙方約定中大公司於獲得臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）91年度執字第6684號分配債權後，中大公司獲取總分配款項之8分之5，連明榮獲取總分配款項之8分之3。（原審卷二第73頁），上開執行案件，因債權銀行撤回執行而終結。
㈤上訴人於101年5月4日，寄發新興郵局第913號存證信函予中大公司，表示該工程已完竣，並取得保存登記且對外營業多時，但上訴人未取得任何報酬或補償，中大公司之行為實屬違約，應負損害賠償責任等語，但被上訴人並未收受該信函。（原審卷一第64頁）
五、得心證之理由：
本件兩造爭執者，在於上訴人依系爭合約及民法第35條，請求被上訴人連帶給付工程款，有無理由？經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民法第277條前段定有明文。又按民事訴訟如係由原告主張
權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。
㈡上訴人主張其與被上訴人中大公司簽訂系爭合約，承作中大公司承攬彰庭公司之旅館店舖新建工程中之水電工程，然上訴人未完成系爭工程，中大公司亦未給付工程款等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈠）。又被上訴人提出分別由上訴人、被上訴人為立書人之拋棄書二紙，上訴人就拋棄書之立書人即上訴人負責人連鄭英桃、連明榮之簽名為真正，業經自認（原審卷一第93頁反面），該拋棄書記載：「立書人竣鼎工程股份有限公司負責人連鄭英桃，前於中華民國八十三年元月一日，與中大建設開發股份有限公司訂有工程合約書，承攬海口旅館及店舖（恆春半島大酒店）新建工程之相關水電工程部分，茲徵得中大建設開發股份有限公司之同意，即日解除上開契約，立書人並聲明因上開契約關係所發生之相關權利義務關係一併拋棄（視同消滅），恐口無憑，特立此拋棄書付執為據，右給中大建設開發股份有限公司收執」，有系爭拋棄書在卷可稽（原審卷一第96頁），而中大公司書立之拋棄書記載：「立書人中大建設開發股份有限公司負責人吳國熒，前於中華民國八十二年十一月八日，與貴公司訂有工程承攬契約書，承攬…等十三筆土地上海口旅館及店舖新建工程，茲徵得貴公司之同意，即日解除上開契約，立書人並聲明因上開契約關係所發生之相關權利義務關係一併拋棄（視同消滅），恐口無憑，特立此拋棄書付執為據，右給彰庭建設有限公司收執」（原審卷一第97頁）。另被上訴人代理人即中大公司經理陳啟明於原審亦證稱：「拋棄書係由彰庭公司的人作好，給我們簽名蓋章。因合意解除契約，才簽訂此份拋棄書」等語（原審卷一第92頁）。足認上訴人於83年間，已與中大公司合意解除系爭合約，並拋棄因系爭合約所生相關權利義務。從而，上訴人依系爭合約第13條，請求中大建設公司給付工程款及違約罰款云云，尚屬無據。㈢上訴人於原審自認系爭拋棄書上之簽名蓋章為真正，已如前述，然於本院復爭執該拋棄書僅為影本，並非真正，不具效力云云，然按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。又私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。民事訴訟法第279條第1、3項、第358條第1項定有明文。系爭
拋棄書上之簽名、蓋章，經上訴人自認為真正，依上開規定，系爭拋棄書推定為真正，且經陳啟明於原審證述拋棄書簽立過程，參照旅館及店舖新建工程後續由六福公司接手，依常情足認彰庭公司必先與原先承包工程之所有相關廠商協商釐清契約責任，後來接手之六福公司始可能承接彰庭公司未完成之工程，以免爭議，足認陳啟明證述及被上訴人之抗辯，均屬可採，上訴人未舉證證明其自認與事實不符，僅空言否認系爭拋棄書之真正與效力，洵不足取。
㈣至上訴人另提出連明榮與中大公司間之債權分配協議書（原審卷二第73頁），主張其對中大公司有工程款債權云云。惟查，該債權分配協議書之當事人係「連明榮」及「中大公司」，與系爭合約之一造當事人為上訴人，並不完全相同，縱認連明榮係基於上訴人代理人地位，簽署上開債權分配協議書，然該協議書係約定就屏東地院91年度執字第6687號強制執行事件，若中大公司獲分配，由中大建設公司分得分配款之8分之5，由連明榮分得分配款之8分之3，與上訴人依系爭合約第13條請求中大公司給付工程款及違約罰款不同，且上開強制執行事件，因執行債權人撤回執行而終結，為兩造所不爭執（不爭執事項㈣），執行程序既經撤回，中大公司不可能獲得分配款，上訴人亦無從依該協議書請求中大公司給付分配款。況經本院闡明確認本件上訴人請求依據，上訴人陳明係依原83年之合約請求給付（本院卷第127頁），上訴
人以該債權分配協議書，證明其對中大公司有工程款債權云云，亦非可採。
㈤另按法人之財產不能清償債務時，董事應即向法院聲請破產。不為前項聲請，致法人之債權人受損害時，有過失之董事，應負賠償責任，其有二人以上時，應連帶負責，民法第35條亦有明文。本件上訴人既未完成系爭工程，且與中大公司合意解除契約，並拋棄相關權利義務，上訴人請求中大公司給付工程款及違約罰款，並無依據，已如前述，上訴人復未舉證證明被上訴人陳秉鈞、陳啟發未聲請中大公司破產，有何致其債權受損害之事實，上訴人依民法第35條第2項規定
，請求陳秉鈞、陳啟發連帶賠償云云，亦屬無據。
六、綜上所述，上訴人依系爭合約第13條、民法第35條第2項，
請求被上訴人連帶給付1億3,860萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，
不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 12 日民事第三庭 審判長 法 官 吳上康
法 官 王浦傑
法 官 蔡孟珊
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1
項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律
師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 13 日書記官 凌昇裕
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。