臺灣高等法院 臺南分院106年度建上易字第5號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 106 年 11 月 16 日
• 法官: 吳森豐、孫玉文、郭貞秀
• 法定代理人: 蔡清進、黃新凱
• 上訴人: 立翔龍工程企業有限公司法人
• 被上訴人: 雍佳營造工程有限公司法人

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　106年度建上易字第5號上　訴　人　立翔龍工程企業有限公司
法定代理人　蔡清進
被上訴人　　雍佳營造工程有限公司
法定代理人　黃新凱
訴訟代理人　吳文筆
蘇建榮律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國106年2月10日臺灣臺南地方法院105年度建字第12號第一審判決提起上
訴，本院於106年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣參拾捌萬參仟陸佰參拾肆元，及自民國105年6月7日起至清償日止，按週年利率百
分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
廢棄部分，第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。駁回上訴部分第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
ㄧ、本件上訴人起訴主張：伊於民國（下同）103年3、4月間承
作被上訴人所承攬訴外人育全精機股份有限公司（下稱育全公司）廠辦新建工程中之泥作工程（下稱系爭工程），約定實作實算（連工帶料）核算工程款，並訂有工程承攬合約書（下稱系爭合約書）。伊已於103年7月15日如期完工，經業主驗收合格結算，並無遲延。又被上訴人所主張非伊承作事項之瑕疵，且縱有瑕疵，未據被上訴人先行限期催告上訴人修補，自不得請求賠償修補瑕疵費用。被上訴人無正當理由，拒不給付工程保留款新臺幣（下同）53萬9,984元，經上
訴人委託律師以存證信函催告給付未果，爰依系爭工程承攬契約、民法第505條之規定，求為命被上訴人給付伊53萬9,984元本息之判決（原判決為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴）。上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應給付上訴人53萬9,984元，及自起訴狀繕本送達之翌日
起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人施工有廠房1至4樓內牆粉刷泥作施作不良、工廠外牆及地坪等磁磚龜裂破損等瑕疵，經通知上訴人修補，上訴人均拒絕為之，伊為修補上開瑕疵，支出修補瑕疵費用計43萬50元，並為上訴人支出清運營建廢棄物、搬磁磚清垃圾費用計2萬7,600元，伊得請求賠償合計45萬7,650元。又上訴人完工逾期503天，伊得請求逾期罰款2,378萬612元，僅請求30萬元。爰依系爭合約書第15條第5款及第3條之約定，以賠償修補工作物瑕疵之費用與損害計45萬7,650
元，及逾期違約金30萬元，合計75萬7,650元之債權，與系
爭工程保留款債權為抵銷，經抵銷後，上訴人已不得再為工程款請求等語資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
(ㄧ)上訴人於103年3、4月間承作被上訴人所承攬之系爭工程之
泥作工程，雙方簽訂有系爭合約書，就所承作之泥作工程，約定以連工帶料、實作實算之方式核算工程款，且應於103
年7月10日完工。上訴人至103年7月15日完工，已陸續向被
上訴人請領全部工程款，被上訴人於系爭工程在104年12月
間經業主育全公司驗收完成，至今仍尚未支付上訴人工程保留款53萬9,984元（含稅）。
(二)上訴人於施作泥作工程後，未依約定清運營建廢棄物，亦未搬磁磚及清垃圾，被上訴人因而分別僱請陽光城市開發股份有限公司及隆運企業社清除及搬運前揭營建廢棄物及垃圾等，分別支出1萬8,000元及9,600元，共計2萬7,600元。
(三)被上訴人就系爭工程廠房1至4樓內部曾於104年9月間僱工批土修飾並重新油漆，共支出33萬6,000元。
(四)被上訴人與上訴人達成協議由上訴人負擔因修補1、2樓外牆磁磚所需重新架設鷹架之費用，而被上訴人已代為墊付並支出鷹架費用7萬8,750元。
(五)被上訴人曾於104年11月25日自行請訴外人陸先生修繕工廠
外牆柱子及女兒牆之二丁掛、5樓廁所前面地磚龜裂、破損
部分，並支出修繕費用1萬5,300元。
四、本件之爭執事項：
(ㄧ)上訴人依系爭合約書請求被上訴人給付工程尾款53萬9,984
元，有無理由？
(二)被上訴人主張依系爭合約書第15條第5款及第3條之約定，得向上訴人請求賠償其因修補工作物瑕疵之費用及損害共45萬7,650元，及逾期違約金30萬元，並以前揭合計共75萬7,650元之債權主張抵銷，是否可採？
五、得心證之理由：
(ㄧ)上訴人依系爭合約書請求被上訴人給付工程尾款53萬9,984
元，有無理由？
按「甲方（即被上訴人）依核定當期完成進度之估驗價格，預留該其估驗價格百分之10為工程保留款及扣除依本合約乙方（即上訴人）應支付與甲方之款項後，再將餘款支付予乙方。」、「工程保留款之返還，依本合約第15條第3項規定
返還。」，系爭合約書第6條第2項、第3項定有明文。次按
「按甲方辦理初驗，應作成書面紀錄。如乙方承作之工程經甲方初驗認為合格，嗣甲方全部工程完工後，送請業主驗收時一併辦理正式驗收。經業主正式驗收合格並結算完成，乙方應依本合約辦妥保固保證後，甲方得將剩餘之百分之10之工程款返還予乙方。」，系爭合約書第15條第3項亦有明文
。兩造就工程保留款之給付既立有特約，上訴人請求被上訴人給付其本件工程保留款53萬9,984元，自應依兩造所簽訂
之前揭合約書條文為之。依兩造不爭執之事項（ㄧ），上訴人所承攬之系爭工程已完工，並經業主驗收合格並結算完成，起算保固，前已敘明，依系爭合約書第15條第3項之規定
，被上訴人有將剩餘之工程保留款53萬9,984元返還上訴人
之義務，經上訴人於105年4月29日寄發存證信函催告（見原審卷第20至22頁），被上訴人已收訖，迄未給付，上訴人主張被上訴人依約應給付工程保留款53萬9,984元，核屬有據
。
(二)被上訴人主張依系爭合約書第15條第5款及第3條之約定，得向上訴人請求賠償其因修補工作物瑕疵之費用及損害共45萬7,650元，及逾期違約金30萬元，並以前揭合計共75萬7,650元之債權主張抵銷，是否可採？
1.被上訴人請求扣除清運營建廢棄物、搬磁磚及清垃圾2萬7,600元部分：
「按本工程施工現場之清潔衛生，由乙方及其所屬工作人員負責維護，若未依規定將所製造之垃圾清理集中至合法之定點者，甲方有權代乙方僱用人員進場處理，其費用由乙方工程款中扣除，乙方不得異議。」、「在進場施作後室內外所產生之廢棄物、土碴，乙方負有每天清潔收集的義務，……或甲方僱工代為清潔，該費用乙方同意在當期的工資款內扣回。」，系爭合約書第9條第3項、注意事項第39項分別定有明文。由上可知，上訴人有垃圾清理、清潔之義務，如未為之，被上訴人有權代為僱用人員進場處理，其費用由上訴人工程款中扣除。依兩造不爭執之事項（二），被上訴人因上訴人未清除、搬運前揭營建廢棄物及垃圾，僱請陽光城市開發股份有限公司及隆運企業社處理，分別支出1萬8,000元、9,600元，共計2萬7,600元（原審卷第76至85、87至89頁）
，依約得由上訴人之工程款內扣除，上訴人亦當庭表示同意被上訴人抵銷（本院卷二第32頁），被上訴人主張自工程保留款中扣除，核屬有據。
2.被上訴人請求賠償修補瑕疵支出必要費用部分：
(1)被上訴人代墊上訴人因修補所需重新架設鷹架之費用7萬8,750元：
依兩造不爭執之事項（四），被上訴人有提出工程估價單為證（原審卷第90頁），上訴人當庭表示同意被上訴人扣除抵銷（本院卷二第32頁），被上訴人主張扣抵此部分之費用，亦屬有據。
(2)被上訴人就系爭工程廠房1至4樓內牆曾於104年9月間僱工批土修飾並重新油漆，共支出33萬6,000元部分：
①按「如甲方於驗收時發現乙方工程品質不符合本合約規定者，應指示乙方限期改正或為拆除或補救行為，乙方不得要求延展工期或補償。如乙方未能於期限內完成甲方指示行為時，應視為逾期，甲方得自行承作或委託第三人代為處理，乙方應配合甲方及該第三人進行工程，因此而生之費用或損失均應由乙方負責，乙方不得異議。」，系爭合約書第15條第5項定有明文。次按因可歸責於承攬人之事
由，致工作發生瑕疵者，定作人得請求承攬人修補、解除契約、減少報酬及損害賠償；其請求修補時，應先定相當期限，請求承攬人為之，承攬人不於該期限內修補者，定作人始得自行修補，並向承攬人請求償還修補必要之費用，此觀民法第494條、第493條第1項、第2項之規定即明。此因承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民法第495條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，
致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第493條及第494條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依民法第493條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之
，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源（最高法院106年度第5次民事庭會議決議參照）。
②依兩造不爭執之事項（三），系爭工程廠房有室內1至4樓牆壁嚴重龜裂，牆壁與樑間之縫隙之情形，被上訴人曾於104年9月間僱工為批土修飾泥作修繕並重新油漆，共支出33萬6,000元等情，業據被上訴人提出照片、晶晟油漆工
程有限公司請款單為證（見原審卷第63至70、95至96頁、62頁），復經證人吳文筆（被上訴人之工地主任）於原審、證人林建良（業主負責人）於原審及本院準備程序到庭證述無誤（見原審卷第103頁反面至107頁、第106頁反面
至118頁，本院卷二第26至30頁），堪信為真實。至被上
訴人雖主張上開瑕疵為上訴人泥作施工之缺失等情，則為上訴人所否認，辯稱：非上訴人承作事項之瑕疵等語，核與其所舉證人黃家興（上訴人之受僱人）於原審到庭之證述，認係由於被上訴人施作之鋼骨工程有問題所致等語相符（見原審卷第99頁背面至103頁），其抗辯尚可採信。
③證人吳文筆於原審固證述：「（有無因泥作缺失，而自己花錢油漆？）有，在工廠室內1樓至4樓內牆龜裂，我們公司請人過去補土並重新油漆，另外還有牆壁與樑間的縫隙沒有修補，也沒有粉光，也是被告（即被上訴人，下同）自己花錢補土、油漆。」、「（提示原審卷第62頁，此請款單是否是當初你說的工廠內牆壁你們請人再油漆的費用？這是工廠1樓至4樓油漆的費用，當時我在那邊，下包是被告找的，我聯絡他們過去的。」等語（見原審卷第105
頁），惟證人係自104年3月1日才進被上訴人公司任職，104年6月1日起開始在系爭工地擔任工地主任（見原審卷第104頁），然上訴人之系爭工程於103年7月間即已完工，
顯見證人吳文筆有關瑕疵為上訴人泥作不良所致，應係事後推測之詞，尚難遽採。另參酌證人林建良（業主負責人）於原審及本院之證述，僅能得知系爭工程廠房之內牆，當時確有局部裂痕之情形，但無法得知是油漆或其他情況所致（見原審卷第108頁背面，本院卷二第27、28頁），
由上所述，自難遽以認定該瑕疵確係可歸責於上訴人之事由所生。
④上訴人除否認被上訴人支出之瑕疵修補費用與其承攬之系爭工程有關外，並辯稱：未據被上訴人限期請求修補等語。查，依證人林建良於本院之證述：「（何時通知補正？）在雍佳公司申請使用執照之前我就有通知雍佳公司，雍佳公司表示申請完執照之後再修補，但被上訴人公司是否有通知上訴人我不清楚」（見本院卷二第26至31頁）；依證人黃家興於原審之證述，上訴人認知系爭工程之內牆需要補土，是因被上訴人施作之鋼骨工程有問題所致，不在兩造間承攬契約約定範圍內（見原審卷第101頁），以上
二位證人之證述，均無從證明本件被上訴人於自行僱工修補之前，有先行定期催告上訴人限期改正之情事。
⑤況系爭工程係依實作數量計價估驗，倘承作工程果有被上訴人所指之瑕疵，該瑕疵均係目視可及，估驗時若仍存在，則被上訴人應不會輕易同意估驗付款。因此，被上訴人就已催告上訴人修補瑕疵之事實，尚未能舉證證明為真實，自不得請求上訴人賠償支出修補費用之損害。
(3)被上訴人曾於104年11月25日自行請訴外人陸先生修繕工
廠外牆柱子及女兒牆之二丁掛、5樓廁所前面地磚龜裂、
破損之泥作瑕疵，支出修繕費用1萬5,300元部分：
①依證人吳文筆於原審之證述：「（那為何業主曾經自行發包泥作修繕，並扣款新臺幣1萬5,300元？）這是外牆地坪跟牆壁L角的地方，因為下雨天會滲水，我們沒有辦法馬
上過去施作，因為泥作沒人處理，業主有告知我們。」、「（會漏水的部分，跟原告《即上訴人，下同》泥作有何關係？）外牆泥作是原告做的，下雨天會滲水到室內，我們認為沒有施作好，當時我們沒辦法施作，業主就直接請那邊的工人施作。」等語（見原審卷第103頁反面至107頁）；證人林建良於原審及本院之證述：「（你記得所謂的泥作項目的減帳部分為何？）新臺幣15,000多元的部分，是我請廠商過來做的，我記得是修漏水、磁磚脫落。」、「（提示原審卷第68頁，你說的是不是就是照片裡面的情形？）好像是，我記得這個區域有漏水，但是陸續有很多地方都有漏水，有屋外還有屋內，鈞院提示的照片是屋內的。」、「（你剛說到扣款的新臺幣15,300元有包含漏水跟磁磚，你說的磁磚是不是如原審卷第95頁？）這個是，因為我當時在場。」、「（當時驗收是否有過？）……當時外面壁磚因為沒有貼好，全部都要打掉，地坪不是很貼平，當時被告給我們的建議是等使用執照申請過後，再全部做修補。另外我記得外牆的牆壁有大面積粉刷，外牆很明顯就是不平整，看起來一塊一塊的，所以我請被告要重新修整，內部我就沒有太大印象。」（見原審卷第108頁
，本院卷二第28、29頁）；證人黃家興於原審之證述：「（當時你們補土的時候，你說你補了ㄧ些，牆壁上是不是已經有油漆了？）有油漆了。」、「（你剛剛不是說油漆是被告負責的，為何是蔡清進付這筆錢《指外牆油漆》？）因為被告是說我們抹牆壁抹不好，造成他們要再重塗油漆，但是後來我們有找油漆師傅來看，是說他們少塗了ㄧ層，是我們找油漆師傅來做，因為被告說不負責這條，他說我們牆壁抹得不好。」、「（你做的貼磁磚的部分，後來是不是因為有凸出來，所以重新補磁磚？）有個問題，當時我是叫人作地磚，可能是鐵槌不小心敲破了，我是去補牆壁裂縫的部分，在窗戶旁邊」等情（見原審卷第99頁背面至103頁）。由上開證人證述，上訴人之施作確有上
開瑕疵。
②惟依證人林建良於本院之證述：「（何時通知補正？）在雍佳公司申請使用執照之前我就有通知雍佳公司，雍佳公司表示申請完執照之後再修補，但被上訴人公司是否有通知上訴人我不清楚」（見本院卷二第26至31頁）；證人黃家興於原審之證述，上訴人亦不認由其負責等語（見原審卷第101頁），亦難證明本件被上訴人於自行僱工修補前
，有先行定期催告上訴人修補瑕疵，被上訴人自不得請求上訴人賠償支出修補費用之損害。
3.被上訴人請求逾期違約金30萬元部分：
①按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第250條第1項定有明文。而系爭合約書第3條已約定
：「除依本合約得展延工期之情形外，本工程如乙方未能於規定工期完工時，每逾1日，乙方應支付甲方本合約總
價百分之1為逾期罰款。如乙方逾期而至甲方或業主受有
損害時，應由乙方負損害賠償責任，甲方得自應給付於乙方之工程款內扣除逾期罰款及損害賠償額，如有不足，乙方應另行補足。逾期日數之計算以甲方核定者為準。」。則兩造既已約定除前揭條文所約定逾期罰款外，仍可請求上訴人賠償因逾期所受之損害，足見該條文應係為懲罰性違約金之約定，被上訴人於所約定逾期完工之情形發生時，自得請求上訴人給付前揭違約金。
②查本件兩造簽立系爭合約書之泥作工程注意事項第1項載
明該工程完工期限為103年7月10日乙節，有泥作工程注意事項附卷可稽（見原審卷第15頁）。本件依兩造不爭執之事項（ㄧ），上訴人103年7月15日完工，已遲延5日，被
上訴人依系爭合約書之前開約定，本可請求上訴人給付其逾期罰鍰在23萬6,388元（其計算式為：4,727,756×1%×
5= 236,388，元以下四捨五入）。
③惟按約定之違約金過高者，法院得依職權減至相當之數額，為民法第252條所明定。而契約當事人約定之違約金是
否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平，有最高法院95年度台上字第1095號判決意旨可資參照。查本件被上訴人主張因上訴人債務不履行而受有修補泥作工程瑕疵之損害及支出之費用，清運營建廢棄物、垃圾及搬磁磚2萬7,600元、廠房1至4樓內牆批土修飾重新油漆33萬6,000元、修補1、2樓外牆磁磚重新架設鷹架之費用7萬8,750
元、外牆及地磚泥作修繕費用1萬5,300元，合計45萬7,650元，業據被上訴人提出並請求與系爭工程保留款債權相
抵銷。然經本院斟酌該單據內各項扣款明細，單據日期均在104年間，顯與上訴人逾期完工無關。且上訴人系爭工
程雖有延誤完工5日之情形，但業主育全公司並未向被上
訴人請求逾期違約金等情，亦據證人林建良於原審審理及本院準備程序證述明確（見原審卷第108頁，本院卷二第
27頁）。是本院審酌上訴人承攬之泥作工程約定總工程款為4,727,756元、所有工程僅逾期5日完工及其施工瑕疵所造成被上訴人之損害等一切情狀，認被上訴人可向上訴人請求之逾期違約金應酌減為5萬元為適當，逾此部分範圍
之請求，則屬無據。
4.依上，上訴人得請求被上訴人給付之工程保留款為53萬9,984元，惟因被上訴人得請求賠償清運營建廢棄物、搬磁磚及
清垃圾2萬7,600元、修補所需重新架設鷹架之費用7萬8,750元、違約金5萬元，合計15萬6,350元，主張抵銷，兩相折抵後，上訴人對於被上訴人尚得請求給付工程款38萬3,634元
（539,984－156,350=383,634），自屬有據，逾此部分範圍之請求，則屬無據。
六、綜上所述，上訴人依系爭合約書，請求被上訴人給付38萬3,634元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即105年6月7日）【於105年6月6日送達被上訴人，見原審卷第34頁之送達證書】
起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，洵
屬正當，應予准許；逾此部分之請求，自非有據，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開不
應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經核認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 16 日
工程法庭 審判長法 官 吳森豐

法 官 孫玉文

法 官 郭貞秀

上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 11 月 16 日
書記官 王薇潔