臺灣高等法院 臺南分院106年度建上易字第7號

• 裁判案由: 給付工程款等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 107 年 06 月 12 日
• 法官: 吳上康、王浦傑、丁振昌
• 上訴人: 吳恩綺即婕揚室內裝修設計工作室法人
• 被上訴人: 盧寶如

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　106年度建上易字第7號上　訴　人　吳恩綺即婕揚室內裝修設計工作室
訴訟代理人　謝凱傑　律師
高嵐書　律師
楊聖文　律師
鄭猷耀　律師
被上訴人　　盧寶如
訴訟代理人　陳佩琪　律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國106
年2月8日臺灣臺南地方法院104年度訴字第189號第一審判決提起上訴，本院於107年5月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及命上訴人給付並為假執行之宣告，暨該訴訟費用之負擔部分均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣柒萬捌仟捌佰伍拾元，及自民國一○四年二月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。上訴人其餘上訴駁回。
廢棄部分，第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔；上訴駁回部分，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造陳述
一、本件上訴人主張：伊於民國（下同）103年7月17日，以工程總價277萬元，承攬被上訴人所有門牌號碼臺南市○區○○
路0段00號房屋之室內外整修工程（下稱系爭工程），約定
於103年12月19日完工，簽訂有盧媽媽住宅室內裝修設計工
程契約（下稱系爭契約）。惟系爭工程進行中，被上訴人先減作預定工程項目金額計新臺幣（下同）16萬4000元，嗣追加工程項目40萬3700元，總工程款增加至300萬9700元，致
工程無法如期完工。系爭工程自103年8月28日起至9月3日間，因被上訴人與鄰居發生土地糾紛，暫時停工6日；因被上
訴人未依約付款，伊於同年11月18日至27日間停工9日；且
因被上訴人事後變更設計及追加工程項目，導致工程進度延宕，至104年1月11日始完工。被上訴人至今僅支付241萬1000元，尚有尾款19萬5000元、追加工程款40萬3700元，及總
工程價款5%的營業稅金15萬0930元，共計74萬9630元未給付。103年8月間因被上訴人未盡業主提供鄰地施工責任，拒付使用對價致無法取得鄰地施作搭建鷹架工程之地點，又不支付吊掛材料吊車費用，致工程延宕。復於工程進行中多次以口頭改變採光罩之材質、素面面板改為雕刻、增加線板、修改木作等變更工程項目及設計等，增刪變更工程施作項目，致需重新規劃工程進度，增加工期。自103年11月18日至27
日間停工9日延宕工期，係可歸責於被上訴人無故未付第四
期款。被上訴人於103年12月18日追減工項，伊已完成系爭
工程，於104年1月11日現場驗收，被上訴人不得解除契約。被上訴人於104年1月16日確認追加工項書面，約定於工程告段落後再計算，於變更追加減項目及設計後，反訴中竟以最初約定施作圖說作為標準據以求償，即有未合。被上訴人或要求降低成本以契約標價施作，又要求以高價材質替代，為求工程順利進行及雙方和諧，伊均配合變更，致部分項目與契約訂定項目不同，非被上訴人損害範圍。工程延宕屬可歸責於被上訴人，自不得依系爭契約第10條第1款約定請求逾
期罰款。如主張承攬工程有何瑕疵，亦應由被上訴人舉證證明之。經伊以請款單通知被上訴人支付，仍未置理。若認為反訴部分有理由，則願以本訴標的應給付款項主張抵銷。爰依承攬及契約法律關係，請求被上訴人給付74萬9630元，及駁回被上訴人反訴之請求。
二、被上訴人則以：兩造簽訂系爭契約，約定於103年12月19日
完工。兩造施工前已談妥使用吊車施工，增建追加費用已含吊車費用，伊從未拒絕使用或拒付吊車費，上訴人為省吊車費用擅在鄰地搭鷹架施工使鄰地地主不滿，致遲誤施工日數，不可歸責於伊。系爭契約既訂立於103年12月19日為最後
期限，因上訴人施作工程多與施工圖面及契約不符，經伊多次反應，在同月18日為工程費用總結算，將已追加施作部分予以計算，並將部分施作尺寸不符溢收費用燈具、木地板及清潔三大工程予以追減扣除，兩造最後合意者僅有103年12
月18日追加減16萬4000元部分，不可能嗣後於104年1月16日再為追加工程，況104年1月16日估價單未經伊簽認，所列施作項目類為「包覆、修飾、壁漆…」等均屬原契約施作內容，未經兩造合意，擅製估價單作為請求依據，實無可採。上訴人未依系爭契約約定計畫、材料品質及尺寸施工，或以較低價材料裝修，致實際施作與契約及設計圖有出入，部分項目及尺寸明顯短減，經同意追減工程款。另有木作瑕疵、油漆瑕疵、其他未依約、未按圖施作、偷工減料等情，如反原證3號所示。伊多次以口頭及簡訊催告補正均未補正，迄仍
未進行完工驗收，顯無繼續施工意願，伊於104年1月19日再依民法第493條之規定以書面發函命其限期補正，仍未置理
，乃於104年1月27日依系爭契約及民法第494條之規定發函
解除系爭契約。兩造系爭工程款實應為260萬6000元，已支
付241萬1000元，系爭工程至今仍未完工驗收，依系爭契約
第7條約定，尚不得請求支付尾款19萬5000元。系爭契約既
經解除，上訴人自無承攬報酬請求權。又上訴人始終僅交付一份設計詳圖，未能提出經伊同意變更設計資料，自應據之為鑑定標準。於103年11月中旬，適木工退場油漆進場要支
付第四期款時，因一樓和室隔間牆部分未按圖施工，木作施工品質不良與設計圖不符等因素，造成付款疑慮。上訴人突於同年11月15日要伊自行處理後續工程而停工13日，伊因施工責任未同意，至11月28日始復工，致使工程延宕等語，資為抗辯。若認為本訴部分有理由，則願以反訴標的主張抵銷。爰依民法第227條、第495條之規定，反訴請求上訴人給付系爭工程瑕疵之損害賠償46萬3580元、逾期完工38日罰款10萬5260元。
貳、兩造聲明及原審判決
一、原告
㈠本訴訴之聲明：被告應給付原告新臺幣75萬8530元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
㈡反訴答辯聲明：
⒈反訴原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，反訴被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、被告
㈠本訴答辯聲明：
原告之訴駁回。
㈡反訴聲明：
⒈反訴被告婕揚室內裝修設計工作室即吳恩綺及曾曉珊應連帶給付反訴原告新臺幣58萬7920元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⒉反訴被告婕揚室內裝修設計工作室即吳恩綺應給付反訴原告新臺幣10萬5260元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⒊反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、原審判決結果
㈠原告之訴駁回。
㈡本訴訴訟費用由原告負擔。
㈢反訴被告吳恩綺即婕揚室內裝修設計工作室應給付反訴原告新臺幣56萬8840元，及自民國104年4月11日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈣反訴訴訟費用由反訴被告吳恩綺即婕揚室內裝修設計工作室負擔百分之九十七，餘由反訴原告負擔。
㈤本判決第三項於反訴原告以新臺幣19萬元為反訴被告吳恩綺即婕揚室內裝修設計工作室供擔保後，得假執行。但反訴被告吳恩綺即婕揚室內裝修設計工作室如以新臺幣56萬8840元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
㈥反訴原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
四、上訴聲明（原審原告即反訴被告吳恩綺即婕揚室內裝修設計工作室）
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開本訴廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣74萬9630元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢上開反訴廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴駁回。
五、答辯聲明：上訴駁回。
參、兩造不爭執及爭執事項
一、兩造不爭執事項：
㈠兩造於103年7月17日簽訂盧媽媽住宅室內裝修設計工程契約，工程地點為臺南市○區○○路0段00號，約定內容略
為（原審卷㈠第58至74頁）：
⒈第一條工程名稱：盧媽媽住宅室內裝修設計工程。
⒉第三條工程範圍：乙方（即上訴人）依照設計詳圖、施工說明及估價單（如附件），經甲方（即被上訴人）簽證同意書後依所列項目進行施工。
⒊第五條工程期限：
⑴自本合約簽訂日起周內開工，全部工程應在工作天內完工，但至遲不得超逾103年12月19日。
⑵如因甲方須追加工程或工程中途有所變更時，導致延誤完工日期，則完工日由雙方另行協商訂之。
⑶倘因不可抗力之事變，或其他不能歸究於乙方之事故導致工程進行受影響時。
⒋第六條總工程價款：新臺幣貳佰柒拾柒萬元整。
⒌第七條付款方法：《依下列方式以現金或5日內支票為
準》
⑴雙方簽訂合約書時（20%），甲方即付工程款計55萬4000元整。
⑵工程進行（泥作施作）（20%），甲方應付工程款計55萬4000元整。
⑶工程進行（木作施作）（30%），甲方應付工程款計83萬1000元整。
⑷工程進行（油漆進場）（20%）計55萬4000元整。
⑸尾款（10%）計27萬7000元整，於完工驗收時付清。
⑹本工程不含稅金。
⒍第八條增減工程：
⑴本工程範圍得隨時經雙方同意後增減之。（唯已施工或已備料準備施作之項目不得追減）其增減部分與本合約附件內項目相同時，即比照該單價計算，如增減項目與本合約附件有所不同時，應由雙方議定金額由甲方簽認工程追加減單後，始得施作並列入本合約附件。
⑵增減工程之價款併入原訂最後兩期付款中平均增減支付。
⒎第九條工程驗收：
若工程有不合設計圖樣與施工說明書之情形，乙方應遵從甲方之指示更正之，另外擇期通知甲方驗收。但甲方不得藉口工程與設計圖與施工說明書不合而拖延支付尾款。
⒏第十條罰則：
⑴逾期罰款：如工程未能按期完成，乙方應按日以工程總價款千分之一償還甲方，本罰款由甲方應付乙方之工程款中扣除之，乙方不得異議。
⑵如甲方未依約定日期付款時，乙方得停工迄甲方付款後再行復工，其延誤之時日不計入工作天，完工日期應順延之，並得就已收取之款項抵償所有已完成之工程或設備之價額，如尚有損害並得請求損害賠償，若因而解除契約時，乙方已收之價金得沒收之，並得請求損害賠償。
⑶工程進行中，甲方一發現工程所有材料或施工與本合約不符時，應即通知乙方更正，乙方應邀同甲方查驗更正之，甲方若怠為通知乙方更正，則視為甲方同意變更，乙方經查驗屬實而不更正時，甲方得主張解除契約。
㈡吳恩綺於96年7月26日取得室內裝修專業設計人員及施工
技術人員證照（登記證書證號：40E0000000）。曾曉珊為吳恩綺所雇用，並為系爭工程之執行設計師，負責實際繪製設計圖及施作，但並無取得前揭證照。
㈢兩造於103年12月18日協議追加減工程，追加工程金額為10萬8000元，追減工程金額為27萬2000元，總計金額為負16萬4000元；該追加減工程之估價單上有上訴人之大小章
及被上訴人之簽名。
㈣被上訴人已支付之工程款為241萬1000元。上訴人自製如
原審卷第19頁所示之請款單，於104年1月17日將該請款單送到被上訴人住處之雙橡園社區大樓管理室，由該大樓管理員蓋章簽收。
㈤被上訴人委任律師於104年1月19日發函予上訴人，通知上訴人於函到五日內繼續履行承攬契約、修改補正瑕疵，未符品質、無法補正修改之部分，應辦理價差退還。上訴人於104年1月20日收受。
㈥被上訴人委任律師於104年1月27日發函予上訴人，通知上訴人自即日起解除系爭契約，並通知上訴人於函到五日內協商損害賠償事宜。上訴人於104年1月28日收受該信函。㈦原審法院曾囑託臺中市室內設計裝修商業同業公會進行二次鑑定，第二次鑑定結果為：
⒈本工程有簽署「設計監造合約書」、「設計圖」、「估價單」，總工程價款：277萬元（契約金額）。
⒉系爭工程已付工程金額為：241萬1000元，工程餘額：2,770,000－2,411,000＝359,000元。103.12.18兩造確
認追加減金額：164,000元（被告盧寶如提詳見209頁）若此金額舉證已給付，實際未付工程金額為：19萬5000元（359,000－164,000＝195,000元）。
⒊未經兩造確認簽署，由「【婕揚設計裝修】提示「追加工程驗收清單」，鑑定鑑價金額為36萬3160元（本會維持原鑑定鑑價結論）。
⒋由【盧寶如】提示「未依合約、按圖施作」、「與設計圖不符」、「工程施作瑕疵」，修復或重新施作，修正本鑑定鑑價金額為：49萬3580元（詳見附件五）。
⒌合約第11條：「保固條款」--施工不良、材料不佳、瑕疵等乙方須負保固責任半年，合理保固金額為合約金額的10%：27萬7000元（2,770,000×10%＝277,000元）。
⒍以上鑑定鑑價補充說明暨修正鑑定鑑價表僅提供貴院審理本案之參酌，兩造履約涉及法律責任歸屬，需由兩造舉證經鈞院裁定之。
二、兩造爭執事項：
㈠系爭工程是否有瑕疵？被上訴人是否已合法終止？
㈡上訴人得否請求被上訴人給付下列款項？被上訴人得否主張抵銷？
⒈系爭工程是否已完工？上訴人依系爭契約，請求被上訴人給付尾款19萬5000元，是否有理由？
⒉兩造是否有合意追加原審卷㈠第17至18頁估價單所示之工項？上訴人依系爭契約、承攬法律關係，請求被上訴人給付追加工程款：項目相同數量增加之工程款17萬3200元、新增工項工程款23萬0500元，合計40萬3700元，是否有理由？
⒊上訴人請求被上訴人給付5%營業稅金15萬0930元，是否有理由？
㈢被上訴人反訴請求上訴人給付下列費用，是否有理由？若有，上訴人得否主張抵銷？
⒈被上訴人依不完全給付法律關係，請求上訴人給付系爭工程瑕疵之損害賠償46萬3580元，是否有理由？
⒉被上訴人依系爭契約第10條第1款之約定，請求上訴人
給付逾期罰款10萬5260元，是否有理由？
肆、得心證之理由
一、被上訴人已合法終止系爭契約：
㈠按契約當事人單方依法定或約定事由為意思表示，其為解除契約，係使原屬有效之契約歸於消滅；而終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務不受影響。又承攬之性質，除勞務之給付外，另有完成一定工作之要件。工作之完成可能價值不菲，或須承攬人之特殊技術、勞力與鉅額資金始能完成。是繼續性質之承攬契約，一經承攬人履行，若解除契約而自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，故僅得終止契約，使契約嗣後失其效力，始符公平原則。當事人所立契約，雖載為「解除」契約，然其真意究為解除或終止契約，仍應探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察為斷。
㈡經查系爭契約第9條、第10條約定：若工程有不合設計圖
樣與施工說明書之情形，乙方（即上訴人）應遵從甲方（即被上訴人）之指示更正之；工程進行中，甲方一發現工程所有材料或施工與本合約不符時，應即通知乙方更正，乙方應邀同甲方查驗更正之，甲方若怠為通知乙方更正，則視為甲方同意變更，乙方經查驗屬實而不更正時，甲方得主張解除契約。此雖載為「解除」契約，但均未約定解除契約後如何回復原狀；在本件訴訟中，兩造關於解除契約之攻擊防禦，上訴人援引契約約定請求尾款，被上訴人亦引用契約約定，反訴請求上訴人給付逾期罰款（詳後說明），亦均未提及如何回復原狀，顯見系爭工程契約第10條關於「解除」約定之理解，毋寧更近於「終止」之約定。綜此，應認兩造所立系爭契約第10條關於「解除」契約，實為「終止」契約之約定。
㈢被上訴人以上訴人承作之系爭工程，有「未依照契約約定之計畫施工、亦未依照契約約定之材料品質及尺寸施工，瑕疵之多甚至無法一一枚舉」為由，於104年1月19日發函予上訴人，通知上訴人就系爭工程於函到5日內完成瑕疵
修改與品質補正事宜，該函於104年1月20日送達上訴人，如兩造不爭執事項㈤，並有律師函及回執在卷可按（見原審卷㈠第42-44頁）。雖經臺中市室內設計裝修商業同業
公會鑑定結果，依其鑑定報告，系爭工程之施作確有未按圖施作、油漆瑕疵、施工不良瑕疵、設計圖與合約不符、磁磚底泥作等問題（項目詳見原審卷㈣第129-130頁），
惟被上訴人之上述催告函，未明確指摘系爭工程有何「不合設計圖樣與施工說明書之情形」、「工程所有材料或施工與本合約不符」之瑕疵，如何期待上訴人得在5日內「
遵從被上訴人之指示更正之」或「邀同甲方查驗更正之」，其通知難認有發生合法催告之效力。
㈣被上訴人復以上訴人未依限補正瑕疵，於104年1月27日發函，通知上訴人自即日起解除系爭契約，該函並於104年1月28日送達上訴人，如兩造不爭執事項㈥，並有律師函及回執在卷可按（見原審卷㈠第45-47頁）。被上訴人之通
知既不發生催告效力，不能認有依系爭契約第9條、第10
條之約定，解除（終止）系爭契約。惟民法第511條規定
：工作未完成前，定作人得隨時終止契約。被上訴人既可不附理由，在工作未完成前，隨時終止契約，而本件僅工程完工，尚未驗收結算，工作尚未完成，被上訴人以上述函對上訴人表示終止契約，自應認被上訴人已合法終止系爭契約。
二、上訴人得否請求被上訴人給付尾款19萬5000元、給付追加工程款40萬3700元、營業稅金15萬0930元：
㈠關於上訴人請求給付尾款19萬5000元部分：
⒈依兩造所定系爭契約第7條㈤約定：尾款（10%）計27萬7000元之付款方法，於完工驗收時付清，如不爭執事項㈠⒌⑸。係約定被上訴人於系爭工程「完工驗收」時，即應給付上訴人尾款。雖系爭工程契約約定尾款為27萬7000元，惟本件系爭工程總工程價款為277萬元，扣減兩造於103年12月18日追加減工程金額16萬4000元，扣減已支付之工程款241萬1000元，尚未給付之尾款金額為19萬5000元，如
兩造不爭執事項㈠⒋、㈢、㈣，尾款確定為19萬5000元。⒉又鑑定人臺中市室內設計裝修商業同業公會進行鑑定，經現場勘驗鑑視，第一次鑑定認系爭契約裝修工程已完工，有建築物室內裝修糾紛鑑定報告書在卷可按（見原審卷㈢第143頁）。嗣經第二次現場勘驗比對後，就原鑑定報告
「本案裝修工程已完工」鑑定補充說明：「工程完工」與「驗收結算」為工程最後之兩階段。「工程完工」係為承攬者按工程合約書契約工項施作完成，提報甲方驗收，系爭工程鑑定為已完工，但因工程瑕疵及工程變更等爭議而未通過驗收結算。就未完成驗收部分之瑕疵，既經鑑定計算損害賠償金額，被上訴人並以反訴為請求賠償該等損害。是應認兩造就未完成驗收部分之瑕疵，上訴人以賠償未修補瑕疵損害金額方式完成驗收，上訴人請求被上訴人給付尾款19萬5000元，應屬有據。
㈡關於上訴人請求給付追加工程款40萬3700元部分：
⒈依兩造所定系爭契約第8條增減工程約定：「增減工程：
㈠本工程範圍得隨時經雙方同意後增減之。（唯已施工或已備料準備施作之項目不得追減）其增減部分與本合約附件內項目相同時，即比照該單價計算，如增減項目與本合約附件有所不同時，應由雙方議定金額由甲方簽認工程追加減單後，始得施作並列入本合約附件。㈡增減工程之價款併入原訂最後兩期付款中平均增減支付。」、第十條罰則㈢約定：「工程進行中，甲方一發現工程所有材料或施工與本合約不符時，應即通知乙方更正，乙方應邀同甲方查驗更正之，甲方若怠為通知乙方更正，則視為甲方同意變更，乙方經查驗屬實而不更正時，甲方得主張解除契約」，如兩造不爭執事項㈠6、⒏⑶。是追加工程，如係與
原合約附件項目相同時，即比照單價計算。惟如增減項目與本合約附件有所不同時，應由雙方議定金額「由甲方簽認工程追加減單後」，始得施作並列入本合約附件。
⒉上訴人主張經被上訴人同意104年1月16日追加工程，其工程款為40萬3700元，並提出估價單、請款單為證，並依是否原合約項目分表列載（見原審卷㈠第17-19頁、如本院
卷㈡第255-257頁），為被上訴人所否認。雖該記載「追
加款$412,600元」之請款單為上訴人單方面製作，惟臺中市室內設計裝修商業同業公會依「【婕揚設計裝修】提示「追加工程驗收清單」鑑定，鑑價金額為36萬3160元（本會維持原鑑定鑑價結論），如兩造不爭執事項㈦⒊。其中：
⑴追加工程與原合約附件項目相同時，不以提出「由甲方簽認工程追加減單」為必要，即得比照單價計算。依上訴人所提出增加項目與原合約附件項目相同者如本院卷㈡第255頁木作工程14件、系統廚具工程1件、鋼構泥作鋁窗工程1件，折讓後金額17萬3200元。分述如下：
①A木作工程NO.4（1F和室）壁面木作封板面刷壁漆：
被上訴人以此屬原設計圖「ICI乳膠漆」之一部分，
伊未要求加釘木作等語。上訴人亦稱現場瓷磚壁面上乳膠漆不好看，經反應，被上訴人要求另外加釘木板，此部分為原合約所無，為新增工項云云。就本項，上訴人既不能證明，被上訴人有追加該部分工程，又謂為該部分屬追加工項，復未能提出「由被上訴人簽認工程追加單」，其請求給付該部分工程款1萬2000
元，不能准許。
②A木作工程NO.6（2F餐廳）木作矮牆管線包覆檯面大
理石折讓後金額2萬8000元：
被上訴人主張不要施作合約原約定的中島BAR，7月份曾曉珊建議打除突兀水泥間隔矮牆並幫忙設計木作包覆，知道打牆會有管線外露問題，才要用木作，此縱與追減中島BAR有關，要增加費用亦應事先講明合意
云云。但被上訴人不爭執有合意該部分施作，雖謂曾曉珊稱要設計施作木作包覆給伊，亦不即代表免費施作，因工作內容與餐廳中島BAR工法近似，上訴人以
追加數量計價，應屬可採。惟要以經鑑定人鑑定複價之2萬6000元範圍內，方屬有據。
③A木作工程冷氣管線木作包覆修飾NO.7（2F餐廳）5200元、NO.15（3F梯間）5000元、NO.24（4F梯間）5000元、NO.28（5F佛廳）8000元部分：
被上訴人不爭執有要求施作，以冷氣係伊另找師傅施作，惟以上訴人有與冷氣師傅討論管線配置，曾曉表示會處理，此部分應屬於天花板的範圍內，當時既未表明另加計費，不得另外收取云云。惟兩造於103
年7月17日即劃好設計圖簽訂系爭契約，而依上訴人
所提出之兩造討論冷氣管線包覆問題，均在9月間，
上訴人並未表示免費處理，證人羅桂山證稱：冷氣管路包覆工程費用與原來設計圖之天花板費用差不多（見本院卷㈡第269頁）。上訴人按原有工項之單價，
就數量加計費用2萬3200元，揆諸前開說明，在鑑定
人鑑定複價5200元、4800元、4800元、6000元，共2
萬0800元之範圍內，應屬有據。
④A木作工程NO.9（2F廚房）電器櫃2次變更：
上訴人主張已按原設計圖施作完成，被上訴人不滿意要求按伊所繪圖重作等語，被上訴人則抗辯以10月27日前現場尚未施作，曾曉珊還建議如何修改，並無施作後再變更云云。惟電器櫃確實是施作後，再按被上訴人之設計圖變更施作，業經承包木作之羅桂山到庭證述屬實（見本院卷㈡第269頁）。上訴人按原合約
項目陸.系統廚具工程1式複價6萬8000元之30%計追加複價2萬0400元，請求折讓後金額1萬元，尚在鑑定人鑑定複價1萬2000元之範圍內，其請求計付1萬元，應屬有據。
⑤A木作工程NO.12（2F客廳）TV牆OPEN平台追加門片：依原審卷㈠第114頁原設計圖，2F客廳TV牆中間部分OPEN平台本來是開放式，嗣另改施作門片部分，確非
不在原設計圖內，被上訴人請求鑑定時，並未指摘有該部分工程瑕疵，通知變更，依系爭契約第十條罰則㈢之約定，視為被上訴人有為同意，鑑定亦認定此部分工程之追加，鑑定複價8000元，上訴人之請求，在此範圍內，方屬有據。
⑥A木作工程NO.17（3F前房）天花板修改：
上訴人主張原本天花板退在衣櫃的後方，之後將天花板與衣櫃上緣拉齊，因材質與天花板的材料相同，比照天花板的價格來計算等語，如本院卷㈡第85頁照片。被上訴人以曾曉珊主動說3樓前房衣櫃上方天花板
會補加線板，亦未反對，依系爭契約第十條罰則㈢之約定，視為被上訴人有為同意，鑑定亦認定此部分工程之追加，鑑定複價1萬元，上訴人之請求，在此範
圍內，方屬有據。
⑦A木作工程綜合衣櫃旁變更收納櫃面刷壁漆NO.19（3F前房）4500元及NO.27（4F前房）4500元部分：
上訴人主張：被上訴人想利用衣櫃左側與牆壁間之空間，更改施作收納櫃，此為新增工項，與收納紗布及窗簾之窗簾盒有無施作無關（或改用捲簾）等語。被上訴人則以：上訴人未按設計圖施作窗簾盒，鑑定報告認上訴人有此部分未按圖施作窗簾盒之瑕疵，況此屬新增工項等語置辯。本部分既屬新增工項，上訴人既未能提出「由被上訴人簽認工程追加減單」，復無法證明係經兩造同意而追加該部分追加工程，則其依首開規定，請求給付工程款，不能准許。
⑧A木作工程NO.20（3F後房）書桌上方吊櫃：
上訴人主張原設計為木作貼木皮門片櫃子，被上訴人認為不好看，而改成有框架及玻璃，加上線板，如（本院卷㈡第89頁照片），按原合約金額折算計價等語。被上訴人雖否認有要求更改，惟亦未反對，依系爭契約第十條罰則㈢之約定，視為被上訴人有為同意，鑑定亦認定有此部分工程之追加，鑑定複價1萬5000
元，上訴人之請求，在此範圍內，方屬有據。
⑨A木作工程NO.21（3F後房）書桌變更及上掀鏡檯面：上訴人主張被上訴人要將書桌當化妝台，檯面改為上掀鏡子，底下可放保養品，原按設計施作的書桌要拆掉重新施作，如本院卷㈡第89頁照片，按原單價及追加數量30%計價等語。被上訴人不爭執有合意該部分
修改施作，雖稱在簽約時即有承諾，惟為上訴人所爭執，被上訴人復無其他證據證明，尚無可採。另謂曾曉珊稱要施作改給伊，但不即代表免費施作，因工作內容為原書桌之修改，上訴人以追加數量計價，應屬可採，惟應經鑑定人鑑定複價之4,800元範圍內，方
屬有據。
⑩A木作工程NO.22（3F後房）床頭收納櫃門片加線板及內部加層板：
上訴人主張被上訴人認已施作的床頭收納櫃門片外面應加線板，及裡面要增加層板密度（如本院卷㈡第91頁照片）等語。被上訴人則否認有為要求，以此為上訴人之專業修飾原合約之設計，施作前未告知要收費，顯重複索價云云置辯。被上訴人則否認有要求更改，惟亦未反對，未指摘為瑕疵請求鑑定修補，依系爭契約第十條罰則㈢之約定，視為被上訴人有為同意，鑑定人亦認定有此部分工程數量之追加，鑑定複價8000元，上訴人之請求，應屬有據。
⑪A木作工程NO.26（4F前房）衣櫃下方加做門片：
上訴人主張此為小孩遊戲室，原設計圖衣櫃下方開放式沒有門片，應被上訴人要求追加門片，按原櫃子單價15%計價等語。被上訴人則以伊未要求更改，門片
本屬原合約內容云云置辯。被上訴人雖否認有要求更改，惟亦未反對，未指摘為瑕疵請求鑑定修補，依系爭契約第十條罰則㈢之約定，視為被上訴人有為同意，鑑定人亦認定有此部分工程數量之追加，鑑定複價8000元，上訴人之請求，在此範圍內，方屬有據。
⑫C鐵件工程NO.2（3F露台）錏管烤漆欄杆原由110cm加高至160cm：
上訴人主張被上訴人在簽約後要求錏管烤漆欄杆原由110cm加高至160cm等語，被上訴人則以曾曉珊有提到，要將欄杆做到160公分，非伊要求，不得額外追加
費用云云。被上訴人雖否認有要求更改，惟亦未反對，未指摘為瑕疵請求鑑定修補，依系爭契約第十條罰則㈢之約定，視為被上訴人有為同意，鑑定人亦認定有此部分工程數量之追加，鑑定複價2萬元，上訴人
之請求，在此範圍內，方屬有據。
⑬綜上，上訴人就施作項目與原契約附件項目相同數量增加如本院卷㈡第255頁木作工程14件、系統廚具工
程1件、鋼構泥作鋁窗工程1件，折讓後金額17萬3200元部分之請求，在13萬0600元（計算式：26,000元＋20,800元＋10,000元＋8,000元＋10,000元＋15,000
元＋4,800元＋8,000元＋8,000元＋20,000元＝130,600元）之範圍內，即屬有據。逾此部分之請求，為無理由。
⑵又兩造既約定，追加工程增加項目與本合約附件不同，應由雙方議定金額「由甲方簽認工程追加減單」後，始得施作並列入本合約。上訴人所提出增加項目與原合約附件項目不同者如本院卷㈡第257頁木作工程16件、鐵
件工程2件、系統廚具工程1件、玻璃工程4件、燈具工
程1件，折讓後金額23萬0500元，上訴人既未能提出「
由甲方簽認工程追加減單」，復無法證明係經兩造同意而追加該部分工程，則其依首開規定，請求給付此部分工程款23萬0500元，不能准許。
㈢關於上訴人請求給付5%營業稅款15萬0930元部分：
⒈營業稅屬於消費稅，乃對於人民購買及消費貨物或勞務之事實課稅，稅負由買受人負擔，此由加值型及非加值型營業稅法第14條：「營業人銷售貨物或勞務，除本章第二節另有規定外，均應就銷售額，分別按第七條或第十條規定計算其銷項稅額，尾數不滿通用貨幣一元者，按四捨五入計算。銷項稅額，指營業人銷售貨物或勞務時，依規定『應收取』之營業稅額。」第15條第2、3項「營業人因銷貨退回或折讓而『退還買受人』之營業稅額，應於發生銷貨退回或折讓之當期銷項稅額中扣減之。營業人因進貨退出或折讓而『收回』之營業稅額，應於發生進貨退出或折讓之當期進項稅額中扣減之。進項稅額，指營業人購買貨物或勞務時，依規定『支付』之營業稅額。第32條第2項：
「營業人對於應稅貨物或勞務之定價，應內含營業稅。」規定自明。又行政院依同法第10條定營業稅稅率，其徵收率為5%。
⒉經查，本件系爭工程之工程款為277萬元，兩造於103年12月18日協議追加減工程，追加工程金額為10萬8000元，追減工程金額為27萬2000元，如兩造不爭執事項㈠⒋、㈢。另未簽立書面之追加工程金額13萬0600元，如前所述。為銷售營業人之上訴人，依營業稅法規定應收取之營業稅額為13萬6830元（計算式：2,770,000元＋108,000元－272,000元＋130,600元＝2,736,600元。2,736,600元×0.05＝
136,830元）。依兩造不爭執事項㈠系爭工程工程款不含
稅金，上訴人主張被上訴人應給付其稅金15萬0930元，在13萬6830元之範圍內為有理由，逾此範圍即屬無據。
⒊至上訴人雖提出財政部南區國稅局營業稅違章補徵核定通知書、裁處書、繳款書及罰鍰繳款書各乙份為證（見本院卷㈠第297-303頁），惟其內僅記載上訴人違章銷售額7-8月105萬5238元、9-10月79萬1420元、11-12月44萬9523元，違章稅額11萬4809元；及上訴人於103年7-12月銷售貨
物（勞務），短漏開統一發票並漏報銷售額，金額229萬6169元，逃漏營業稅11萬4809元，因違反加值型及非加值
型營業稅法予以裁罰，並無法得知係屬本件工程遭補徵營業稅及裁罰。
㈣綜此，上訴人依系爭承攬及契約之法律關係，請求被上訴人給付尾款19萬5000元、追加工程款13萬0600元、稅金13萬6830元，共計46萬2430元，即契約終止損害，為有理由，逾此部分之請求，應予駁回。
三、被上訴人得否反訴請求上訴人給付工程瑕疵之損害賠償46萬3580元、給付逾期罰款10萬5260元？上訴人得否主張抵銷？㈠就工程瑕疵之損害賠償46萬3580元部分：
⒈按承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明文。按因可歸責於承攬人之事由，致工作發
生瑕疵者，定作人固得依民法第495條第1項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權。又承攬人之瑕疵擔保責任固屬無過失責任，不以承攬人具有過失為必要，定作人得請求修補或解除契約或減少報酬。又因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條定有明文。定作人倘已受領因可歸責於承
攬人之事由致發生瑕疵之工作，而該瑕疵為承攬人可能補正復無確定期限者，定作人在催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，於承攬人受催告或期限屆滿負遲延責任時起，即得行使上開損害賠償請求權。本件被上訴人係依承攬瑕疵擔保責任及不完全給付之法律關係為請求，乃請求權之競合。又民法第260條規定，解除權之行使，不
妨礙損害賠償之請求；此為當事人依法律規定終止契約時所準用，復為同法第263條所明定。基於同一法理，如依
契約約定終止之情形，應可類推適用。因此，約定終止權人於終止以前，如已有之損害賠償請求權，不因約定終止權之行使而受影響。
⒉被上訴人主張因上訴人施作之系爭工程瑕疵而需支出修補或重新施作費用為46萬3580元部分：
本件因上訴人施作之系爭工程瑕疵，其中就未依約或按圖施作如1F和室收納櫃鞋櫃背牆（3分矽酸鈣板加隔音棉）
等26項、油漆如全面壁面、天花板油漆施工工法與品質等瑕疵2項、施工不良瑕疵如2F客廳TV造型主壁及機櫃無線
路及壁掛等5項、設計圖與合約不符處2F儲物間外展示收
納櫃尺寸等3項等情，而需支出修補或重新施作費用共計38萬3580元（另漏水瑕疵與泥作工程部分：其中2F廚房落
地窗上框及上樑處漏水3萬元部分，經原審駁回，被上訴
人未聲明不服；另3F露台之鋼構平台打底粉光之是否合理工序部分，經鑑定人以打底粉光乃磁磚打底施作之誤植，而修正鑑價金額為0），有臺中市室內設計裝修商業同業
公會105年9月30日、107年3月9日函所附鑑定報告書、補
充鑑定報告書、補充鑑定說明版在卷可佐（見原審卷㈣第111~130頁、本院卷㈡第115~145頁），已如前述。而該商業同業公會既為室內設計裝修商業之團體，其派員秉其專業智識經驗，偕兩造現地會勘、丈量、統計後所得上揭鑑定結果，應可採信。本件為承攬人之上訴人在所完成之工作，有上述未依約按圖施作瑕疵、油漆施作瑕疵、施工不良之瑕疵、泥作工作瑕疵等，不能具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，此自係可歸責於上訴人之事由所致，雖被上訴人未就上開施工瑕疵合法通知上訴人限期補正，惟上訴人拒絕補正，參諸上揭法文，被上訴人依民法第227條不完全給付及第495條第1項規定，請求上訴人給付施作系爭工程瑕疵不完全
給付之損害賠償，在38萬3580元之範圍內，方屬有據，逾此即無從准許。
㈡被上訴人請求上訴人給付自103年12月20日起迄至104年1月27日止系爭工程逾期38日完工之罰款10萬5260元：
⒈按系爭契約第10條約定：「罰則：㈠逾期罰款：如工程未能按期完成，乙方應按日以工程總價款千分之一償還甲方，本罰款由甲方應付乙方之工程款中扣除之，乙方不得異議。」。是應以承攬人未能按期完工，定作人始得主張逾期罰款。
⒉按「工程完工」與「驗收結算」為工程最後之兩階段，「工程完工」係為承攬人依工程合約書契約工項施作完成，提報定作人驗收。完工為承攬人所可控制之進度，而驗收則須定作人之配合，非承攬人己力所可完成。鑑定人臺中市室內設計裝修商業同業公會經現場勘驗鑑視，以系爭工程經鑑定為已完工，但因工程瑕疵及工程變更等爭議而未通過驗收結算，第一次鑑定認系爭契約裝修工程已完工，有建築物室內裝修糾紛鑑定報告書在卷可按（見原審卷㈢第143頁）。嗣經第二次現場勘查比對後，仍認：「系爭
工程鑑定為已完工，但因工程瑕疵及工程變更等爭議而未通過驗收結算，是本件工程尚未驗收完成」，有建築物室內裝修糾紛鑑定報告書補充鑑定說明版在卷可按（見原審卷㈣第116頁）。是應可認定本件工程業已完工，僅尚未
驗收結算完成。
⒊兩造所立系爭契約約定系爭工程之完工，至遲不得逾103
年12月19日（兩造不爭執事項㈠⒊⑴），即係以該日為工程完工期限。同上公會雖另以鑑定完成工程金額與原合約工程估價金額比例計算，認原合約工程完工比例約為98%
（見原審卷㈢第143頁），惟工程之完工與否之事實，不
能按鑑定完成工程與原合約金額比例為計算百分比，而謂工程未完工。況依被上訴人自陳：兩造於施工期限前之103年12月18日作系爭工程之追加減（計負164,000元），為工程費用之總結算，其後並無如104年1月16日追加工程估價單上所列各項追加工程之施作，是鑑定人臺中市室內設計裝修商業同業公會現場勘驗時，即屬上訴人施作情形，亦即已經完工，僅工程瑕疵待修補未通過驗收。
⒋本件既已完工，被上訴人以上訴人就系爭工程之施作有可歸於己事由之瑕疵，未依限期補正，於104年1月27日發函上訴人通知終止系爭契約，該函於104年1月28日送達上訴人（兩造不爭執事項㈥），而謂上訴人就系爭工程自103
年12月20日起迄至104年1月27日止，共逾期38日云云，即無可採。從而，被上訴人依系爭契約之法律關係，請求上訴人給付逾期38日之罰款10萬5260元，即屬無據，不應准許。
四、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第1項前段定有明文。經查，本件被上訴人對上訴人負有尾款19萬5000元、追加工程款13萬0600元、稅金13萬6830元，共計46萬2430元之債務；而對上訴人有定作人瑕疵之損害賠償債權38萬3580元，如前所述。兩造並無不得抵銷之特約，就該等債務之性質並無不能抵銷之情形（禁止扣押、侵權行為之債、向第三人給付），被上訴人主張以其對上訴人所負債務，與上訴人對伊之債務互相抵銷，並無不可，經抵銷後，上訴人得請求被上訴人給付之金額為7萬8850元（計算式：462,430元－383,580元＝78,850元）。
五、綜上所述，本件上訴人依承攬及契約法律關係，請求被上訴人給付7萬8850元，及自104年2月22日即起訴狀繕本送達被
上訴人之翌日（於104年2月11日寄存送達被上訴人--見原審卷㈠第30頁）起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之
法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。被上訴人反訴請求上訴人給付56萬8840元，為無理由，不應准許。
原審就上開應准許上訴人請求、及不應准許被上訴人反訴請求，為上訴人敗訴之判決，並就反訴給付命供擔保為准免假執行宣告部分，均有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項、第三項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，斟酌後，認均不足以影響判決結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 12 日
工程法庭 審判長法 官 吳上康

法 官 王浦傑

法 官 丁振昌
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 6 月 12 日
書記官 凌昇裕