臺灣高等法院 臺南分院106年度上字第129號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　106年度上字第129號

上訴人即附

帶被上訴人　統一精工股份有限公司

法定代理人

吳國軒

訴訟代理人

吳俊宏 律師

訴訟代理人

林韋甫 律師

訴訟代理人

蔡文斌 律師

上一人複代理人

林亭宇 律師

上一人複代理人

被上訴人即

上一人複代理人

附帶上訴人 大陸水工股份有限公司

法定代理人

陳之貴

訴訟代理人

吳宜縈 律師

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國106年4月5日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度訴字第1487號）提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於106年11月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：兩造於民國98年7月30日訂立「○○站（站內）土壤及地下水汙染改善工程契約」、「○○站（站外）土壤及地下水汙染改善工程契約」（以下簡稱系爭站內契約、系爭站外契約，合稱系爭二契約），由被上訴人承攬伊位於臺南市○○區○○路○段000號之○○加油站之站內及站外土壤與地下水污染整治統包工程，工期分別自開工日起至101年7月31日（站內契約）及103年7月31日（站外契約）前全部完工，合約總價新台幣（下同）1090萬元（站內契約工程490萬5000元、站外契約工程599萬5000元）。詎被上訴人施工後，整治成效不彰，諸多污染濃度非但未減少，反而有增加之趨勢，甚至系爭場址站外土壤污染已有擴散情形，必須立即啟動防止污染擴散措施。伊因被上訴人之履約瑕疵，除原審判准之項目及金額外，包括下列損害：支付委託冠誠環境科技工程股份有限公司（下稱冠誠公司）污染調查費用145萬7348元、污染範圍調查規劃設計服務費12萬5000元、土壤清運處理報告計畫書撰寫費3萬元及土壤調查、地下水調查費用16萬6016元，合計177萬8364元。爰依系爭二契約第18條、第20條及民法第495條第1項、第497條、第227條加害給付之規定，訴請被上訴人如數給付，及自起訴狀繕本送達翌日（102年10月29日）起加算法定遲延利息，原判決駁回伊此部分之請求，尚有未合等情。上訴聲明：1.原判決不利上訴人部分廢棄。2.上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人177萬8364元，及自102年8月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。3.願供擔保，請准宣告假執行。就反訴（被上訴人附帶上訴）部分則以：系爭第4期工程款未達內部驗收標準，被上訴人尚不得請款。又系爭二契約因可歸責於被上訴人之事由，伊已依系爭二契約第18條、20條之規定合法解除，依該二條規定伊得不發還履約保證金。再伊並未與被上訴人合意終止系爭二契約，本件與系爭二契約第16條第3項所規定得請求返還履約保證金之要件不符合，原判決駁回被上訴人反訴之請求，並無違誤等語，資為抗辯。答辯聲明：附帶上訴駁回。

二、被上訴人則以：上訴人所支付之委託冠誠公司污染調查費用、污染範圍調查規劃設計服務費、土壤清運處理報告計畫書撰寫費及土壤調查、地下水調查費用，均非兩造系爭二契約內之整治計畫範圍，且上開費用均係因上訴人於98年5月調查報告內容錯誤而衍生，與伊之整治計畫及工程均無任何因果關係，原判決駁回上訴人此部分之請求，並無違誤（原審判命被上訴人給付部分，未據被上訴人聲明不服，已確定，不在本院審理範圍）。答辯聲明：上訴駁回。反訴（即附帶上訴）部分則主張：系爭工程施工整治已達50%之進度，成果報告已審查通過，伊得分別請領系爭站內契約總價15%即73萬5750元，及系爭站外契約總價15%即89萬9250元，合計163萬5000元，加上5%的營業稅8萬1750元，共計171萬6750元，且上訴人早已同意支付此筆款項。又因上訴人提供的調查報告錯誤，致伊整治成效未達預期，係不可歸責於伊，上訴人據此解除系爭契約，不生合法解除之效力，惟上訴人公務課吳憲明經理口頭叫伊退出不要做了，伊表示同意，已生兩造合意終止系爭契約效力，被上訴人自應返還系爭二契約之履約保證金共109萬。爰依系爭二契約第5條、第16條第3項規定，訴請上訴人給付伊280萬6750元本息，原審就反訴部分為伊敗訴判決，尚有未合等情。附帶上訴聲明：1.原判決關於駁回下開第二項部分廢棄。2.前開廢棄部分，附帶被上訴人應給付附帶上訴人280萬6750元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。3.願供擔保，請准宣告假執行。

三、兩造不爭執之事實

（一）兩造於98年7月30日訂立系爭二契約，約定由上訴人承攬被上訴人位於臺南市○○區○○路○段000號之○○加油站之站內及站外土壤與地下水汙染整治統包工程，工期分別自開工日起至101年7月31日（站內契約）及103年7月31日（站外契約）前全部完工，合約總價為1090萬元（站內工程490萬5000元、站外工程599萬5000元)。依系爭契約第3條約定，被上訴人應負責系爭工程之規劃設計、施工、操作、維護、驗證分析等工項，完成系爭工程標的物整治目標並提出「整治完成報告」，報請環保主管機關公告解除整治場址之列管及污染管制區之劃定，並取消閱覽。故被上訴人之施工責任係要達到經環保主管機關解除列管。

（二）系爭站內契約第2條約定「工程地點：臺南市○○區○○路○段000號」、系爭站外契約第2條約定「工程地點：臺南市○○區○○路○段000號之加油站前西門路區域污染範圍」。

（三）臺南市政府101年9月3日府環水字第1010500000號函以「

二、本府環境保護局採樣檢測報告...明確顯示目前場址污染已擴散至整治計畫範圍外」（見原審卷2第76頁），臺南市政府101年12月11日府環水字第1010900000號函以「...採樣檢測報告顯示，旨揭整治場址範圍外土壤中...污染已至整治計晝污染範圍外」（見原審卷2第77頁）。

（四）系爭二契約履約保證金額合計為109萬元。

（五）上訴人曾於101年9月13日以電子郵件通知被上訴人「原50％工程款應於101年10月29日支付款項。雙方同意延至101年11月30日，始驗收核發」，惟上訴人於101年10月25日通知被上訴人解約。

四、本院之判斷

（一）上訴（原審之本訴）部分：１按「甲方（上訴人，下同）於乙方（被上訴人，下同）履約中，若可預見其履約瑕疵，或其有其他違反契約之情事者，得通知乙方限期改善。乙方不依照改善或履行者，甲方得採行下列措施：二、終止或解除契約，並得請求損害賠償。」、「甲方於乙方履約中，若可預見其履約瑕疵，或其有其他違反契約之情事者，得通知乙方限期改善。乙方不依照改善或履行者，甲方得採行下列措施：二、終止或解除契約，並得請求損害賠償」系爭二契約第18條第2款、第20條第1項分別定有明文。又「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償」、「工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。」「承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔。」，民法第495條第1項、第497條第1、2項分別定有明文。２①上訴人主張:因被上訴人施工整治成效不彰，致污染擴散，其所支付之委託冠誠公司污染調查費用145萬7348元、污染範圍調查規劃設計服務費12萬5000元、土壤清運處理報告計畫書撰寫費3萬元及土壤、地下水調查費用16萬6016元，均係因被上訴人之履約瑕疪所生之損害云云，為被上訴人所否認，辯稱：上開費用均與其整治工程無因果關係存在等語（被上訴人同意給付上訴人支出之臺南市政府裁罰20萬元、受污染土壤處理費6萬0480元，太空包、吸油棉8,400元，就原審判命給付並未聲明不服）。

②上訴人自承上開4項費用於系爭二契約均未約定（見原審卷4第4頁），又陳稱：「委託冠誠公司污染調查費用是因為被上訴人施工時沒有做污染調查，遭裁罰後要再重新做而產生。委託冠誠公司做污染調查的目的是為了通過市政府環保局之認證，避免被再次裁罰，而且我們要確認污染範圍，才做有效的整治。」等語（見原審卷4第3頁正、反面）。系爭二契約就前述污染調查費用如何負擔既未約定，且上訴人委託調查之目的係「為了通過市政府環保局之認證以避免上訴人被再次裁罰」及「上訴人要確認污染範圍，才能做有效的整治」，則此部分費用之支出自與被上訴人之履約瑕疵無關，上訴人依系爭二契約及民法第495條第1項、497條之規定，請求被上訴人賠償此部分費用，自屬無據。復按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」民法第227條第1、2項定有明文。民法第227條所謂之不完全給付，係指債務人向債權人或其他有受領權人提出之給付，不符合債務本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種，所謂加害給付係指該給付侵害固有利益而言。上訴人係依民法第227條加害給付之法律關係，請求被上訴人賠償其所支出之委託冠誠公司污染調查費用（見原審卷4第137頁），惟冠誠公司是依證人盛培勇之簡報調查計畫，一起去做檢測而支出前述調查費用，此業據盛培勇於原審證述明確（見原審卷3第190頁反面），此部分所支出的費用，並非因被上訴人給付具有瑕疪所致之損害，亦非「上訴人固有利益」受侵害所生，則上訴人本於民法第227條之規定，請求被上訴人給付此部分調查費用，亦屬無據。

③污染範圍調查規劃設計服務費上訴人陳稱：此部分費用「是被上訴人挖破水管，造成污染擴散，我們把受污染的土壤用太空包隔離並原址堆放。將污染土壤運走要有整治計畫，這也是市政府要求」（見原審卷4第4頁）及「（市政府要求）冠誠公司進行污染調查之前要擬定一計畫，此部分費用就是委託盛培勇擬定計畫的錢」等語（見原審卷4第3頁反面）。足見此部分服務費係上訴人應臺南市政府之要求，而委託他人調查規劃設計所支出之費用，不惟與被上訴人違約責任無關，更非「上訴人固有利益」受侵害所生，此部分費用應由何人負擔，亦未在系爭契約中約定，上訴人本於系爭站內契約之約定、民法第495條第1項、第497條及民法第227條請求被上訴人賠償此部分費用，均屬無據。

④土壤清運處理報告計畫書撰寫費證人盛培勇於原審證稱：「是上訴人委託我去跟市政府環保局推動小組說明污染沒有擴散，所以不需要勒令停業。」、「聽取報告對象是市政府環保局下的推動小組的委員。」（見原審卷3第187頁），足見上訴人委託盛培勇撰寫本件土壤清運處理報告計畫書，其報告對象為臺南市政府環保局下的推動小組的委員，撰寫目的乃為了向臺南市政府環保局推動小組成員說明污染並未擴散，此部分費用之產生與被上訴人未依債之本旨給付一情無關，更非加害給付中「上訴人固有利益」受侵害所生，兩造亦未在系爭契約中約定此部分費用由何人負擔，上訴人本於系爭站內契約之約定、民法第495條第1項、第497條及民法第227條請求被上訴人賠償此部分費用，並無可採。

⑤土壤、地下水調查費用上訴人陳稱：「至於起訴狀第七項的土壤地下水調查費用是與冠誠公司污染調查費用是並行，這部份只有調查土壤及地下水，污染部分是由冠誠公司調查。在盛培勇報告中說我們誤判土壤地下水的狀況，所以我們再重新調查」（見原審卷4第3頁反面）等語。則此部分之費用因未在系爭契約中約定由何人負擔，又因上訴人誤判土壤及地下水之狀況，因而重新調查所生之費用，要與被上訴人未依債之本旨給付一情無關，上訴人本於系爭站內契約之約定、民法第495條第1項、第497條及民法第227條請求被上訴人賠償此部分費用，自非有據。

⑥綜上，上訴人之舉證並無法證明上述②至⑤所生之費用與被上訴人履約瑕疪具有何相當因果關係，上訴人主張該等費用均應由被上訴人負損害賠償責任云云，即屬無據。

（二）附帶上訴（原審之反訴）部分：１第4期工程款部分

①被上訴人主張：系爭工程施工整治已達50%之進度，成果報告已審查通過，且上訴人早已同意支付云云，為上訴人所否認，辯稱：系爭第4期工程款未達內部驗收標準等語。

②經查：

⑴上訴人於101年9月13日以電子郵件通知被上訴人以「原50%工程款應於101年10月29日支付款項，雙方同意延至101年11月30日始驗收核發」等語（見原審卷3第109頁），觀其內容，上訴人並非單純延後放款期日，仍載明「須符合驗收合格」之要件，始核發工程進度50%之款項。

⑵被上訴人提出臺南市政府環境保護局100年8月10日環水字第1000000000號所附第11次會議結論㈢有「本次『統一精工○○加油站污染第三次整治成果報告暨環境監測變更計畫書』，准予備查」（見原審卷4第105頁），因而主張其符合：「系爭站內契約第五條約定『本工程依下列規定辦理付款：一、請款方式：（二）4、符合整治計畫之其中工程進度50%，經甲方或環保局核備後」之「核備」之要件云云，然查：ａ上開第11次會議結論㈢係對「第三次整治成果報告暨環境監測變更計畫書」「准予備查」，與系爭契約書第5條第2項第4款約定「經甲方或環保局『核備』」，其用語及含意均不同，尚不得以上開會議結論㈢，作為符合系爭契約書第5條第2項之約定之證明。ｂ次查：該次會議係審查「○○加油站污染第三次整治成果報告暨環境監測變更計畫書」，並非針對被上訴人施工進度之審查，此觀臺南市政府環保局105年12月28日發環土字第1050100000號函復原審法院以「查100年度臺南市政府土壤及地下水污染場址改善推動小組第11次會議係為審查統一精工股份有限公司所提○○加油站污染第三次整治成果報告暨環境監測變更計畫書，．．．是本局為了解統一精工○○加油站整治工程之進度，請污染行為人每6個月執行進度報告送本局審查，．．．」（見原審卷4第130頁）等語自明，衡情並無在該次會議審查並核備被上訴人施工進度之理。ｃ臺南市政府環保局105年12月28日發環土字第1050100000號函又以「查100年度臺南市政府土壤及地下水污染場址改善推動小組第11次會議結論『……准予備查一語』，係指統一精工股份有限公司將○○加油站污染第三次整治成果報告結果報請本局知悉。」、「然依前開會議之審查委員意見，均認統一精工○○站整治成效有待商榷或重新評估，因此本局於會議結論建議整治單位若整治成效不如預期，請考量工法之合適性進行相關修正，．．．並無貴院所稱毋庸為任何改善。」（見原審卷4第130頁），足見被上訴人所為整治，其成效有待商榷或重新評估，並「於會議結論建議整治單位若整治成效不如預期，請考量工法之合適性進行相關修正」，亦非「毋庸為任何改善」，臺南市政府環保局自不可能為核備，被上訴人援引該會議結論，作為系爭契約第5條第2項第4款請求付款之依據，並無可取。

⑶綜上，被上訴人並未施作至「符合整治計畫之其中工程進度50%，且經環保局核備」進度，其本於系爭二契約第5條規定，請求上訴人給付第4期工程款171萬6750元，即屬無據。２履約保證金部分被上訴人主張：依系爭契約及伊已與上訴人合意終止系爭契約，伊得請求上訴人返還系爭二契約之履約保證金等語，為上訴人所否認，辯稱：系爭契約業經其依系爭二契約第18條、20條規定合法解除在先，又伊未與上訴人合意終止系爭二契約等語。經查：

①依兩造不爭執之事實（一）所示，系爭站內、外契約，工期分別自開工日起至101年7月31日（站內契約）及103年7月31日（站外契約）前全部完工，又依系爭站內契約第18條第2款、第20條第1項規定（見原審卷1第15頁），上訴人需於「被上訴人契約履行中」，始得以解除契約，而系爭站內契約被上訴人已逾工程期限，並未完工，上訴人僅得依系爭站內契約第19條「違約處理」之約定，請求損害賠償，並無系爭站內契約第18條第2款、第20條第1項解除契約規定之適用，上訴人主張依上揭契約條款之約定，以101年10月25日永康王行存證號碼000000號存證信函通知被上訴人解除系爭站內契約（見原審卷1第232頁），並不生合法解除系爭站內契約之效力。又上訴人於爭站外契約103年7月31日完工期限前之101年10月25日，以前述永康王行存證信函通知被上訴人解除系爭站內契約，所持之理由無非係「原審卷4第119頁反面郭春寶委員（三）『以探討工法整治成效；陳尊賢委員（四）「建議再評估原先整治計畫之成效或有再檢討之必要」（五）「如果評估目前整治方法確實無法於期程內完成，建議下次提改善工法計畫」；原審卷4第126頁吳庭年委員㈥『依目前調查之污染程度仍超標甚多，宜採用更積極之做為』；黃煥彰委員（三）『整治成效不彰是否應考慮其他工法』」等為據（見原審卷4第138頁），因而認為被上訴人「顯無能力」於期限內完工等語。然觀上開推動小組委員之發言，僅建議被上訴人改善工法，並無明確表示被上訴人無法在期限內完工（所謂「如果評估目前整治方法確實無法於期程內完成，建議下次提改善工法計畫」，亦僅是假設語氣），上訴人以之作為被上訴人就系爭站外工程「顯無能力」完工之依據，自屬無據。況上訴人發存證信函解約之日期為101年10月25日，距系爭站外契約之完工期限103年7月31日尚有1年9月餘，上訴人據前述假設之言語，主張被上訴人「顯無能力」如期完工，且未提出其他證據，上訴人此部分之主張，並無可採。其據而解除系爭站外契約，並不生合法解除系爭站外內契約之效力。

②被上訴人主張：已與上訴人公務課經理吳憲明合意終止系爭二契約（見原審卷4第189頁）云云，惟如系爭二契約已經兩造合意終止，系爭二契約即因終止而失效，被上訴人自無從本於已失效之系爭二契約，請求上訴人返還系爭二契約之履約保證金。其得否返還履約保證金，自應視兩造合意終止之該終止契約之約定內容而定。

③上訴人係採合議制，此為被上訴人所不爭執，上訴人決策應由數位公司主管及經理人決定，則被上訴人主張上訴人之吳憲明經理對其表明合意終止契約，除無法舉證證明外，在合議制之上訴人公司，吳憲明經理一人亦無權代表上訴人與被上訴人終止系爭契約。被上訴人主張系爭二契約已因其與吳憲明經理之合意而終止云云，即無可採。又上訴人以被上訴人有合於系爭二契約第18條第2款、第20條第1項所規定之情形，通知被上訴人主張解除系爭二契約之意思表示，係行使其解除權之意思表示，並非對被上訴人為終止系爭二契約之要約之意思表示，被上訴人主張其同意上訴人解除即終止系爭二契約之要約，系爭二契約已因兩造之合意而終止云云，尚無可採。

④按「履約保證金於驗收合格，且無待解決事項後三十日內無息發還」，系爭二契約第16條第3項分別定有明文（見原審卷1第14、24至25頁）。系爭二契約未經上訴人合法解除，且兩造並無合意終止系爭二契約之事實，已如前述。從而，被上訴人得否請求返還系爭二契約之履約保證金，即應依是否符合前述系爭二契約第16條第3項之規定而定。查：本件系爭工程，並未符合「驗收合格」及「無待解決事項」之要件，則被上訴人主張依系爭二契約第16條第3項之規定，請求上訴人返還履約保證金，即屬無據。

⑤綜上，上訴人抗辯系爭二契約業經其合法解除，及被上訴人主張系爭二契約業經合意終止云云，均無可採，惟本件亦未符合系爭二契約第16條第3項所規定得請求返還履約保證金之要件。從而，被上訴人主張依系爭二契約第16條第3項約定，請求上訴人返還履約保證金109萬元，均屬無據。

五、綜上所述：

（一）上訴人依系爭二契約第18條、第20條及民法第495條第1項、第497條、第227條之規定，請求被上訴人再給付177萬8364元本息，為無理由，應予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴判決，經核於法並無不合，上訴意旨求為廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

（二）被上訴人依系爭二契約第5條、第16條第3項規定，請求上訴人給付280萬6750元本息，為無理由，應予駁回。原審駁回被上訴人反訴之請求，經核認事用法並無不合。附帶上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證及攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，無庸一一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

【附註】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。