臺灣高等法院 臺南分院106年度上字第197號

• 裁判案由: 塗銷抵押權設定登記等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 107 年 03 月 01 日
• 法官: 吳森豐、夏金郎、孫玉文
• 上訴人: 陳福春

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　　106年度上字第197號上　訴　人　陳福春
李隆輝（即李陳秀琴之繼承人）
共　　　同
訴訟代理人　陳宏義　　律師
被 上訴 人　鴻漢資產管理顧問有限公司
法定代理人　黃景南
訴訟代理人　許志綸
廖柏宇
陳仁
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於中華民國106年6月30日臺灣臺南地方法院106年度訴字第236號第一審判決提起上訴，本院於107年2月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴時請求㈠確認上訴人陳福春、李陳秀琴間就坐落台南市○○區○○段000○000○0地號土地（下稱
系爭土地）所設定如附表所示債權額為新台幣（下同）700
萬元抵押權（下稱系爭抵押權）暨所擔保之債權不存在。㈡李陳秀琴應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。嗣原審通知被上訴人李陳秀琴已於民國（下同）105年7月12日死亡後，被上訴人乃具狀追加其繼承人李榮春、李隆泰、李隆彬、李隆輝（李榮春等4人）為被告，並變更訴之聲明為：㈠李榮春
等4人應就被繼承人李陳秀琴所遺系爭抵押權辦理繼承登記
。㈡確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈢被告李榮春等4人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷（見原審卷第60頁、
第61頁反面），並經原審為被上訴人勝訴判決，嗣被上訴人於本院審理時知悉李榮春等4人已於105年12月5日以遺產分
割協議為由將系爭抵押權登記予李隆輝，被上訴人乃於106
年12月8日於本院審理時撤回李榮春、李隆泰、李隆彬於原
審之起訴，則李榮春、李隆泰、李隆彬已因撤回起訴而終結，併此敘明。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存在與否不明確，被上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。查被上訴人以其受讓對陳福春之借貸連帶保證債權取得執行名義，尚有4,747,140元及其法定遲延利息未獲清償，而系爭土地為陳福春
所有，陳福春竟於88年3月10日將系爭土地辦理系爭抵押權
設定登記予李陳秀琴，並於李陳秀琴死亡後，其繼承人李榮春等4人於105年12月5日以遺產分割協議為由將系爭抵押權
登記予李隆輝等情，有台灣台南地方法院債權憑證、債權讓與證明書、系爭土地登記第一類謄本、他項權利證明書、土地抵押權設定契約書、遺產分割協議書、系爭土地登記第二類謄本在卷可稽（見原審南司調卷第5至10頁、29至31頁、
本院卷第85至99頁、121至123頁）。被上訴人主張陳福春與李陳秀琴間就系爭土地所為之系爭抵押權設定登記行為，乃無債權存在，系爭抵押權之債權不存在等情，既為現抵押權人即李陳秀琴之繼承人李隆輝所否認，則兩造間就系爭土地所設定之系爭抵押權所擔保之債權之存否，涉及被上訴人就系爭土地聲請強制執行之執行債權是否滿足受償，被上訴人在私法上之地位即有受侵害之危險。故系爭抵押權所擔保之債權之存否將影響被上訴人債權是否實現，此種不安狀態，被上訴人得以本件確認判決將之除去，自合於民事訴訟法第247條之規定，合先敘明。
三、被上訴人主張：訴外人○○建設開發有限公司（下稱○○公司）前向○○區中小企業銀行股份有限公司（下稱○○銀行）借貸，並邀同陳福春為連帶保證人，詎屆期未依約清償，迄今未有4,747,140元本息未清償，嗣伊經輾轉受讓而取得
上開債權。而陳福春雖尚有系爭土地之財產，惟系爭土地因存有經李陳秀琴於88年3月12日所設定之系爭抵押權存在（
嗣於105年12月5日因分割繼承由李隆輝為系爭抵押權登記），致伊其後雖向法院聲請對系爭土地為強制執行，然遭法院以拍賣無實益而終結強制執行程序。惟陳福春與李陳秀琴間並不存在700萬元借款債權，且系爭抵押權所擔保之債權已
屆清償期，李陳秀琴至今亦未積極追償，已於103年3月12日罹於時效而消滅。又抵押權為從物權，陳福春與李陳秀琴間並無債權債務關係存在，則上訴人間就系爭抵押權之設定已侵害伊上揭債權之請求利益，致伊私法上之地位顯有受侵害之危險，在陳福春怠於行使權利之情形下，伊為保全債權，伊自得以其為陳福春之債權人，爰依民法第242條、第767條第1項及民事訴訟法第247條規定，求為判決㈠確認上訴人間系爭抵押權之債權不存在。㈡李隆輝應塗銷系爭抵押權設定登記（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人則均以：系爭抵押權擔保之債權本金700萬元，係陳
福春蓋房子需要資金，陸續向李陳秀琴借貸，並有陳福春簽發本票1紙交付李陳秀琴，李隆輝並已聲明參與分配，足證
系爭抵押權擔保之債權存在。又系爭抵押權所擔保之債權雖已逾15年，惟尚未逾抵押權行使之5年除斥期間等語，資為
抗辯。上訴聲明：㈠原判決關於第二項、第三項部分廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
五、兩造不爭執之事項：
㈠○○公司前向○○銀行借貸，邀同陳福春為連帶保證人。因未依約還款，債權人聲請經臺南地院核發88年度促字第9412號支付命令，命○○公司及陳福春等人應連帶給付4,747,140元、108萬元及其利息確定在案，後經聲請強制執行受償部分款項，尚積欠4,747,140元本息未清償。○○銀行將上開
債權於93年間讓與訴外人○○資產管理股份有限公司，該公司於96年間再讓與○○金聯資產管理股份有限公司。嗣○○金聯資產管理股份有限公司於97年間將該債權讓與訴外人○○資產管理股份有限公司，該公司於105年3月31日再將該債權讓與被上訴人。
㈡陳福春所有之系爭土地於88年3月12日設定系爭抵押權與李
陳秀琴，迄今尚未辦理抵押權塗銷登記。
㈢李陳秀琴於105年7月12日死亡，其配偶李榮春、子女李隆泰、李隆彬、李隆輝為合法繼承人，均未聲明拋棄繼承，惟系爭抵押權已由上訴人李隆輝依105年11月30日遺產分割協議
書單獨取得，並於105年12月5日辦理繼承登記。
六、兩造爭執之事項：
㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
㈡被上訴人依民法第242條規定，代位請求李隆輝塗銷系爭抵
押權設定登記，有無理由？
七、得心證之理由：
㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例
）。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗。次按「稱消費借貸者，為當事人一方移轉金錢或其他替代物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」民法第474條第1項定有明文，是消費借貸於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號、81年度台上字第2372號判決意旨參照）。另民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之訴，最高法院17年上字第917號亦著有判例意旨參照。準此，本件被上訴人主張兩
造間就系爭土地所設定之系爭抵押債權不存在，為消極確認之訴，而系爭抵押權為普通抵押權，應以擔保之系爭抵押債權存在為前提，被上訴人既否認系爭抵押權擔保之系爭債權不存在，依上開說明，自仍應由上訴人負舉證責任。
㈡經查：
⒈李隆輝訴訟代理人李榮春雖於原審陳述：伊太太（即李陳秀琴）當時是每次3、5萬這樣給陳福春，應該有超過700萬元
，可是只設定700萬元；伊是知道確實有借錢；因為是兄妺
關係，所以沒有特別寫借據云云，惟陳福春於原審卻陳述：伊有向李陳秀琴借錢去○○蓋房子，借700萬元，借現金的
，當時所有權狀也有交給李陳秀琴，有寫借條，李陳秀琴死亡後其繼承人有找到1張云云（見原審卷第32、33頁），是
兩人所為陳述對於借貸金額確實為何，及有無寫借據等重要借貸事項均不一致，則被上訴人主張陳福春與李陳秀琴間就系爭抵押權所擔保債權並不存在乙節，自非無據。又李榮春於原審既陳述：借貸的事情是李陳秀琴處理的，伊不是很清楚等語（見原審卷第33頁），嗣於原審雖改稱：確實有借條云云（見原審卷第66頁反面），惟迄今未能提出任何借據以供調查，且上訴人對於陳福春與李陳秀琴間確有金錢借貸700萬元之合意及交付借款之有利於己之事實，亦無法舉證以
實其說，自難遽以認定陳福春與李陳秀琴間確有700萬元之
借貸債權存在，實可認定。
⒉李隆輝雖主張陳福春與李陳秀琴確有700萬元之借貸關係存
在，並據此聲明參與分配乙節，固據其提出陳福春簽發之本票1紙影本為證（見本院卷第83頁），且經本院調取台灣台
南地方法院105年度司執字第125717號執行卷宗（含參與分
配卷）核閱屬實，惟被上訴人既否認陳福春與李陳秀琴間有何金錢借貸關係存在，是揆諸前揭規定及說明，上訴人就陳福春與李陳秀琴間確有借貸700萬元之合意及交付借款之有
利於己之事實，亦應負舉證之責任，而上訴人就此部分未能舉證證明，已如上述，自無法遽為有利上訴人之認定。再者，縱如上開本票確係陳福春所簽發屬實，惟本票為無因證券，簽發本票之原因甚多，清償、贈與或調借款項等，不一而足，尚難僅因以陳福春名義簽發上開之本票，即推認陳福春與李陳秀琴間確有其所主張之700萬元之借款存在。此外，
上訴人復未能提出其他事證證明陳福春與李陳秀琴間確有700萬元借貸合意，且其均已交付借款予陳福春，則上訴人抗
辯系爭抵押權所擔保之債權存在乙節，即屬無據。
㈢次按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照）
。再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項中段、第242條分別定有明
文。查系爭抵押權係屬一般抵押權性質，其擔保之債權不存在之事實，已如前述，依前開說明，系爭抵押權即失其依附無由成立，自應塗銷設定登記，被上訴人主張其為陳福春之債權人，陳福春怠於行使權利請求塗銷系爭抵押權致伊無法強制執行系爭土地而受償，為保全債權，伊依民法第242條
規定，以債權人地位代位請求李隆輝塗銷系爭抵押權設定登記，自屬有據。
八、綜上所述，陳福春所有系爭土地設定之系爭抵押權存在，惟上訴人無法舉證證明系爭抵押權所擔保之債權存在，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，即屬有據。又系爭抵押權因擔保債權不存在而失所附麗，自應塗銷，陳福春卻怠於行使權利未請求李隆輝辦理塗銷登記，被上訴人為陳福春之債權人，自得代位請求之。從而，被上訴人請求確認上訴人間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條、第767條之規定，代位陳福春訴請李隆輝將系爭抵押權登記予以塗銷，均屬有據，應予准許。原審為上訴人2人
敗訴之判決，核無違誤。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其等上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，核認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 1 日
民事第五庭 審判長法 官 吳森豐

法 官 夏金郎

法 官 孫玉文
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條
之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 107 年 3 月 1 日
書記官 岑 玢
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

【附表】
┌───────┬─────┬────┬─────┬────┬──────┬───────┬─────┐
│ 抵押不動產 │設定義務人│抵押權人│ 登記日期 │收件字號│設定權利範圍│擔保債權總金額│ 清償日期 │
│ │ │ │ （民國） │ │ │ （新臺幣） │ （民國） │
├───────┼─────┼────┼─────┼────┼──────┼───────┼─────┤
│臺南市○○區○│陳福春 │李陳秀琴│88年3月12 │○○土字│全部 │本金700萬元。 │不定期限 │
│○段000、000 │ │ │日 │第4358號│ │利息、遲延利息│ │
│○0地號土地 │ ├────┼─────┼────┤ │：月息柒厘計收│ │
│ │ │李隆輝 │105年12月5│○○土字│ │。 │ │
│ │ │ │日（分割繼│第099620│ │ │ │
│ │ │ │承） │號 │ │ │ │
└───────┴─────┴────┴─────┴────┴──────┴───────┴─────┘