臺灣高等法院 臺南分院107年度上字第2號

• 裁判案由: 塗銷抵押權設定登記等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 107 年 07 月 17 日
• 法官: 吳上康、陳學德、王浦傑
• 當事人: 陳森彬、林銘俊

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　　　107年度上字第2號上　訴　人　陳森彬
訴訟代理人　林石猛律師
吳孟桓律師
被 上訴 人　林銘俊
訴訟代理人　林俊儀律師
蔡仲威律師
複 代理 人　吳采凌律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於中華民國106年10月17日臺灣雲林地方法院第一審判決（106年度重訴字第60號）提起上訴，本院於107年7月3日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：伊於民國（下同）87年3月26日，將所有
坐落雲林縣○○市○○段00000地號、面積748平方公尺之甲種建築用地（下稱系爭土地），設定擔保存續期間自87年3
月24日起至94年3月24日止之最高限額新臺幣（下同）720萬元債權之抵押權（下稱系爭抵押權）與被上訴人。然兩造於上開存續期間屆滿前並無發生債權，已不可能實行抵押權，自應許伊依民法第767條第1項中段之規定，請求塗銷抵押權。被上訴人持原審法院106年度司拍字第59號民事裁定為執
行名義，聲請同院執行處以106年度司執字第22779號強制執行拍賣系爭抵押土地，伊乃另依強制執行法第14條第1項之
規定，請求系爭強制執行程序應予撤銷等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴。聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將上訴人所有坐落雲林縣○○市○○段000○0地號土地，經於87年3月26日登記之債權本金最高限額新台
幣720萬元之抵押權，應予以塗銷。㈢被上訴人不得執臺灣
雲林地方法院106年度司拍字第59號裁定作為執行名義，對
上訴人為強制執行。㈣臺灣雲林地方法院106年度司執字第
22779號強制執行事件，應予撤銷。
二、被上訴人則以：上訴人於87年3月23日簽立借款協議書（下
稱系爭協議書），向伊無息借款600萬元購買STOLL電腦編織機，並提供系爭土地設定上開最高限額抵押權供擔保。雙方約定上訴人須優先承織伊之訂貨，每批衣服之單價依市場行情逐批簽訂，每批工資之百分之50應清償上開借款。詎上訴人借款後，拒接伊之訂單，且分文未還。系爭600萬元係伊
向偉靂企業有限公司（下稱偉靂公司）負責人林偉章借給上訴人，兩造間確有借款債權存在，至於伊與偉靂公司間就系爭600萬元之內部關係為何，基於債之相對性，與上訴人無
關。伊因不諳法律，故遲未行使系爭抵押權，但不能以此推論兩造間無借款債權存在。伊否認600萬元係偉靂公司給付
上訴人之權利金，上訴人就其與偉靂公司間有使用產地證明之協議，且有權利金之約定，應負舉證責任。又伊於106年4月11日以郵局存證信函催告上訴人應於106年5月31日前返還系爭600萬元，是系爭抵押權所擔保之借款債權請求權應自
106年5月31日起算，尚未罹於15年時效而消滅。縱已罹於時效，依民法第145條第1項、第881條之15等規定，伊仍得就
系爭抵押物取償；且上訴人於原審法院105年度訴字第331號塗銷抵押權設定登記訴訟（下稱前案訴訟）105年8月25日開庭時承認該債權，之後並撤回該訴訟，應屬拋棄時效利益之默示意思表示，其時效期間重新計算，上訴人不得再以時效完成拒絕給付等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠兩造於87年3月23日簽訂借款協議書，內容記載被上訴人借
給上訴人600萬元購買STOLL電腦編織機2台，由上訴人提供
系爭土地設定系爭抵押權予被上訴人，雙方約定上訴人必須優先承織被上訴人之訂貨，而上訴人在承織被上訴人工作同時，每批衣服工繳必須按這2台機器承包工作金額百分之50
償還被上訴人。至於每批衣服之單價則根據市場上之行情而逐批簽訂。還款完畢時，被上訴人應無條件提供其印鑑章及印鑑證明予上訴人，用以塗銷土地抵押權之設定登記。
㈡被上訴人於106年8月2日，持原審法院106年度司拍字第59號民事裁定及確定證明書，聲請同院執行處以106年度司執字
第22779號強制執行拍賣系爭抵押土地，上訴人於106年9月5日聲請原審法院以106年度聲字第45號裁定停止執行獲准，
上訴人並於106年9月18日提存擔保金135萬元，故本件執行
程序尚未終結。
㈢系爭600萬元借款係偉靂公司分別於87年4月2日、87年4月20日及87年5月12日各匯120萬元、50萬元、430萬元至上訴人
臺灣中小企銀斗六分行00000000000號帳戶。
㈣被上訴人於106年4月11日以文山武功郵局存證號碼第69號，發函定1個月以上之相當期限催告上訴人應於106年5月31日
前償還借款600萬元，上訴人於106年4月13日收受該存證信
函。
上開各情，有協議書、土地登記第一類謄本、原審106年度司
拍字第59號民事裁定、囑託查封登記函、匯款回條、郵局存證信函及回執、民事聲請停止強制執行狀、原審106年度聲字第
45號民事裁定、擔保金之匯款單附卷可稽（見原審訴字卷第19、43-45、61-66、75頁、原審重訴字卷第31-35、37-41頁、本院卷第195-199頁），且為兩造所不爭執，堪信為實。
四、兩造爭執之事項：
㈠系爭600萬元借款之貸與人為被上訴人或偉靂公司？
㈡如上開借款之貸與人為被上訴人，被上訴人是否已給付上訴人600萬元？
㈢上訴人是否有提供宇宏公司予偉靂公司申請外銷紡織品產地證明？上訴人與偉靂公司間是否有權利金之約定？
五、本院之判斷：
㈠系爭600萬元借款之貸與人為被上訴人，被上訴人已如數給
付上訴人：
上訴人主張系爭抵押權存續期間屆滿前並無發生系爭600萬
元借款債權，且系爭協議書未記載伊已向被上訴人收訖系爭600萬元，伊於原審僅自承曾向偉靂公司收受另筆600萬元之借款，自不能認兩造間系爭600萬元之消費借貸契約關係存
在云云，並提出現金帳冊為據（見原審訴字卷第111-113頁
）。然為被上訴人所否認，並辯稱：伊已依系爭協議書於87年4月2日、同年4月20日及同年5月12日，向偉靂公司分別調度資金120萬元、50萬元、430萬元，共計600萬元借予上訴
人購買STOLL電腦編織機2台；雖由偉靂公司代為匯款，但兩造間消費借貸關係已有效成立等語，並提出協議書及匯款回條在卷足佐（見原審重訴字卷第31-35、39頁）。經查：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；又按民事訴訟如係
由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例可資參照）。次
按「債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，故出立借約之債務人，不問其果為實際受益與否，就其債務應負償還之責，...」（最高法院17年上字第906號判例參照）。又「金錢借貸契約，固屬要物契約，因金錢之交付而生效力；惟其交付之方式如何，則非所問，並不以親自交付為必要。倘貸與人確已將該借貸之金錢送交與借貸人，雖係經由第三人為之，亦難認其消費借貸契約尚未成立。」（最高法院85年度台上字第1697號判決意旨參照）。
⒉依不爭執事項㈠所示，兩造確曾於87年3月23日簽訂系爭
協議書，內容清楚記載係被上訴人借給上訴人600萬元購
買STOLL電腦編織機2台，並經兩造簽名確認，揆諸上開判例意旨所示，系爭600萬元消費借貸契約之主體應以締結
契約之當事人為準，亦即上開消費借貸契約應係存在於上訴人與被上訴人之間。又依不爭執事項㈢所示，上訴人分別於87年4月2日、87年4月20日及87年5月12日收到匯款120萬元、50萬元、430萬元共計600萬元借款。參以：
⑴上訴人於105年8月25日前案訴訟行準備程序時陳稱：「（問：為何上訴人會於87年3月26日將系爭415-6地號土地設定最高限額抵押權給被上訴人？）當時因為兩造從事毛衣生產的工作，我在臺灣樹林設廠，被上訴人在大陸設廠，我於民國87年時跟被上訴人借款600萬元，被
上訴人有將600萬元借款給我，當時我們約定被上訴人
要到我們工廠下單，但被上訴人都沒有到我工廠下單，我後來才知道被上訴人的用意是什麼，因為被上訴人想要在大陸設廠銷售至美國，美國要求要臺灣生產，故被上訴人當初想要台灣的產地證明，才跟我簽訂本院第15頁協議書」等語，有該準備程序筆錄在卷足稽（見原審訴字卷第79、81頁）。
⑵證人即偉靂公司負責人林偉章於本院107年2月5日準備
程序時證稱：「（問：被證四有三張匯款回條，當時偉靂企業有限公司為何要匯這三筆款項合計600萬元給上
訴人？）因為我弟弟（指被上訴人）跟我借錢，他說他要跟人家做事，那我就借給他了。」、「（問：當初是被上訴人要求你匯款給上訴人？）可能是吧，匯款的時候我交代財務人員去處理，他匯給上訴人或匯那裡我沒有很過問。」、「（問：你是否有跟上訴人約定上開600萬元是要宇宏針織股份有限公司提供給偉靂企業有限
公司聲請外銷紡織品產地證明之用的權利金？）沒有。」、「（問：你說是被上訴人跟你用借的？）是。」等語（見本院卷第130-132頁）。
⑶基上足見，系爭600萬元借款乃被上訴人向偉靂公司週
轉該筆資金借給上訴人，貸與人為被上訴人，並非偉靂公司。且被上訴人已依系爭協議書之約定，將借款600
萬元交付上訴人，則兩造間之消費借貸契約即已有效成立，應堪認定。而上訴人亦依系爭協議書之約定，提供其所有之系爭土地設定系爭抵押權予被上訴人，因系爭600萬元借款債權係於上開存續期間屆滿前發生債權，
自為系爭抵押權擔保效力所及，亦堪認定。故上訴人主張系爭抵押權存續期間屆滿前並無發生債權，依抵押權之從屬性，自許伊依民法第767條第1項中段之規定請求塗銷抵押權云云，不足採取。
⒊再按「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。」、「自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。」民事訴訟法第279條第1、3項定有明文。查，上訴人於105年8月25日前案訴訟行
準備程序時陳稱：「（問：為何原告《指上訴人，下同》會於87年3月26日將系爭415-6地號土地設定最高限額抵押權給被告《指被上訴人，下同》？）...我於民國87年跟
被告借款600萬元，被告將600萬元借款給我，...。」、
「（問：被上訴人是否有借款給上訴人？詳細經過為何？）有。我於民國87年3月23日向被上訴人借款600萬元以購買毛衣電腦編織2台，我們約定被上訴人要到我的工廠下
單生產，以我替被上訴人生產代工的工錢當作清償借款，後來被上訴人並沒有跟我下單，我也沒有清償被上訴人
600萬元」等語（見原審訴卷第79、81頁），另於106年1
月11日言詞辯論時陳稱：「（問：原告有無證據可以證明600萬元借款已經清償完畢？)還沒有清償。」等語（見同上卷第87頁），核與系爭協議書所記載之內容相符，並無不實。由上足徵兩造間借貸契約之合意相互合致，事實上則由第三人偉靂公司將借款匯給上訴人甚明。上開前案係因上訴人撤回訴訟而終結，既經終結，上訴人自無從於本件訴訟程序中主張撤銷於該程序中所為自認。
⒋又上訴人主張其就系爭借款600萬元係與偉靂公司間之借
貸關係，並非由被上訴人借貸予伊云云，固據其提出上開87年度宇宏針織股份有限公司（下稱宇宏公司）之內部現金帳冊為據。雖該帳冊於該年度4月21日之科目摘要欄上
記載有「借自偉」、收入欄分別記載l,200,000元、500,000元之收入紀錄；另於該年度5月12日之科目摘要欄上記
載有「借自偉靂」、收入欄記載4,300,000元之收入紀錄
，然對照被上訴人所提出上開1,200,000元及500,000元匯款回條之日期，分別為87年4月2日與同年月20日，與上訴人所提出上開現金帳冊記載為87年4月21日不相符合，況
一般會計科目「借」、「貸」，並非一定代表該筆資金為借貸關係，「借自」充其量僅能證明有該筆資金從何處進入公司，足見該現金帳冊之上開內容之記載不確實，已難遽採。且該現金帳冊係宇宏公司之內部帳冊，設若上訴人向被上訴人借款600萬元交予宇宏公司使用，乃上訴人與
宇宏公司間之關係，與兩造間消費借貸契約之成立無涉，尚難僅憑宇宏公司內部之現金帳上記載600萬元係借自偉
靂公司，即認系爭600萬元借款係上訴人向偉靂公司所借
，而非由被上訴人借貸予上訴人。此外，上訴人未能舉證證明其與偉靂公司間有借貸契約之合意，及是否有利息約定？借款期間？與其他約定？且未能說明何以偉靂公司會平白無故匯款給上訴人。故上訴人上開主張，不足採取。⒌上訴人雖又以被上訴人於106年1月11日前案訴訟行言詞辯論時曾陳稱：「本件是87年間因為上訴人做毛織織造的代工廠，因為上訴人資金缺乏，所以向我們公司（即大俐企業有限公司，下稱大俐公司）借款600萬元」等語（見前
案訴訟第137頁，原審訴字卷第85頁），主張被上訴人非
係系爭600萬元之貸與人，倘伊欲向大俐公司借款，伊自
可設定抵押權予大俐公司，被上訴人上開抗辯，非無疑問；被上訴人若欲以自己資金借貸600萬元與上訴人，何不
用大俐公司名義匯款，反而由關係較疏遠之偉靂公司名義匯款，顯見被上訴人不願以自己資金貸予他人，而係商請偉靂公司出面貸予上訴人，其角色僅為居中轉介，並非借貸契約之當事人云云。查：
⑴觀之被上訴人在前案訴訟106年1月11日言詞辯論期日所為答辯之全部內容：「本件是87年間因為上訴人做毛織織造的代工廠，因為上訴人資金缺乏，所以向我們公司借款六百萬元，協議以請上訴人幫我們加工，借用之資金再從加工費用扣除，上訴人提供土地讓我抵押設定，協議後，被上訴人工廠有訂單要加工時，上訴人一直拒絕加工，上訴人拒絕加工之原因我不清楚，而且借款六百萬元上訴人也沒有清償，上訴人請求塗銷抵押權登記沒有理由」，與本件被上訴人於答辯狀中陳稱600萬元
係其向偉靂公司週轉資金借給上訴人之情形，並無二致。
⑵且就此被上訴人亦已詳細說明：伊當時係大俐公司之負責人，因宇宏公司本來想跟大俐公司借款，但後來兩造考量土地設定抵押權之問題，故約定皆用個人名義來協議借貸內容。是以，伊所指稱之「我們公司」係指「大俐公司」，伊當時僅係陳述原先上訴人要借款之過程，並非直指偉靂公司借款600萬元給上訴人，上訴人容有
誤認。嗣後，伊因資金調度問題，而先向偉靂公司週轉將兩造所約定之借款匯給上訴人，並經上訴人收受無訛等語（見本院卷第84、85頁），況系爭600萬元之消費
借貸契約係存在於兩造之間，該600萬元借款由偉靂公司
代為交付，並不影響兩造間消費借貸契約之成立，已如前述。是難認上訴人主張被上訴人非系爭600萬元借款
之貸與人，而係居中轉介偉靂公司出面貸予上訴人乙節屬實。
⒍綜上，兩造間確有系爭600萬元借貸契約之合意，並有交
付借款之事實，是兩造間之消費借貸契約已成立，系爭抵押權所擔保之系爭600萬元借款債權確實存在。從而，被
上訴人自得依法拍賣系爭抵押物取償。故上訴人主張系爭該借款乃與偉靂公司間之借貸關係，與被上訴人無關云云，不足採取。
㈡上訴人無提供宇宏公司予偉靂公司申請外銷紡織品產地證明；上訴人與偉靂公司間亦無權利金之約定：
上訴人主張其向偉靂公司所借之600萬元，係以提供其擔任
負責人之宇宏公司名義予偉靂公司向臺灣區毛衣編織工業同業公會申請外銷紡織品產地證明之權利金抵充云云，然為被上訴人所否認。上訴人就此有利於己之事實，自應負舉證之責。查，如上所述，本院已認定兩造間確有系爭600萬元借
款之消費借貸關係，且證人林偉章亦為上開證述系爭600萬
元借款乃被上訴人向偉靂公司週轉借給上訴人，而非如上訴人所主張系爭600萬元乃宇宏公司為提供給偉靂公司聲請外
銷紡織品產地證明之用的權利金。況上訴人無法舉證證明偉靂公司與宇宏公司間有其所主張之約定存在。再依據台灣毛衣編織工業同業公會106年9月12日(106)編工業字第038號函主旨載稱：「有關偉靂企業有限公司歷年向本會申請外銷產地證明之全部資料，因已過資料保存期限，相關資料已銷毀，請查照。」等語（見原審重訴字卷第15頁），及財團法人中華民國紡織業拓展會107年4月3日紡(107)市字第00943號
函說明載稱：「經查本會現有保存資料以及貿易局網站產證線上作業系統僅顯示2011年迄今之產證資料，顯示偉靂企業有限公司未有向本會申請簽發產證之紀錄。」等語（見本院卷第223頁），均無法據以證明上訴人上開主張申請外銷
紡織品產地證明之事實為真。此外，上訴人無提出任何證據足資證明其此部分之主張屬實，是上訴人上開主張其已提供偉靂公司申請產地證明之權利金，以抵充其向偉靂公司借貸款600萬元，因之，其無庸清償系爭600萬元之借款云云，亦屬無據。
㈢綜上，被上訴人抗辯上訴人向其借款600萬元尚未清償等情
，應屬可信。又依系爭協議書所載，兩造約定600萬元借款
係以上訴人承作被上訴人訂單之代工款項百分之50清償，係屬未定有返還期限之消費借貸契約，依民法第478條第2項規定，上訴人得隨時返還，被上訴人亦得定1個月以上之相當
期限，催告上訴人返還。依不爭執事項㈣所示，被上訴人已於106年4月11日以郵局存證信函通知上訴人應於106年5月31日前清償借款，有上開存證信函及回執為證，上訴人迄今逾時仍未清償，且系爭抵押權之除斥期間尚未屆至。故上訴人主張系爭抵押權存續期間內，並無發生債權，被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷，並請求撤銷系爭強制執行程序，於法無據。
六、綜上所述，上訴人依民法第179條、強制執行法第14條第2項之規定，請求被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷，並撤銷系爭強制執行程序，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 17 日民事第二庭 審判長法 官 吳上康

法 官 陳學德

法 官 王浦傑
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條
之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 107 年 7 月 17 日
書記官 盧建元

【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。