臺灣高等法院臺南分院民事判決

上訴人即附

帶被上訴人 億展營造股份有限公司

法定代理人

陳秋子

訴訟代理人

薛秉鈞律師

訴訟代理人

被上訴人即

訴訟代理人

附帶上訴人 交通部高速公路局南區養護工程分局

法定代理人

賴榮俊

訴訟代理人

鄭植元律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105年12月30日臺灣臺南地方法院第一審判決(104年度重訴字第195號)，提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於110年3月4日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：本件被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）原名稱為「交通部臺灣區國道高速公路南區工程處」，嗣於民國（下同）107年1月2日因組織改造更名為「交通部高速公路局南區養護工程分局」，且原法定代理人李懷淵於本院審理時變更為賴榮俊，有交通部高速公路局南區養護工程分局簡介、交通部108年12月19日交人字第1087101388號令及聲明承受訴訟狀等在卷可參（見本院卷二第481-483頁、卷四第427-432頁）；被上訴人聲明由新任之法定代理人賴榮俊承受訴訟，核無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人)主張：

㈠兩造於100年3月間簽訂「國道3號南下380K＋650至381K＋000邊坡修復工程(100)」(下稱系爭工程)契約(下稱系爭契約)，嗣上訴人即於同年4月1日開工，並於同年12月10日竣工；然因邊坡於101年4月30日、5月11日、及6月11日發生坍滑（下合稱101年間坍滑），雙方幾經協商未果，上訴人不得已乃於101年8月23日向行政院公共工程委員會（下稱公程會）提起調解，期間上訴人已明白表示系爭工程之設計有瑕疵，若仍依原設計進場重作，仍無法避免災害之發生，惟被上訴人仍強要求上訴人應進場重作；上訴人乃於101年11月13日發函聲明「本公司不就本案設計之原始瑕疵及現地狀況差異，另負擔保責任。」而進場重作，後於102年1月19日遵期完成，經被上訴人於102年3月27日（按應係同月14日）完成正驗。期間兩造雖經調解委員建議，被上訴人仍拒不賠付；上訴人僅能再向中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）請求仲裁，經於104年1月30日作成102仲聲義字第093號仲裁判斷（下稱前揭仲裁判斷），就101年間坍滑部分命被上訴人賠付部分修繕費用，及准為展延工期至100年12月10日。

㈡系爭工程嗣後又於102年5月至8、9月間止，因豪大雨、連續陣雨及颱風產生而發生坍滑（下合稱102年間坍滑），雙方即於102年11月21日合意終止契約（被上訴人就系爭工程已於103年5月間另發包辦理由訴外人得標承作）；惟被上訴人尚應給付下列工程款：

⒈「水平集水管」及「掛網植生」部分：被上訴人就系爭工程係因原設計瑕疵導致102年間坍滑後，拒不辦理結算工作，片面委託「高雄市結構工程工業技師公會」（下稱高雄技師公會）辦理鑑定（評值），惟系爭工程前已經兩造於102年3月間完成驗收在案，且上訴人於102年1月19日修復之施工前已為前揭聲明不負擔保責任；系爭工程102年間坍滑（此次損害並未涵括於前述調解及仲裁之中）亦無法排除為天災之因素，實非其訂約當時所得預料，且其亦已盡承攬人告知之義務，則將此坍滑損害由其負擔，顯失公平；被上訴人應依情事變更原則，給付水平集水管及掛網植生項目之工程款。為此依系爭契約及民法第490條、第491條、第227條之2情事變更原則，請求被上訴人給付此部分工程款新臺幣（下同）4,086,012元。

⒉上訴人並無逾期驗收情事，被上訴人應返還逾期罰款4,232,075元：

⑴系爭工程前於100年12月10日竣工時，被上訴人即遽予認定上訴人逾期30日，並預先扣罰逾期違約金2,342,231元，其後經仲裁判斷，認定系爭工程尚得請求展延85天工期，故准予上訴人展延工期至100年12月10日止（即無逾期）。詎被上訴人因見逾期罰款部分恐難獲有利判斷，乃發函要求上訴人進行「複驗」作業；上訴人為取回結算餘款，乃配合於103年12月30日辦理複驗。惟被上訴人於收到前揭仲裁判斷後，即對上訴人主張102年4月22日至同年9月10日間有工作瑕疵未改善云云，處罰上訴人驗收逾期違約金4,232,075元。然被上訴人所稱之瑕疵並不存在，因上訴人早於102年4月22日完成改善，並於同月24日提出結算驗收明細予被上訴人。

⑵又系爭工程於102年3月14完成驗收後，又自102年5月起發生102年間坍滑，被上訴人分別於同年5月24日及8月18日發文要求上訴人進場修復；嗣因無法修復，兩造乃於同年11月21日合意終止契約，被上訴人亦自承上訴人所提送之工程相關缺失僅為工程圖面及書面缺失(見原證34)。則被上訴人又發文告知上訴人改善期限為同年7月17日，故實際上上訴人驗收逾期應自同年7月18日至9月10日，合計54日而已(上訴人否認)。爰依民法第179條規定，請求被上訴人返還此部分金額；如非有理由，其另依民法第252條規定，請求酌減違約金。

⒊被上訴人應給付上訴人法定遲延利息110,834元部分：兩造合意終止系爭契約後，被上訴人即應依約給付餘款並退還其履約保證金，然被上訴人卻扣留工程餘款不為給付。上訴人於103年8月18日已發函催告，並再次於104年1月28日為請求（下合稱催告函文）。被上訴人已陷於給付遲延，上訴人自得請求給付系爭契約餘款(即履約保證金3,856,000元、預扣逾期罰款2,342,231元、工程保留款2,057,769元)之翌日(104年1月29日)起至結算之日止(104年5月7日)，合計98日，按年息5％計算之遲延利息，共110,834元。

⒋被上訴人因展延工期70日(全部可展延126日，上訴人僅請求70日)增加之管理費737,520元：系爭工程經上訴人申請展延工期後，被上訴人准予展延41日，嗣後依前揭仲裁判斷結果，系爭工程應尚可展延85日（認定准予展延至同年12月10日），是全部展延可達126日(41＋85＝126)。系爭工程因工作項目增加(詳前揭仲裁判斷第52頁)，均屬依被上訴人之指示，非上訴人所能拒絕，上訴人本可按時進行施作，但因被上訴人要求，而被迫必須加派人力機具日夜加班趕工，此段期間之耗費，對上訴人自非公允，且非上訴人於投標時所得預料之情事。爰依民法第227之2條情事變更原則請求此部分費用。

⒌被上訴人應給付竣工次日起至合意終止之日以前(即自102年1月20日起至同年11月20日止共304天)期間所生之管銷費用3,202,944元部分：被上訴人於系爭工程竣工後至系爭契約終止前之查驗及驗收等程序，均要求上訴人負擔管理責任，期間被上訴人亦曾多次要求上訴人辦理合約外之工作，如102年5月24日及同年8月12日之發文均要求上訴人派員勘查及進行邊坡保護工作…等，造成上訴人必須派員南下至工地現場工作。然於同年1月19日竣工後，實際上無待點交即已移轉被上訴人占有及管理，故於驗收期間被上訴人仍持續要求上訴人負擔管理責任，自應給予相當之報酬。爰依系爭契約及民法第490條、第491條、第227條之2情事變更原則，請求被上訴人給付此部分之費用。

㈢被上訴人主張兩造有經會議合意以其鑑定之評值結果辦理結算云云，然依該會議紀錄，上訴人自始均無合意評值，且該會議紀錄為被上訴人單方製作。且有關保險費用請領及理賠過程，依據契約規定均係由被上訴人受領保險費後轉給付上訴人；本件保險理賠費已經前揭仲裁判斷納入判斷金額之中（至前揭仲裁判斷並將修復費用中5％管理費刪除而未列入）。

㈣依上，爰請求：1.被上訴人應給付其12,369,385元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。2.上訴人願供擔保，請准宣告假執行。原審判命被上訴人給付上訴人1,264,670元本息，而駁回上訴人其餘之請求，上訴人就其受敗訴判決部分，表示不服，上訴聲明：1.原判決不利其部分均廢棄；2.被上訴人應再給付其11,104,715元，及自104年9月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；3.上訴人願供擔保，請准宣告假執行。又原審為其勝訴部分（即上訴人請求酌減違約金、退還履約保證金遲延利息等部分）之判決，尚無不合；故對被上訴人之附帶上訴，答辯聲明：附帶上訴駁回。

二、被上訴人則抗辯以：

㈠水平集水管及掛網植生部份：

⒈兩造已於102年11月21日會議結論載有「雙方合意終止契約，基此，本案結算數量請屏東段（即監工單位）與上訴人確認，倘若有異議，請屏東段找第三公正單位辦理評值事宜。」，上開決議內容已經上訴人同意，被上訴人依上開決議請求高雄技師公會為評值鑑定，上訴人不能因鑑定報告不符其期待，就指摘被上訴人片面尋找第三單位云云。

2.退步而言，依系爭工程驗收結算證明書之內容，開始驗收日期為102年3月14日，驗收完畢/驗收合格日期為103年12月30日，足見系爭契約合意終止時，系爭工程尚未完成驗收，自無上訴人所稱可依驗收數量結算之情形云云。

3.上訴人主張是被上訴人之設計有瑕疵云云，卻未曾提出任何積極證據以實其說，上訴人以此為請求之依據，顯無理由。

㈡逾期罰款部份：系爭工程於102年3月14日驗收時，確有高達數十項之缺失需待改善，雖經上訴人於同年4月22日檢送缺失改善資料，然因上訴人未有改善舉動，被上訴人遂於同年7月19日再函告上訴人應儘速改善，上訴人於同年9月10日提送後，仍未能改善缺失，且於103年4月10日之會議中，仍有多項系爭工程之圖面及書面缺失之處，有待上訴人改善。被上訴人依系爭契約之規定予以裁罰，應屬有據。

㈢就系爭契約餘款給付遲延之利息部分：上訴人請求104年1月29日起至同年5月7日止，按年息5％計算之利息部份，實係上訴人遲不繳納驗收逾期違約金，致被上訴人無法扣除該違約金而為給付，故不可歸責於被上訴人。後因上訴人屢次藉故不繳納，被上訴人於104年3月30日函告上訴人要求其應於文到3日內繳納，否則將於未撥付之工程款及保留款內扣抵(見原證14)，然上訴人仍未繳納，經被上訴人完成扣抵後，即於104年4月24日匯款至上訴人帳戶。

㈣展延工期70日所生之管理費用部分：

⒈系爭工程之單價已內含管理費，上訴人就此請求實屬重複，應無理由。蓋依系爭契約之施工說明，第伍、十八條款之約定已涵攝：管理費、運雜費、保險費等，可知系爭工程之管理費5％，內含於各工項之單價中。

⒉又上訴人已於申請保險理賠時，在所提出之理賠項目(見被證8)中，項次一之4欄中清楚記載「工程管理費」，上訴人對此知之甚詳，卻又在本件重複申請，實無理由。

㈤上訴人請求竣工次日起至合意終止日前之管銷費用部分：依系爭契約第16條工程保管約定條款可知，兩造於訂定系爭契約時，即已約定就工程未經驗收合格之前，上訴人本負有工程保管之義務。系爭工程於102年11月20日終止之時，上訴人均尚未完成驗收，是依上開條款，在驗收合格前上訴人負有工程保管之義務，則上訴人此部份之請求，顯無理由。退步言，姑不論係因上訴人施作瑕疵所致或上訴人本應負擔工程保管義務，上訴人均未提出其所稱之304天管銷費用之單據。

㈥上訴人自行委任臺中市土木技師公會（下稱臺中技師公會）鑑定報告，並非在調解、仲裁或法院程序中所為囑託鑑定，鑑定意見受到上訴人影響，不具可信性。至上訴人指摘本件有設計不良之情事云云，悖於事實，實無可採。

㈦上訴人先前已同意兩造依評值辦理結算，而評值結果為何，實與情事變更原則無涉，本件上訴人各項請求，均無民法情事變更原則之適用，上訴人此請求權，洵無可採。

㈧依上，就上訴人之上訴部分，爰答辯聲明：上訴駁回；就被上訴人在原審受敗訴判決部分，提起附帶上訴聲明：1.原判決不利於其部分廢棄；2.上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、兩造不爭執之事實（本院卷五第11頁）：

㈠系爭工程係由兩造於100年3月簽立系爭契約，合約約定價金為3,856萬元（含稅）。設計廠商為大域工程顧問股份有限公司（下稱大域公司）。監造單位為被上訴人屏東工務段（下稱監造單位）。主要施作國道3號樁號380K＋650至381K範圍內南下側邊坡維護工作，為使路基、路肩、邊坡、洩水溝、擋土牆及其保護措施能保持穩定或疏導逕流之防治及修護措施。

㈡系爭工程開工日期：100年4月1日。系爭工程原預定完工日期：100年9月30日（系爭契約第4條）。

㈢系爭工程被上訴人核定展延工期：41天。系爭工程被上訴人核准展延工期後預定完工日期：100年11月10日。系爭工程實際完工日期：100年12月10日。

㈣系爭工程經被上訴人認定上訴人逾期30天，期間為自100年11月11日至100年12月10日。依系爭契約第18條約定，每日逾期違約金為工程契約總價千分之3，即115,680元/日（計算式：38,560,000/1,000×3＝115,680）。

㈤系爭工程竣工後、驗收前，分別於101年4月30日、5月11日及6月11日遭遇豪雨、風災而坍滑（即101年間坍滑）。

㈥系爭工程經被上訴人於101年11月7日以南工字第1010006784號函限期上訴人依約修復，經上訴人於101年11月13日聲明設計有誤並保留權利情形下進場，並於102年1月19日修復完成；修復系爭坍滑完成之工作，經被上訴人於102年3月14日驗收，嗣再於102年5月起至同年8、9月間發生坍滑（即102年間坍滑）。

㈦系爭工程於102年3月14日進行正驗，業於102年11月21日經兩造合意終止契約，於103年12月30日完成驗收。被上訴人已就系爭工程於103年5月另案發包辦理，於103年6月18日決標，由訴外人宏義營造股份有限公司得標承作，得標價格為2,220萬元。

㈧系爭工程災損邊坡坍滑爭議，經公程會於102年8月9日作成履約調解建議，建議被上訴人因天災災損除保險理賠給付外，因產生新增修復工項另給付上訴人2,207,219元，另就系爭工程逾期天數以10天計算。

㈨系爭工程施工計畫（含原始施工進度表）經監造單位於100年5月4日以南屏字第1006003196號函核准備查。經監造單位於101年6月28日南屏字第1016005077號函內工期審核意見表附件5依原核定施工計畫施作時程與進度控管表繪製施工網圖，亦即為系爭工程「原核准之施工基準網圖」。

㈩系爭工程施工履約期間因實際施作數量及變更設計經被上訴人核准增作項目與數量為：

1.380K＋680至380K＋720第三階懸臂式擋土牆（H＝5m），變更 後實作數量新增40m。

2.第一階既有預鑄格樑拆除含運棄380K＋660至380K＋820，變更後實作數量追加增作2,589㎡。

3.第一階掛網植生380K＋660至380K＋820，變更後實作數量追加增作2,425㎡。

4.第一階水平集水管D＝8cm，380K＋680至381K＋000，變更後實作數量追加增作為2,028m。

5.第二、三階既有預鑄格樑拆除380K＋720至380K＋820，變更後實作數量追加增作為5,823㎡。

6.第二階掛網植生380K＋660至380K＋820，變更後實作數量追加增作為2,620㎡。

7.第二階水平集水管D＝8cm，380K＋680至380K＋880，變更後實作數量新增910m。

8.第三階平台溝（100CM），變更後實作數量新增120m。

9.第三、四階掛網植生380K＋660至380K＋820，變更後實作數量追加增作為3,092.23㎡。

10.第一階段排樁，變更後實作數量減作為4,180m。系爭工程（101年間坍滑）經上訴人三次修復，第一次修復費用262,185元，第二次修復費用374,137元，第三次修復費用7,153,530元，另被上訴人自行修復之費用為525,986元。

系爭工程災損經保險公司理算，原契約範圍損失金額為3,238,921元，保險自負額100萬元，因災害地形異動及相關臨時防護措施，保險公司理賠金額為2,238,921元（計算式：3,238,921－1,000,000＝2,238,921）。

前揭仲裁判斷就兩造當事人間有關系爭工程之工程款爭議事件，仲裁庭判斷如下：「一.相對人（即被上訴人）應給付聲請人（即上訴人）2,012,473元（含稅），暨自仲裁判斷書送達相對人翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。二.相對人就系爭工程之完工期限，應展延工期至100年12月10日。三.聲請人其餘請求駁回。四仲裁費用由兩造各負擔二分之一。」

合意終止系爭契約後，被上訴人委託高雄技師公會辦理評值鑑定，評值鑑定之結果認定水平集水管項目為162公尺、掛網植生項目為2196.8平方公尺。

：

1.被上訴人於102年3月14日就系爭工程作成驗收/複驗紀錄，並於102年3月27日以被上訴人南工字第1026003044號函檢送系爭工程驗收紀錄，並請上訴人於文到14工作日內將缺失改善完成，並將完成情形於期限內函復監造單位，俾供辦理複驗相關事宜。

2.嗣上訴人於102年4月22日以億展營造股份有限公司億（102）0000000000號函檢送系爭工程正驗缺失改善資料。

3.被上訴人則於102年6月17日就系爭工程作成驗收/複驗紀錄，並於102年6月24日以被上訴人南工字第1026005875號函，通知上訴人依複驗意見查明改善，並於文到14工作日內將缺失改善完成，改善後請函復屏東工務段，俾供辦理審核及第2次複驗事宜。

4.被上訴人復於102年7月19日以被上訴人南工字第1026006776號函，通知上訴人複驗缺失改善期限為文到14工作日內須完成，自102年6月27日起算至今（102年7月17日）剩餘1工作日。

被上訴人於104年5月7日以被上訴人南工字第1046004729號函，檢送系爭工程之結算驗收證明書及驗收改善逾期罰款收據各1份予上訴人，並通知上訴人：

1.旨揭工程款項尚有1,165,367元及保留款（440萬元）可領取，惟扣除驗收改善逾期罰款4,232,075元後，發還上訴人1,333,292元並業於104年4月24日匯款至上訴人公司帳戶。

2.另前揭仲裁判斷被上訴人應給付邊坡修復費用，因該費用延遲付款致衍生利息17,644元，被上訴人已依上訴人請求於104年4月29日匯款至上訴人公司帳戶。

被上訴人對於上訴人提出之原證1至44證據之形式上真正不爭執。上訴人對於被上訴人提出之被證1至21證據之形式上真正不爭執。

四、兩造爭執之事項：

㈠因102年間坍滑而破壞的水平集水管、掛網植生部分，是否應納入評值項目內計算？上訴人依系爭契約及民法第490、491條規定、民法第227條之2規定之情事變更原則，請求被上訴人給付未納入評值項目之水平集水管2,462公尺、單價811元（1,996,682元）及掛網植生5,771.63平方公尺、單價362元（2,089,330元，元以下4捨5入），合計4,086,012元，有無理由？

㈡上訴人就系爭工程之瑕疵，是否已於第一次規定期限即102年4 月22日完成改善？上訴人有無逾期驗收之情事？被上訴人主張上訴人遲至102年9月10日始檢送驗收缺失改善資料，核算逾期天數總計為141天，依契約約定罰款4,232,075元，有無理由？上訴人主張依系爭契約及民法第179條規定，請求被上訴人返還4,232,075元，有無理由？如無理由，上訴人另依民法第252條規定請求酌減違約金，有無理由？

㈢上訴人主張被上訴人應給付自請求給付系爭契約餘款（即履約保證金3,856,000元、預扣逾期罰款2,342,231元、工程保留款2,057,769元）之翌日（104年1月29日）起至完成結算之日止（104年5月7日）（共98日）按年利率5％計算之遲延利息共110,834元，有無理由？

㈣上訴人依民法第227條之2規定，請求被上訴人給付因展延工期70日（全部展延共126日，上訴人僅請求70日）之管理費用737,520元（計算式：70×10,536＝737,520），有無理由？

㈤上訴人依民法第490條、第491條、第227條之2等規定，請求被上訴人給付竣工次日起至合意終止之日前（即自102年1月20日起至102年11月20日止共計304天）期間所生之管銷費用3,202,944元，有無理由？

五、本院得心證之理由：

㈠就兩造爭執之事項㈠部分：

1.按仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力；仲裁法第37條定有明文。又仲裁判斷之理由是否適法、妥適，乃實體問題，實體問題既經判斷，當事人依一事不再理之原則，於撤銷仲裁判斷之訴訟中已不能再行爭執（最高法院90年度台上字第1362號、92年度台上字第234號判決參照）。查，系爭工程屬泥岩性質，且坍滑發生於系爭工程100年12月10日竣工後、驗收前遭遇豪雨、風災而造成101年間坍滑，為兩造所不爭執之事實，參諸本事件保險公司之保險理賠亦認屬天災，可知系爭工程發生101年間坍滑原因，為系爭工程土壤特性加之遭逢不可抗拒之天候連續性豪雨影響所產生，實非可歸責於兩造之事由等情，業經前揭仲裁判斷認定明確（見原審補字卷第68頁背面），揆諸前揭法條及實務意旨說明，本件兩造對於系爭工程101年間坍滑，自應受上揭仲裁判斷之拘束。

2.查101年間坍滑後，上訴人依照原設計圖說進行修復，嗣已於102年1月19日修復完成，惟又於102年5月至同年8、9月期間遭遇連續降雨、颱風而發生102年間坍滑乙情，亦為兩造所不爭執；至上訴人主張：系爭工程係因被上訴人之設計瑕疵導致發生102年間坍滑情形，並以其自行委託臺中技師公會就系爭工程解決發生坍滑原因之「有關邊坡滑動工法適用」問題進行鑑定（見原審卷二第106、107頁）為據，惟經核閱鑑定結果說明：由泥岩特性可瞭解表層疏鬆風化泥岩遇水後即吸水膨脹崩解，含水量增加後喪失凝聚力，強度會大幅降低。邊坡修復施工廠商（即上訴人）完成修復之坡面，相對於下層未坍滑坡面較為疏鬆，因此自101年4月30日至同年6月14日間之階段性連續降雨，致使剛修復完成之坡面又再度發生坍滑，究其原因為：

⑴表層回填部分屬較疏鬆土壤。⑵回填材料為泥岩，受其材料特性控制。⑶植生未生長完成。⑷遇連續降雨。⑸坡面坡度45°至48°坡度較陡，不利以泥岩風化材料之自然邊坡。⑹坡面植生層下方未施作防水封面處理層，以阻止雨水滲入等語，綜前分析，上訴人依設計圖完成第一次坡面修復工程後，坡面陸續因降雨再發生坍滑，實屬非可歸責於施工廠商（見同上卷頁）以察；該鑑定報告並未就工程設計是否有問題加以說明，自不能採為推論係被上訴人之設計有瑕疵之認定。

3.上訴人雖提出國立高雄應用科技大學（下稱高雄應大）許琦教授於92年5月23日之研究報告（下稱應大報告），認在坡度大於35°時無法用純植生方式來保護泥岩坡等語；然查該應大報告係針對「綠色檔土工法」在南部國道與軟岩區邊坡之應用研究（見原審卷二第72-77頁），穩定對策，仍以植生工法，進行泥岩坡面保護，找出泥岩因、物、果之特性後，提出穩定對策如減少表土龜裂、逕流集中、使用客土、混播、苗木穴植等植生法、使用植生網等（同上卷第77-78頁應大報告）；核與其他報告主張之方法，除考量植物種類、排水問題，尚須考慮泥岩本身之特性與邊坡之坡度、坡高等問題，方可圓滿達成（見原審卷二第64-65頁泥岩自然生態工法研討會南部軟岩邊坡工程力學之探討，下稱李德河等探討）等情，自仍不能遽謂被上訴人之設計使用掛網植生護坡，即屬有設計之瑕疵。

4.又查，上訴人前就監造單位來函告知「系爭工程102年間坍滑原因為未積極進行保護所致」，已表示申覆說明：「2.…實因102年8月下旬連續大雨（約869mm），且分別於21日（雨量118mm）、23日（雨量105mm）及29日（雨量387.5mm）三日豪雨所致。3.綜上所述，並非本公司未盡保護之責，實應為天災造成。」有上訴人於102年11月14日所發億（102）000000000號函文在卷可稽（見原審卷三第130頁），可見上訴人亦自承系爭工程102年間坍滑，乃天災所致。

5.本院就下列問題：「⑴系爭工程之原設計內容(掛網植生），是否已有依據該區域土質地形（泥岩）進行相應之規劃（如邊坡角度、排水設計），原設計之鋼板樁工程是否會對於現地地層有影響？⑵系爭工程位於高速公路邊坡，基於對用路人行車安全之要求，原設計是否已達到現今工程技術對於泥岩地層之防護之標準？⑶依據原設計之標準，對於豪大雨及颱風侵襲是否已足而無坍滑可能，原設計之強度是否有所不足或瑕疵？⑷系爭工程於101年4月至6月間因颱風、豪雨等災害，致已竣工之系爭工程邊坡發生坍滑（按即101年間坍滑），被上訴人命上訴人依據原設計進場修復，是否有符合工程技術上之修復最佳方案？⑸系爭工程之原設計與相同地點被上訴人另於103年6月18日決標之『308K+640〜380K+820』工程設計，二者相互比較，何者設計内容對於邊坡之穩固有利？」函囑臺灣省土木技師公會（下稱省技師公會）鑑定，該會鑑定結果，依序答覆：「⑴原設計依邊坡高度的不同採掛網植生工樁工法加掛網植生工法，分二至三階進行邊坡修復工作，其不同里程與採用之工法謹整理如省技師公會鑑定表一所示；衡量此設計邊坡較高處先有擋土排樁、局部施打排水孔、施作平台溝、再施作掛網植生，掛網植生的坡度在1:0.9〜1:1.1(48°〜42°)，雖超過自然植生坡度1:1.5〜1:2(33.7°〜26.56°)，但仍符合『李德河』等建議坡度27°〜60°時採土木與植生混合工法的原則：另原設計並無鋼板樁，但有直徑50cm與100cm的場鑄混凝土排樁，此場鑄混凝土擋土止滑排樁對於現地地層的穩固有很大的助益。⑵原設計完工後經兩次坍滑，皆為淺層沖刷之坍滑，都未危及用路人行車安全，原設計方案並無偏離『李德河等探討』一文中對泥岩邊坡工法之建議『坡度27°〜60°時採土木與植生混合工法的原則』。⑶上訴人依原設計完工後，經豪大雨及颱風侵襲已發生兩次淺層坍滑，顯然原設計之工法無法抵抗豪大雨及颱風侵襲之表層沖刷侵蝕，然此並不是與原設計有瑕疵劃上等號；審視原設計的原則並未偏離『李德河等探討』一文中對泥岩邊坡工法之建議『坡度27°〜60°時採土木與植生混合工法的原則』，大域公司已有遵照一般常用工法設計本件邊坡修復工作，淺層沖刷式坍滑之原因應是植生還不及生長，就有豪大雨及颱風侵襲所致。⑷被上訴人在系爭工程邊坡發生101年間坍滑後，要求上訴人依據原設計進場修復，是依合約規定之作為，其修復之工法並未背離一般邊坡保護工法，因邊坡保護工法並非唯一解，因坡度受到路權範圍限制、天候影響亦甚劇，工程實務上並不能以結果，論其是否符合工程技術上之修復最佳方案，畢竟所有研究與文獻都顯示泥岩邊坡用生態工法(掛網植生或加勁護坡)確實在臺灣區國道高速公路路權範圍限制内很難維持一個長期穩定的狀況；然系爭工程施工完成，植生尚未生長就因颱風、豪雨產生淺層沖刷式滑動之原因，應可歸責於天災，而非可歸責於上訴人或設計者。⑸被上訴人另件就系爭工程坍滑部分進行修復工作，委由同一設計顧問公司大域公司進行修復工作設計，同一設計顧問公司保留未損壞的排樁與平台溝，另採坡址排水溝擋土牆、格梁護坡、加勁護坡、堆砌抗沖蝕網袋與坡面沖蝕砂包堆砌工法，期以保護坡面防止豪雨沖刷，其不同里程與採用之工法，謹整理如省技師公會表二所示；雖不同於原設計之掛網植生工法，但工程…無論原設計之掛網植生工法或另件採格梁護坡、加勁護坡、堆砌抗沖蝕網袋與坡面沖蝕砂包堆砌工法，都是邊坡穩定常用的工法，惟經豪大雨後、重新設計之第一階格梁護坡（土木)工法未損壞，第二階加勁護坡僅發生下沉變形、未損壞或沖刷流失，但第三階掛網植生工法則仍發生淺層沖刷式滑動；故可以歸納出此系爭工程之泥岩邊坡用一般生態工法(掛網植生或加勁護坡)都很難維持穩定，而土木工法如格梁護坡、排樁、帽梁、平台排水溝等都未損壞，土木工法較適用系爭泥岩地層。」（見省技師公會106年6月26日鑑定第2、4-13頁，證物外放）；可見系爭工程發生之101年間及102年間坍滑，均屬天災，而非可歸責於上訴人或被上訴人之工程設計者，工法雖有優劣不同效果，仍不可遽認原工程設計有瑕疵。本件省技師公會承辦鑑定之二人依據其專業知識技能經驗、雙方檢具之證明及函文資料，採現場履勘、拍照與到場兩造開會充分溝通方式，綜合而為公正鑑定，並迭次補充函詢意見，形式上為兩造所不爭（見本院卷三第334頁、卷四第359頁），且與兩造無利害關係，應無偏頗之虞，其鑑定報告及函覆意見，如非有不合理，自堪憑採而為認定之依據。

6.復查，兩造固於102年11月21日會議中達成結論：「…⒊綜上，雙方合意終止契約，基此，本案結算數量請屏東段與億展營造確認，倘若有異議，請屏東段找第三公正單位辦理評值事宜。」有系爭工程102年間邊坡坍滑後續修復施工及對策研商會議紀錄在卷可稽（見原審補字卷第75、76頁）；上訴人亦於103年3月20日以億（103）0000000000號函文說明：「本標工程於102年11月21日業經工程處召會，同意合意終止契約在案，會中決議依現況辦理會驗結算，貴段（指屏東工務段）為允求公正特要求委請公正之單位會算合理之結算數量乙事，也業經同意。」（見原審卷三第126頁）；惟詳究其內容所載，若有異議時，上訴人是否必須接受評值結果，捨棄民刑事之一切請求權，並未經兩造言明及簽名；是上訴人主張此部分工程並未合意評值，尚非無據。

7.另本院就下列問題：「⑴本件水平集水管與掛網植生工程前於100年12月10日竣工，後因發生101年間坍滑而進場修復，於102年1月19日完成，本件爭議所涉水平集水管與掛網植生現地施作部分，是否已經被上訴人驗收完成？」函囑省技師公會再為補充鑑定，結果認為：「經研讀被上訴人102年3月14日及6月17日驗收/複驗紀錄，本會的見解如下：102年3月14日驗收/複驗紀錄中與水平集水管與掛網植生現地施作部分有關的有下列三點：①『7.水平集水管由IS0900認證通過南旗塑膠股份有限公司台字第613001號提送出廠證明，鍍鋅立體鐵絲網經柏旭工程有限公司提出廠證明，均未簽請主管核准』，②『10.查無掛網植生、水平集水管等施工抽查紀錄，請監工人員確認』，③『11.竣工數量核對現場抽查380K+780〜380K+740水平集水管上排及下排層數量不一致、現場抽查380K+740〜380K+680水平集水管下排數量不一致』，這三點中之①、②點為監工人員的問題，與上訴人無關，第③點上訴人已改善完畢，詳…;綜上研判本件爭議所涉水平集水管與掛網植生現地施作部分，被上訴人已經驗收完成」（見省技師公會109年6月15日鑑定第3、4頁，證物外放）。依該鑑定報告所示，本件爭議之水平集水管與掛網植生「現地」施作部分，確實已經被上訴人驗收完畢；依此，承攬人即上訴人既已完成工作，定作人即被上訴人自應給付承攬之報酬。至系爭工程有關「文件不齊全」部分，乃是否應處罰違約金之問題，詳如後述㈡部分，核與上訴人就現地施工之完成無涉。

8.再者，兩造於102年11月21日合意終止系爭契約後，被上訴人委託高雄技師公會辦理評值鑑定，結果災損剩餘部分：水平集水管項目為162公尺、掛網植生項目為2196.8平方公尺，有高雄技師公會鑑定報告書附卷為憑（見原審卷三第75頁反面、第76頁），即便省技師公會（106省土技字2735號）鑑定意見第㈥點亦表示「確定該（高雄技師公會評值鑑定）報告書僅係就災損剩餘部分評值」，並經被上訴人給付完畢（見本院卷三第67頁），且為上訴人所不爭執；又上訴人主張：兩造爭議之已完工而受損部分，即漏未納入評值之水平集水管2,462公尺，計1,996,682元（單價811元×2,462公尺＝1,996,682元）、及掛網植生5,771.63平方公尺，計2,089,330元（單價362元×5,771.63平方公尺＝2,089,330元，元以下4捨5入），合計4,086,012元（1,996,682＋2,089,330＝4,086,012）之工程款，尚未給付上訴人，則為被上訴人不爭執（見本院卷三第68頁）。依上，上訴人乃主張：現地施工驗收後，系爭4,086,012元之工程款，本應由被上訴人給付；經其修復後，又歷經102年間坍滑造成損害（有關101年間坍滑所造成之損害，已經前揭仲裁判斷給付完畢），而102年間坍滑所造成之損害，被上訴人尚未給付，故依情事變更原則請求酌定給付等語，雖為被上訴人否認，並以前詞抗辯。惟查：

⑴按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務。債務人因前項給付不能之事由，對第三人有損害賠償請求權者，債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權，或交付其所受領之賠償物；民法第225條定有明文。又契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減給付或變更其他原有效果；民法第227條之2亦定有明文。次按情事變更原則構成要件如下：①須有情事變更之事實；②情事變更須發生於法律關係成立後，法律效果消滅前；③情事變更須非當事人所得預料；④情事變更須不可歸責於當事人之事由所致；⑤須情事變更後，如仍貫徹原有法律效果，顯失公平。

⑵雖系爭契約締約時，可得籠統預見發生，但若其發生為當事人所不能預防或控制，實際竟然發生，仍應解為非可預料。故因天候造成巨大損害，除由保險負擔外，顯不符風險分擔原則。本件兩造均主張系爭工程竣工後，因豪雨、天災而發生102年間坍滑，致現地施工之工作物遭受損害，使上訴人之鉅額花費修復結果，雖經現地驗收後，仍發生坍滑而無法受領工程款；而依本院109年6月15日省技師公會之鑑定，認為系爭工程已經兩造間於102年3月14日驗收完成（見該109年6月15日鑑定報告第3、4頁），被上訴人已發生應給付系爭工程款之義務；惟就系爭工程之發生102年間坍滑結果，亦有不可歸責於兩造之事由，而各無給付義務，如依此原有法律效果，遽歸責於一方，將顯失公平。是依上說明，上訴人依情事變更原則，請求變更原有效果，補償其所生損失，洵屬有據。

⑶如前所述，上訴人主張：系爭工程就101年間所發生間坍滑所造成之損害，已經前揭仲裁判斷給付，而102年間坍滑所造成之損害，有關未經高雄技師公會評值鑑定計算之部分，尚未據被上訴人分擔損失等情，已為被上訴人所不爭；本院審酌上揭情事變更原則，參酌101年間坍滑所造成之損害暨兩造接受前揭仲裁判斷結果等情，認兩造就102年間坍滑所造成之損害，關於系爭工程（指未經高雄技師公會評值鑑定計算之部分）被上訴人仍應給付半數之工程款，以平均分擔風險，較為合理暨符公平原則；是上訴人施作之系爭工程既已經驗收完成，被上訴人本應依約及民法第490條之規定，給付該部分全部工程款，然因非可歸責兩造之事由發生102年間坍滑造成損害，本院認依情事變更原則採平均分擔風險方式，即就上訴人請求被上訴人給付之工程款，應以2,043,006元（即4,086,012元工程款÷2＝2,043,006元）之範圍為適當，逾此範圍部分，即非有據。

㈡有關兩造爭執事項之㈡部分：

1.按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807號裁判參照）。次按系爭契約第17條有關「工程驗收」約定：「工程完成並經機關竣工查驗合格後並收受全部竣工文件之日起30日內辦理初驗，初驗合格並收受『工程竣工驗收表』等文件之日起20日內辦理驗收（免辦初驗者，於竣工查驗合格並收受全部竣工文件之日起30日內辦理驗收）。凡驗收所需工人工具等，概由廠商供給。驗收人對工程隱蔽部分於必要時得拆除或查驗，如原契約已編列該項拆除、修復或查驗費者，其拆除、修復或查驗費用概由廠商負擔，惟原契約未編列者，查驗不符時該等費用由廠商負責，查驗相符者由機關負擔。機關驗收時，如發現工程與規定不符，廠商應在機關指定期限內，修改完善，逾期機關得動用廠商未領之工款或保證金，自行修正，如有不敷，仍由廠商補足之。廠商如為營造業廠商者，機關查驗、初驗、驗收工程時，廠商專任工程人員應赴現場說明，並於相關文件上簽名，未依規定辦理者，機關對該工程應不予查驗、初驗、驗收。」第18條有關「逾期違約金」約定：「廠商倘不依照契約規定期限完工者，機關應按逾期之日數計罰，此項逾期違約金，以施工說明載明計算，若無規定者，每日以工程契約總價千分之3計罰廠商。此項違約金（含施工說明計罰逾期違約金）以契約價金總額（含契約變更）之10％為上限，機關得自應付廠商之價金中扣抵，如有不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵。」（見原審補字卷第18頁）。可見逾期違約金係以廠商不依照契約期限完工者，始予以處罰違約金；又按施工說明捌、四約定：「如查驗或驗收不合格，承包商應於規定期限內改善完畢，逾期仍按契約逾期罰款規定予以罰款（以該次查驗金額×千分之3×逾期天數）。」（見同上卷第28頁）。

2.經查，上訴人就系爭工程於102年3月14日辦理驗收時，固有多項之缺失須待改善，有系爭工程於102年3月14日驗收紀錄附卷為憑（見原審卷一第32至35頁），並經被上訴人以102年3月27日南工字第1026003044號函文通知上訴人應於文到14個工作日內，將缺失改善完成（見原審卷一第31頁），嗣上訴人已於102年4月22日檢送正驗缺失改善資料（見原審補字卷第73頁）。後被上訴人於102年6月17日複驗後，仍有多項缺失未改善，亦有系爭工程102年6月17日複驗紀錄附卷可稽（見原審卷一第40至43頁）；惟按就上揭驗收缺失改善情形，經本院囑託省土木技師補充鑑定下列問題，即「…⑵依據系爭工程102年1月14日及102年6月17日之驗收紀錄所載，是否均為竣工書圖等文件缺失？⑶若均為書圖文件之缺失，則本案後因不可抗力等情而雙方終止契約，該範圍併另由被上訴人發包施工，致現地狀況完迥異，則該等缺失之影響為何？如按受影響部分計算違約金則其計算之數額？⑷若非僅書圖文件之缺失，則本案後因不可抗力等情而雙方終止契約，該範圍併另由被上訴人發包施工，致現地狀況完全迥異，則該等缺失之影響為何？如按受影響部分計算違約則其計算之數額？⑸系爭工程若仍有計罰逾期違約金之必要時，逾期天數為何？⑹本案之驗收若逾期，被上訴人是否確有損害？」，已經該會補充鑑定依序答覆：「⑵經研讀被上訴人102年3月14日及6月17日驗收/複驗紀錄與缺失對照表（見原審卷一第40-43頁，詳如附件）所載之缺失項目共39項、其中37、38、39為新增3項目；缺失對照表複驗情形欄記載39缺失項目中有17項已改善，19項與1新增項目未改善者，屬於竣工書圖等文件缺失，而新增項目第38、39項分別為『S380+665』與『S380+740』第2階坡面與平台產生間隙與『S380+740』第1階坡面滑動並損壞坡趾水溝，係現場新增之災變，為非書圖文件之缺失，但其發生的時間點在完工驗收期間，應不可歸責於上訴人，可歸責於上訴人應皆為書圖文件之缺失。⑶系爭工程102年3月14日及102年6月17日之驗收紀錄所載，非均為竣工書圖等文件缺失，詳⑵所述。⑷：①.本會鑑定技師研讀被上訴人102年3月14日及6月17日驗收/複驗紀錄與缺失對照表（卷宗167-173頁）所載之缺失項目共39項，其中新增項目第38項『S380+665』與『S380+740』第2階坡面與平台產生間隙、新增項目第39項『S380+740』第1階坡面滑動並損壞坡趾水溝等兩項，係現場新增之災變，為非書圖文件之缺失，但其發生的時間點在完工驗收期間，應不可歸責於上訴人，合先敘明；本件後因不可抗力等情而雙方終止契約，該範圍另由被上訴人發包施工，現地狀況已完全迥異，則該等缺失應無影響被上訴人後續對該工區之重新發包施工；②一般工程驗收之計罰逾期違約金，皆以未完成之工程項目為基準，依其未完成之項目金額，計算逾期天數，予以千分之3逾期罰款，若以契約總金額為基準，則似嫌過重；③本涉及違約逾期部分，為小部分書圖文件之缺失，綜觀系爭工程契約，並無單獨工程項目，若勉強計算其違約金，則僅施工說明第玖條第十七項：『除上述各點罰則以外，違反本契約相關規定者，每天每項罰款2,000元』適用；依被上訴人監造單位102年7月19日之書函，逾期之起算日為102年7月19日至同年9月10日，共逾期54天，罰款之數額為54天×2000元/天=108,000元。⑸如⑷所述，被上訴人102年7月19日之書函，逾期之起算日為自102年7月19日起至同年9月10日，共逾期54天。⑹本案之驗收逾期，對被上訴人並未產生損害：①依相關函件資料顯示本案屬完工坍塌再修復之工程驗收，上訴人於102年1月19日申報完工，被上訴人分別已於同年3月14日及6月17日辦理驗收/複驗，上訴人於同年9月10日繳交修正資料，被上訴人於103年12月30日給予第3次複驗完成紀錄;②被上訴人於103年6月4日將本爭議路段邊坡修復工程另行發包（應有另行就坍塌後之地形地貌重測）；③上訴人於102年1月19日完工後乃至102年9月10日繳交修正資料，皆書圖部分，且該書圖為坍塌前之地形地貌，上訴人並不能使用該書圖文件，故本案之驗收逾期，對被上訴人並未產生損害等語（見省技師公會109年6月15日鑑定報告第2-6頁，證物外放）。

3.依上系爭鑑定之補充說明內容所載，顯見可歸責於上訴人部分，應皆為書圖文件之缺失；至其中新增項目第38項（『S380+665』與『S380+740』第2階坡面與平台產生間隙）、第39項（『S380+740』第1階坡面滑動並損壞坡趾水溝）等兩項，係為現場新增之災變，雖為非書圖文件之缺失，但其發生的時間點在完工驗收期間，應非可歸責於上訴人，尚與此部分之認定無涉。

4.又依監造單位102年7月19日之書函，逾期之起算日自102年7月19日起至102年9月10日止，共逾期54天（並非141天）；且經被上訴人再次聲請補充詢問，省技師公會旋於109年9月4日（109）省土技字第4579號函明確答覆說明：「㈠問題一：…答覆：

⑴…現地施作部分已經被上訴人驗收完成，合先敘明；…㈣問題四：…(2)補充鑑定報告書㈡之鑑定結果違約日數54日之計算係依…被上訴人屏東工務段於102年7月19日之催告改善書函，逾期之起算日為102年7月19日至同年9月10日計算而得。」(本院卷四第305頁)，並據以核算認定逾期54日。再依一般工程驗收之計罰逾期違約金，皆以未完成之工程項目為基準，依其未完成之項目金額，計算逾期天數，予以千分之3逾期罰款，若以契約總金額為基準，則嫌過重；且涉及違約逾期部分，僅為小部分書圖文件之缺失，省技師公會已再於補充鑑定報告之後函覆說明此部分之計算，有前揭109年9月4日（109）省土技字第4579號函附卷可稽（見本院卷四第303頁）。準此，綜觀系爭工程契約，並無單獨工程項目，若計算其違約金，則僅有施工說明第玖條第十七項：「除上述各點罰則以外，違反本契約相關規者，每天每項罰款2,000元」規定適用；依此，違約金罰款之金額，應為108,000元（54天×2,000元/天=108,000元）。被上訴人前揭抗辯，並非可採。

5.從而，上訴人主張：被上訴人以其文件不齊全為由，課以4,232,075元之高額違約金（見原審補字卷第94頁背面），逾上開108,000元範圍部分之違約金，自非合理等語，洵屬有據，則被上訴人違約金扣款4,124,075元（4,232,075元－108,000元＝4124,075元）部分，自應發還上訴人；另就此部分之違約金，依前揭說明，及參諸酌減違約金，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害而為其決定依據以觀（依前揭鑑定結果⑹所示，被上訴人並無受有損害），本件上訴人已為現地施作驗收完畢，僅書圖文件部分未完全履行，而依上開每日罰款2,000元計算等情形，金額並非巨大，已無再酌減之必要；原審酌減違約金，並僅命被上訴人返還1,248,468元部分，洵有未合。

㈢有關兩造爭執事項之㈢部分：

1.按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；民法第233條第1項前段、第229條第1項分別定有明文。

2.上訴人主張：其就系爭工程其已繳納履約保證金3,856,000元、工程保留款2,057,769元，及預扣逾期驗收之違約金罰款2,342,231元，合計8,256,000元，並先後發函予以催告被上訴人，被上訴人自合意終止契約後，應負擔遲延責任，爰僅依法請求被上訴人給付自104年1月29日起至同年5月7日止之法定遲延利息110,834元，扣除原審判准16,202元，被上訴人應再給付94,632元等語，並提出請求金額彙整表及前揭函文為據（見原審補字卷第10、11、90、91頁、卷一第48頁）；惟為被上訴人否認，並以前詞抗辯。查：

⑴前揭金額係以支付金錢為標的，而依兩造不爭執之事實㈦所示，系爭工程最後經被上訴人於103年12月30日驗收完成，並出具工程結算驗收證明書在卷為憑（見原審補字卷第94頁反面）；兩造既已於102年11月21日合意終止系爭契約，依政府採購法所定之「押標金保證金及其他擔保作業辦法」第19條規定之「其因不可歸責於廠商事由，至終止或解除契約或暫停履約者，得提前發還」，則上訴人所繳納履約保證金部分，應即發還，並已經上訴人前揭二催告函文通知。被上訴人雖以104年3月30日以南屏字第1046003141號函文，通知上訴人罰款逾期驗收141天之違約金4,232,075元，並於該函文表示「請貴公司於文到3日內至本處繳納，倘若逾期未繳納，本處將依系爭契約第18條規定，自未撥付之工程款及保留款內抵扣，剩餘款項再撥付貴公司。」（見原審補字卷第88頁正、反面），若審酌其內容並不爭執其催告函是否送達，而僅爭執其如何抵扣以觀，自應認上訴人之103年8月18日之函文，已於104年1月28日之前已經送達；而被上訴人爭執其抵扣部分，並不影響上訴人前揭計算法定遲延利息之方法；因是否須繳納逾期違約金，兩造間有爭執，是以上訴人並未主動繳納驗收逾期之違約金，被上訴人亦應自上訴人已足抵扣之工程款中自行抵扣後，將剩餘款項發還上訴人，卻遲至104年3月30日始發前揭函文，並於104年4月24日方以工程款及保留款扣除逾期驗收之違約金後，將剩餘款項匯款予上訴人，則為兩造所不爭執，並有被上訴人於104年5月7日之南工字第1046004729號函附卷可稽（見原審補字卷第94頁），被上訴人仍應負遲延責任；是上訴人請求（包含履約保證金）被上訴人自104年1月29日起至結算之日止(104年5月7日)之合計98日（按應為99日），按年息5％計算之遲延利息等語，於法即無不合。

⑵被上訴人雖辯稱：因上訴人遲不繳納逾期違約金，其自無法發還，其無遲延責任，須待驗收合格且解決所有爭議後，方可發還云云；依上說明，並無可採為有利被上訴人之認定。

⑶有關上訴人繳納之履約保證金3,856,000元部分，本係上訴人所有而依約繳納以擔保履約施工之保證金，並非被上訴人所有，依前揭說明，在系爭契約終止之際，即應依政府採購法所定之「押標金保證金及其他擔保作業辦法」第19條規定發還；兩造既已於102年11月21日合意終止系爭契約，則上訴人之所繳納履約保證金部分，被上訴人本應即予發還，上訴人之催告函文請求自104年1月29日起至結算之日(104年5月7日)止，合計98日，按年息5％計算之遲延利息，洵無不合；至上訴人另請求工程保留款2,057,769元及預扣逾期驗收之違約金罰款2,342,231元部分，原非上訴人所有之保證金，性質上本均係被上訴人應給付上訴人之部分工程款，於其發生給付遲延時，被上訴人須給付法定遲延利息；是上訴人就此部分合併再請求給付法定遲延利息，於法不合，且重複計算，並非有據。

⑷依上，上訴人於此部分請求被上訴人給付之金額為51,765元[計算式：（履約保證金3,856,000元）×週年利率5％÷365天×98天＝51,765元，元以下4捨5入]，扣除原審判決准許16,202元，上訴人請求再給付35,563元，尚屬有據，應予准許；逾此範圍之請求，即非有據。

㈣有關兩造爭執事項之㈣部分:上訴人主張系爭工程自100年4月1日開工，原定竣工日為同年9月30日，工期183天，實際竣工日為同年12月10日，經被上訴人准予展延41日，後依前揭仲裁判斷結果，系爭工程應尚可展延85日，認定准予展延至同年12月10日，則上訴人此部分因應被上訴人之要求增加之施工項目，日夜加班趕工之耗費，此非上訴人於投標時所得預料之情事，爰依民法第227之2條情事變更原則，請求此部分展延工程管理費用737,520元等語。惟被上訴人抗辯以：本件兩造就系爭工程已經前揭仲裁判斷在案，上訴人復請求此70日展延工期之5％管理費，顯與一事不再理原則相悖云云。經查：

1.依前揭仲裁判斷認應命被上訴人給付上訴人2,012,473元（含稅）本息；並認定上訴人就系爭工程之完工期限應展延工期至100年12月10日在案，有該仲裁判斷書附卷為憑（見原審補字卷第39至72頁），且於該仲裁判斷文中明確認定「聲請人（按即上訴人）既以實作數量計算，則不應加計5％管理費」（見同上卷第70頁反面）。可見前揭仲裁判斷之計算，僅就上訴人之總修復金額8,705,331元，扣除上訴人保險自負額（100萬元）、獲得災損理賠金額2,238,921元、被上訴人自行緊急修復所支付之費用（525,986元），及平均分擔之比例；並無言及被上訴人指示增加施工項目所致之展延工期之管理費用，則被上訴人此部分之抗辯，並非可採。

2.上訴人雖主張就每日所生之管理費10,536元計算之管理費，請求70日之管理費合計737,520元等語；惟有關系爭工程之追加工期71天部分，已據本院囑託省技師公會鑑定在案，該鑑定說明：此因施工期間追加懸臂式擋土牆，與增加之工程數量，及原合約未完成之工項等工程，但部分工程已含有管理費，部分則未給付管理費，依比例扣除已計入之管理費，則尚未給付之追加工期71天之管理費514,102元（計算式：每日為17,622元×71×41.09%＝514,102元），有省技師公會107年12月6日補充鑑定在卷可稽（見該補充鑑定第2頁，證物外放），該管理費在上訴人請求737,520元之範圍內，即無不合；被上訴人辯稱：仲裁判斷案中業已明確認定「上訴人既以實作數量計算，則不應加計5％管理費」，上開鑑定報告所列計算方式，有重複計算云云，尚有誤會，並不可採為有利被上訴人之認定。又因系爭工程發生101年間、102年間之坍滑，依比例平均分擔風險原則，本院認上訴人之請求此部分追加工程之展延工期管理費，在257,051元（即平均分擔514,102元÷2＝257,051元）範圍內，洵屬有據；逾此範圍部分，即非有據。

3.被上訴人雖抗辯：本件已罹時效消滅云云；惟查本項展延工期管理費之請求，業經上訴人於原審起訴時即已提出，有上訴人於104年7月6日之起訴狀在卷可稽（見原審補字卷第5頁），並非在本院始為追加之標的，依兩造不爭執事實之㈦所示，系爭工程係於103年12月30日方完成最後驗收結算，此時上訴人始得行使請求權，自無罹於短期時效之問題；被上訴人此抗辯，尚非可採。

㈤有關兩造爭執事項之㈤部分：

1.經本院核閱系爭契約所載，其於第16條有關工程保管已約定：「在工程未經正式驗收合格以前，因機關需要先行通車或使用，非因交通及不正常使用而造成之損壞，應由廠商負責修復，其費用由廠商負擔。部份路段須先行通車或使用不得視為對該工程全部或部份驗收，並不得解除契約上關於該項工程條款之拘束力。」（見原審補字卷第18頁）；準此，兩造已約定系爭工程在驗收合格之前，應由廠商負保管及修復之責，費用由廠商負擔；而系爭工程係於103年12月30日驗收合格，則上訴人依民法第490條、第491條之規定，請求竣工次日起至兩造合意終止契約之日止（即自102年1月20日起至同年11月20日止）之管銷費用云云，於法已有未合。

2.次按民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917號、43年台上字第377號裁判參照）。上訴人雖依民法第227條之2規定之情事變更原則，請求102年1月20日起至同年11月20日止，合計304天（按應為305天）之管銷費用3,202,944元云云，然上訴人並未提出其支出此管銷費用單據，以實其說，揆諸前揭實務意旨說明，上訴人就此部分之請求，尚乏依據，不應准許。

㈥再按「對於利息，無須支付遲延利息」；民法第233條第2項定有明文。故就此項之遲延利息，上訴人自不得再請求被上訴人給付該金額自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。上訴人就上開遲延利息部分金額35,563元，不得再請求計算法定遲延利息。依上，上訴人得請求被上訴人給付其6,475,897元（2,043,006元＋4,124,075元＋51,765元＋257,051元＝6,475,897元），扣除原判決所命給付1,264,670元，上訴人得再請求被上訴人再給付5,211,227元；及其中5,159,462元自起訴狀繕本送達之翌日（即104年9月15日，見原審卷一第13頁之送達證書）起至清償日止，按年息5％計算之利息，洵屬有據；至逾此範圍之請求，尚屬無據，不應准許。

六、綜上所述，上訴人依系爭契約及民法第227條之2規定之情事變更原則，請求被上訴人應再給付其5,211,227元，及其中5,159,462元自104年9月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，均屬正當，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應予准許部分，其中命被上訴人給付上訴人1,264,670元部分，為上訴人勝訴之判決，及依兩造之聲請，分別酌定相當之擔保金額，併宣告准、免為假執行，經核並無不合；被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又原判決駁回上訴人請求再給付5,211,227元部分，及其中5,159,462元自104年9月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，即有未合；上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；爰由本院廢棄改判如主文第二項所示；又本判決第二項所命給付部分，兩造均陳明願供擔保宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法及舉證，核與本判決之結果不生影響，爰毋庸逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

【附註】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。