臺灣高等法院 臺南分院106年度勞上字第2號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　　106年度勞上字第2號

上訴人

陸陽新開發工程有限公司

法定代理人

陳文明

訴訟代理人

鄭富方律師

被上訴人

黃照化

訴訟代理人

洪千琪律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年11月18日臺灣臺南地方法院第一審判決（104年度勞訴字第51號）提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於107年2月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。經查，被上訴人於原審起訴時，依職業災害勞工保護法第7條、民法第184條第1項前段、第184條第2項規定為請求，上訴人提起上訴後，就請求權基礎，除原起訴主張之職業災害勞工保護法第7條、民法第184條第2項外，復追加同法第28條、公司法第23條第2項等規定之法律關係為請求，並撤回民法第184條第1項前段之主張。經核被上訴人前後請求之基礎事實同一，且訴訟資料得以援用，合於上開規定，所為上揭訴訟標的法律關係之追加，核無不合，應予准許，合先敘明。

貳、實體部分：

一、被上訴人主張：伊受僱於上訴人擔任操作高壓灌漿機器之師傅。民國103年4月15日在訴外人國泰建設股份有限公司（下稱國泰公司）位於臺南市北區海安路與文成路之「國泰文海硯新建工程」（下稱系爭工程）從事高壓灌漿工程，於進行清洗灌漿管路時，因原審共同被告林明發疏未注意伊尚在清洗灌漿管線，竟啟動開關，致管線中泥漿、小碎石及其內化學物質高壓噴射而出，致伊左手受有化學性穿刺傷併拇指單側指神經斷裂及軟組織感染、高壓噴入傷併蜂窩組織炎及膿瘍皮膚缺損、壓碎傷及皮膚缺損等傷害。經治療後仍無法痊癒，勞動部勞工保險局（下稱勞保局）已於104年5月7日認定伊左大拇指、左食指關節攣縮之上肢機能失能，並於104年6月30日認定伊左腕關節失能，失能程度加重，合併符合永久失能程度第8級（下稱系爭職業災害）。依職業安全衛生法之規定，上訴人有義務對勞工施以從事灌漿工作預防災變事故所需之教育訓練，以便勞工在面對突發狀況知悉如何安全處理。上訴人及其負責人陳文明未依法舉行任何灌漿程序中之安全講習課程、模擬、演練、應變告知或安全程序之宣導，致噴嘴發生故障時，無標準處理模式，勞工不知如何處理，於傳話過程中發生失誤，致伊受傷，即屬違反保護他人之法令，依法應負賠償之責。爰依民法第184條第2項、第28條、第193條、第195條、公司法第23條第2項及職業災害勞工保護法第7條規定，求為命上訴人給付勞動能力減損之損失新臺幣（下同）1,556,920元及精神慰撫金50萬元，經扣除上訴人給付之2萬元慰問金後，合計共2,036,920元本息之判決。原判決命上訴人如數給付，於法並無違誤（原審判決駁回被上訴人其餘請求部分，未據被上訴人聲明不服，其餘未繫屬本院部分，均不予贅述）。並答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：伊非被上訴人之雇主，系爭工程係伊再發包予訴外人蔡鴻銘施作，被上訴人與林明發均為蔡鴻銘之工班成員。伊與蔡鴻銘間係承攬關係，伊係依據承攬契約給付工程款，並非給付工人薪資。如認伊為被上訴人之雇主，且伊就系爭職業災害之發生有過失，惟原判決計算被上訴人之平均工資有誤，認定精神慰撫金達50萬元，亦屬過高。訴外人陸陽仁為被上訴人之助手，被上訴人對陸陽仁具有指揮監督責任，本件因係陸陽仁指揮錯誤，造成林明發誤開開關，或其二人間對於手勢解讀錯誤，致生系爭職業災害，陸陽仁亦為共同侵權行為人，被上訴人對陸陽仁之過失，應依民法第217條規定，對系爭職業災害亦負與有過失之責。另伊於系爭職業災害發生後，就被上訴人因此所支出醫療費用及工資補償部分，已與被上訴人達成和解，被上訴人已受領之補償金，應與本件損害金額為抵充云云，資為抗辯。並上訴聲明：

㈠原判決關於命伊給付，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用負擔部分均廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、兩造不爭執事項為：

㈠原審共同被告三井工程股份有限公司（下稱三井公司）承攬國泰公司之系爭工程，工地負責人為原審共同被告洪啟智；訴外人歐城工程股份有限公司（下稱歐城公司，工地負責人為馬進福）向三井公司承攬系爭工程中之連續壁工程；上訴人則向歐城公司承攬系爭工程中之灌漿工程。

㈡被上訴人於103年4月15日在系爭工程工地從事高壓灌漿工程，於進行清洗灌漿管路時，因林明發疏未注意被上訴人尚在清洗灌漿管線，竟啟動開關，致管線中泥漿、小碎石及其內化學物質高壓噴射而出，造成被上訴人左手受有系爭職業災害。

㈢勞保局於104年5月7日以保職核字第104031010692號函認定被上訴人左大拇指、左食指關節攣縮之上肢機能失能，而核給被上訴人第9級職業傷病失能給付（420日）共294,000元；嗣於104年6月30日以保職核字第104031015895號函認定被上訴人左腕關節失能，失能程度加重，合併符合失能給付標準附表第L11-34、L11-54項永久失能程度，核給被上訴人第8級職業傷病失能給付（540日），扣除原領420日，實發120日，共84,000元（原審卷一第14-15頁）。

㈣被上訴人所受之上開傷害為職業傷害，且上訴人就被上訴人因系爭職業災害致支出醫療費用及工資補償之部分已與被上訴人達成和解。

㈤依財政部高雄國稅局綜合所得稅各類所得資料清單記載：被上訴人102年度所得總額為890,939元、103年度所得總額為170,766元（原審卷一第137、138頁）。

㈥被上訴人係55年2月25日生，自104年8月5日提起本件訴訟起迄勞工強制退休年齡65歲（即120年2月）止，尚有15年又6個月即186個月（本件被上訴人所請求之勞動能力減損之期間為14年又6個月即174個月）。

四、被上訴人係受僱於上訴人擔任操作高壓灌漿機器之師傅，兩造間存有勞動基準法（下稱勞基法）所規範之勞雇關係：

㈠按本法用辭定義如左：一、勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。二、雇主：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。…六、勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。勞基法第2條第1、2、6款分別定有明文。是勞基法規定之勞僱關係，乃指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之法律關係之謂。就內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：①人格上從屬性：此乃勞動者自行決定自由權之一種壓抑，在相當期間內，對自己之作息時間不能自行支配，亦不能自行決定提供勞動力之場所、設備，或任意聘用助手，而勞務給付內容之詳細情節亦非自始確定，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而係由勞務受領者決定。人格上從屬性之重要特徵在於：指示命令權，已經發展成為一種規範形式（勞基法稱為工作規則），內容甚為廣泛，舉凡企業之管理規則，勞動力之通盤調配，工作職場、工時、工作地點、工作方法及程序，勞務受領者享有懲戒權等皆在內；②經濟上從屬性：勞務提供者完全被納入勞務受領者之經濟組織與生產結構之內，重點在於：勞務提供者非為自己而為營業勞動，而是從屬於他人，為該他人之目的而為營業勞動，勞務提供者非以自己之生產工具為之，亦不能以指揮性、計劃性或創作性之方法對自己所為工作加以影響。析言之，生產組織體系屬於勞務受領者所有，生產工具或器械屬於勞務受領者所有，原料亦由勞務受領者所供應，責任與危險均由勞務受領者承擔；③組織上從屬性：在現代企業組織型態下，勞務受領者要求之勞動力，必須編入其生產組織內並遵循一定生產秩序，始能成為有用之勞動力，因此勞動提供者必須依據企業組織予以編制。

㈡證人即上訴人領班蔡鴻銘於原審結證稱：我現在是上訴人的領班，領班工作內容是若有工地，我要去找人來做，我在工地現場也都要做。系爭工程我有找高偉庭、陸揚仁等人來工作，我找來的人，薪水由我給付，我再向老闆請，有的付現，有的匯款。我每月向上訴人請款，看我付出去多少，就請款多少。我叫的工人，上訴人會拿扣繳憑單給他們。我申請的時候，要將工人的名字送給上訴人。103年4月15日海安路工程，被上訴人發生受傷，當時看機台開關的人是林明發，這個人也是我找來的。工人的存簿上也有上訴人匯款的紀錄，是因為我那時候人在北部工作，就會叫公司幫我匯款，被上訴人也是我找來的人等語（原審卷一第188-190頁）；證人陸揚仁於原審結證稱：我與被上訴人都是作灌漿工程的。103年4月15日海安路工程發生意外事故，當天我有在現場工作，我擔任被上訴人的助手，配合被上訴人看機台要鑽下去的點及放鑽頭等，幫忙他接有的沒有的東西。我不是被上訴人叫的師傅，我是蔡鴻銘叫的師傅，是他叫我們去做上訴人的工；當時在工地現場，因是蔡鴻銘叫我們來的，所以我們是聽蔡鴻銘說怎麼做就怎麼做等語（原審卷一第183頁背面至第185頁）。經將證人蔡鴻銘、陸揚仁證稱上訴人以匯款方式給付其等薪資之證言，與被上訴人102、103年度綜合所得稅各類所得資料清單上分別有上訴人給付之631,439元、132,366元薪資所得互核相符（原審卷一第137、138頁）。本院綜核上開事證，堪認被上訴人係操作高壓灌漿機器之工人，上訴人承接系爭工程中之灌漿工程後，乃由蔡鴻銘在現場擔任領班，並由其找被上訴人、林明發、高偉庭及陸揚仁等人在工地現場提供勞務，並由任上訴人領班之蔡鴻銘在現場指揮、管理，被上訴人等工人於提供勞務期間，對勞務給付內容及提供勞務之場所（工地），無拒絕之自由及決定權，均須受上訴人之指示為之，揆諸上開說明，已具有人格從屬性之重要意涵。又被上訴人提供勞務之工地，乃係上訴人承接系爭工程之工地，被上訴人並使用上訴人所提供之設備、場所提供勞務，對該設備、場所並無任何支配管理之權，另須配合上訴人之組織運作（例如：何時在何工地工作），且被上訴人係透過蔡鴻銘向上訴人支領薪資，無需負擔工程之盈虧及風險，亦見兩造間具有前述經濟上從屬性及組織上從屬性之特質。

㈢依上所述，本院審酌任職上訴人之領班蔡鴻銘為上訴人找來被上訴人至系爭工地工作，並由被上訴人提供操作高壓灌漿機器之勞務，上訴人並依被上訴人工作之內容及時間給付工資等情，堪認兩造間顯具有上述從屬性之特質，而有勞基法所規範之勞雇關係存在，至為灼然。上訴人辯稱伊非被上訴人之雇主，系爭工程係伊再發包予蔡鴻銘施作，伊與蔡鴻銘間僅為承攬關係，蔡鴻銘要再僱請何人施工，伊均不知悉，被上訴人與林明發均為蔡鴻銘之工班成員云云，應不足採。

五、被上訴人得依民法第184條第2項、第28條、公司法第23條第2項及職業災害勞工保護法第7條規定，就其所受之系爭職業災害，請求上訴人負損害賠償責任：

㈠按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第184條第2項定有明文。次按稱職業災害者，指因勞動場所之建築物、機械、設備、原料、材料、化學品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之工作者疾病、傷害、失能或死亡。雇主對防止原料、材料、氣體、蒸氣、粉塵、溶劑、化學品、含毒性物質或缺氧空氣等引起之危害，應有符合規定之必要安全衛生設備及措施。雇主對勞工應施以從事工作與預防災變所必要之安全衛生教育及訓練。雇主應負責宣導本法及有關安全衛生之規定，使勞工周知。職業安全衛生法第2條第5款、第6條第1項第7款、第32條第1項、第33條亦定有明文。職業安全衛生法上述規定，屬於民法第184條第2項所指保護他人之法律。上開侵權行為損害賠償責任，於行為人為法人時，亦有其適用。又法人之法定代理人，對於其法人之上開法定衛生安全義務，負有執行監督之責，仍屬其執行法人職務之重要內容及範圍，依公司法第23條第2項、民法第28條規定，法人應因法定代理人執行職務違反保護他人之法律，與法定代理人負連帶賠償責任。另職業災害勞工保護法第7條規定：勞工因職業災害所致之損害，雇主應負賠償責任，但雇主能證明無過失者，不在此限。

㈡被上訴人於103年4月15日在系爭工程工地從事高壓灌漿工程，於進行清洗灌漿管路時，因林明發疏未注意被上訴人尚在清洗灌漿管線，竟啟動開關，致管線中泥漿、小碎石及其內化學物質高壓噴射而出，造成被上訴人左手受有上開傷害等情，業據證人蔡鴻銘、陸揚仁證述如上，且有成大醫院、高雄市立聯合醫院診斷證明書及照片4張在卷可稽（原審卷一第9-13頁），且為兩造所不爭執（不爭執事項㈡），被上訴人係於勞動場所從事作業活動而受有上揭傷害，依上說明，自係職業災害。其次，被上訴人既係受上訴人之現場領班蔡鴻銘指揮擔任操作高壓灌漿機器之工作，上訴人或其法定代理人關於勞工生命、身體、健康有受危害之虞，並未舉證其就從事灌漿工作預防災變事故已為必要之預防措施（即提供必要之安全衛生設備），亦未舉證其曾對勞工施以從事灌漿工作與預防災變所必要之安全衛生教育及訓練，或宣導，顯然違反前述職業安全衛生法第6條、第32條第1項、第33條之規定。被上訴人受上訴人指派擔任系爭工程操作高壓灌漿機器之工作，陳文明既為上訴人之法定代理人，其就關於勞工生命、身體、健康有受危害之虞，並未為必要之預防措施，亦未對勞工施以從事工作與預防災變所必要之安全衛生教育及訓練，或宣導，其執行業務有違職業安全衛生法上開規定之保護他人法律，而致被上訴人受有系爭職業災害，堪可肯認。

㈢依上所述，上訴人或其法定代理人於執行業務時，既有違反保護他人之法律，致被上訴人受有損害，被上訴人依民法第184條第2項、第28條、公司法第23條第2項及職業災害勞工保護法第7條規定，就其所受之系爭職業災害，請求上訴人負損害賠償責任，即屬於法有據。

六、被上訴人得請求上訴人賠償勞動能力減損之損失1,436,471元之及精神慰撫金500,000元之損害，並扣抵20,000元慰問金：

㈠按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；民法第193條第1項、第195條第1項分別定有明文。查上訴人及其法定代理人因違反職業安全衛生法之上揭保護他人法律，而致被上訴人受有系爭職業災害，造成被上訴人之損害，被上訴人自得依上開規定，請求上訴人負損害賠償責任。

㈡被上訴人請求勞動能力減損之損失1,556,920元部分：

⒈被上訴人因上開事故受有系爭職業災害，經原審囑託國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）職業及環境醫學部鑑定，認就被上訴人全人障害損失評估為11％，另參酌未來營利能力、職業調整、受傷年紀等因素，就被上訴人工作能力減損評估為16％等情，有成大醫院105年3月9日成附醫職環字第1050004078號函所檢附之病情鑑定報告書、永久性障害及工作能力減損評估報告各1份在卷可參（原審卷一第239-246頁）。本院審酌上開鑑定報告係成大醫院醫師經評估後，依「勞工保險失能年金給付個別化專業評估作業」指定之「美國醫學會永久性障害評估指南」與「加州永久性失能評估」鑑定勞動能力喪失或減損比例；永久性失能評估強調受評估個案需達到最佳醫療改善（maximum medical improvement)，否則評估結果將可能因為治療或病情進展而有所改善或惡化。其鑑定結果自屬專業且客觀可採。應認被上訴人因系爭職業災害所減少之勞動能力比例為16％。

⒉兩造就被上訴人受傷前之所得數額迭有爭執，本院審酌此部分乃係認定勞動能力減損之損失，自宜參酌被上訴人受傷前即102、103年之所得資料定之，被上訴人於原審主張僅依102年所得計算，因欠缺其受傷前數月之所得，難認妥適，至上訴人抗辯被上訴人支領之103年4月、5月份的工資係由被上訴人配偶及親戚分別至系爭工地、高雄楠梓工地施工所得，而以被上訴人名義支領薪資云云，上訴人此部分抗辯固與證人蔡鴻銘於原審結證稱：被上訴人受傷以後，曾請他太太或親戚到三井公司、勝榮公司及富宸公司工作，再由我一起向上訴人請款等語相符（原審卷一第190頁），惟查，證人蔡鴻銘於原審亦證稱：如果被上訴人沒有受傷的話，我不會叫被上訴人的太太來工作，若被上訴人沒有受傷，這筆錢應該由被上訴人來賺取，我給被上訴人的太太的錢沒有比較少，我給被上訴人多少錢，就給他太太多少錢等語（原審卷一第191頁）。本院綜合審酌證人蔡鴻銘上開證言，堪認被上訴人103年之所得內即使有部分係其配偶及親戚代工之所得，然此部分乃係因被上訴人受傷無法工作所致，且證人蔡鴻銘亦稱其給被上訴人配偶與給被上訴人的錢是一樣的；再參酌被上訴人102年度各類所得為890,939元，平均每月收入達74,245元【計算式：890,939元÷12月＝74,245元，元以下四捨五入】，而被上訴人103年度各類所得為170,766元，該年度至其受傷以3.5月計算，平均每月收入為48,790【計算式：170,766元÷3.5月＝48,790元，元以下四捨五入】，因此，在計算受傷前之工資數額時，本院將被上訴人103年度前3.5個月的收入併入計算，並無對被上訴人較為有利，是上訴人此部分抗辯，應無可採。

⒊從而，依卷內所附被上訴人102、103年度各類所得分別為890,939元、170,766元，合計1,061,705元，經計算其平均每月所得約68,497元【計算式：1,061,705元÷15.5月＝68,497元，元以下四捨五入，103年僅工作3.5個月】；又被上訴人為55年2月25生，其自104年8月5日提起本件訴訟起迄勞工強制退休年齡65歲（即120年2月）尚有14年又6個月（即174個月），被上訴人勞動能力減損16％，是被上訴人勞動能力減少所受之損害為1,436,471元【依霍夫曼式計算法扣除中間利息，首期給付不扣除中間利息，計算方式為：68,497元×0.16＝10,960元，元以下四捨五入；10,960元×131.00000000＝1,436,471元，元以下四捨五入。其中131.00000000為月別單利（5/12）%第174月霍夫曼累計係數】，被上訴人請求勞動能力減少所受之損害在1,436,471元範圍內，為有理由，逾此部分之請求，則無理由。

㈢被上訴人請求精神慰撫金500,000元部分：

⒈按被害人受有非財產上損害，請求加害人賠償相當金額之慰撫金時，法院對於慰撫金之量定，應斟酌實際加害情形、所造成之影響、被害人痛苦程度、兩造之身分、地位、經濟情形及其他各種狀況，以核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號、47年台上字第1221號判例意旨可資參照）。

⒉經查，被上訴人於本件事故發生時正值中壯年，因上訴人及其負責人違反職業安全衛生法之保護他人法律，致減損其左手機能，日後又無恢復之可能性，對被上訴人之影響非輕，其身心上自受有相當程度之痛苦，其請求精神慰撫金自屬有據。又被上訴人102、103年度各類所得各為890,939元、170,766元，名下有房屋、土地各1筆及汽車3輛（財產總額627,260元）；上訴人為被上訴人之僱用人，資本總額為6,500,000元，此為兩造所自陳，並有稅務電子閘門財產所得調件明細表及上訴人之公司登記基本資料在卷可參。本院審酌兩造之經濟能力、上訴人侵權行為態樣，被上訴人所受精神上痛苦等一切情狀，認被上訴人請求上訴人賠償精神慰撫金50萬元，尚稱適當。

㈣按雇主依勞基法第59條規定所負之補償責任，係法定補償責任，與依民法規定負侵權行為賠償責任者不同。勞基法第60條規定，雇主依同法第59條規定給付之補償金額，得抵充就同一事故所生損害之賠償金額，旨在避免勞工或其他有請求權人就同一職業災害所生之損害，對於雇主為重複請求，有失損益相抵之原則。查被上訴人於系爭職業災害發生後，曾領取上訴人給付之2萬元慰問金，此部分被上訴人同意抵充（原審卷一第297頁），自得由上訴人應賠償被上訴人之損害金額中扣除；至上訴人雖爭執其已給付被上訴人629,204元（103年4月25日給付117,393元、103年8月5日勞資爭議調解成立分3期共給付511,811元），且被上訴人已請領勞保給付378,000元（104年5月7日給付294,000元、104年6月30日給付84,000元），前開給付亦得抵充云云，然上訴人前開給付乃係醫療費及職災期間之工資，此有該調解紀錄在卷可稽（原審卷一第19頁正、背面），與被上訴人於本件請求賠償之項目並不相同，自無抵充之餘地；另被上訴人所請領之勞保給付係其在工會自行加保所領取之給付，此為上訴人所不爭執，則該部分之給付亦與上訴人無涉，是上訴人主張應扣抵云云，自非可採。

㈤依上所述，上訴人應賠償被上訴人之損害金額合計為1,916,471元【計算式：勞動能力減損1,436,471元＋精神慰撫金500,000元－20,000元＝1,916,471元】。

七、上訴人辯稱被上訴人對系爭職業災害應負與有過失之責，為無可採：

㈠按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於減少損害者，為與有過失，民法第217條第1項、第2項定有明文，此即過失相抵之法則；又過失相抵，係指損害之發生或擴大，被害人與有過失而言。亦即被害人之過失行為與加害人之加害行為共同成立同一損害，或加害行為之損害發生後，因被害人之過失行為，致其損害擴大，是必被害人有過失，方有過失相抵原則之適用。

㈡被上訴人於103年4月15日在系爭工程工地從事高壓灌漿工程，於進行清洗灌漿管路時，因林明發疏未注意被上訴人尚在清洗灌漿管線，竟啟動開關，致管線中泥漿、小碎石及其內化學物質高壓噴射而出，造成系爭事故之發生等情，業經認定如上，上訴人雖主張陸陽仁為被上訴人之助手，被上訴人對陸陽仁具有指揮監督責任，本件因係陸陽仁指揮錯誤，造成林明發誤開開關，或其二人間對於手勢解讀錯誤，致生系爭職業災害，陸陽仁亦為共同侵權行為人，被上訴人對陸陽仁之過失，亦應依民法第217條規定負與有過失之責云云，然為被上訴人所否認，而林明發於原審雖以證人身份證稱其重新啟動機器係受陸陽仁之指揮等語（原審卷一第232頁背面），然林明發就系爭事故之發生有其利害關係存在，本即難期為公平客觀之證詞，且陸陽仁於原審係證稱其僅指揮林明發關機器，並未指揮啟動機器等語，與林明發上開證詞不相一致，則林明發上開證詞自難遽採。此外，上訴人復未能提出其他證據以證明被上訴人就此事故之發生有過失行為存在，是上訴人此部分所辯，自非可採。

八、綜上所述，被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人給付1,916,471元，及自104年8月12日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求（確定部分除外），為無理由，應予駁回。原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，及依聲請為假執行之宣告，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

九、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

【附註】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。