臺灣高等法院 臺南分院107年度建上更一字第4號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　107年度建上更一字第4號

上訴人

即原告

福璘營造有限公司

法定代理人

蔡慧玲

上訴人

即原告

允統食材有限公司

法定代理人

郭旭文

上訴人

即原告

俊育實業有限公司

法定代理人

林俊育

上訴人

即原告

鄭蕊即台宇行

訴訟代理人

李財富

上訴人

即被告

嘉義乖乖龍農場股份有限公司

被上訴人

即被告

兼上一人

法定代理人

許嘉祐

被上訴人

即被告

張瑛眞

即被告

郭美華

即被告

張貴富

即被告

張冠申

即被告

翔富旅行社股份有限公司

上一人法定代理人

何育才

訴訟代理人

胡大中 律 師

被上訴人

即被告

陳鈞坤

　　　　　　顏淑真

　　　　　　董全生

上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國101年12月21日臺灣嘉義地方法院第一審判決（100年度建字第15號）各自提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於107年8月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

一、上訴人即原告福璘營造有限公司、允統食材有限公司、俊育實業有限公司（下分稱福璘公司、允統公司、俊育公司）未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人即被告翔富旅行社股份有限公司（下稱翔富公司）聲請，由其一造辯論而為判決。另上訴人即被告嘉義乖乖龍農場股份有限公司（下稱乖乖龍公司）、許嘉祐、張瑛眞、郭美華、張貴富、張冠申、陳鈞坤、顏淑真、董全生等人經合法通知無正當理由未於言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人即原告鄭蕊即台宇行聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體方面：

一、福璘公司、允統公司、俊育公司、鄭蕊即台宇行（下稱福璘公司等4人）主張：

㈠先位之訴部分：翔富公司於民國（下同）99年11月間參與訴外人行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）嘉義農場遊憩設施委託民間參與經營標案，並於100年1月10日經退輔會評定公告為最優申請人，翔富公司分別於：⒈100年1月中旬委由其聘任之農場總務主任○○○與福璘公司接洽，以每平方公尺270元鋪設農場內道路瀝青、混凝土之工作，經福璘公司於同年月23日完成道路鋪設工程，總計工程款為新臺幣（下同）68萬0,400元尚未給付；⒉100年1月上旬委由其聘任之場長陳鈞坤，與允統公司接洽購買貨品，經允統公司陸續售予洗衣粉、粗鹽、除油靈、醬油、花生、小魚乾及廚房用品等貨品，至同年2月17日止，均由餐廳現場人員簽收，貨款合計37萬4,071元，並依其場方人員指示開立買受人為乖乖龍公司之發票使其得以核銷，惟尚未給付款項；⒊100年1月5日委由其聘任之場長陳鈞坤，與俊育公司接洽施作其水池馬達整修工程，經俊育公司於100年1月5日先進場為水庫浮動抽水站之馬達整修，該部分工程款為16萬4,535元，嗣因嘉義農場需於農曆春節即100年2月1日起經營，期間不能無水電人員在場待命，翔富公司乃於100年2月2日先給付15萬4,040元工程款，除於農曆春節在場待命為其緊急搶修使其在春節得以營運以外，並陸續完成園區水管維修等工程，計尚有工程款50萬7,319元未給付；⒋100年1月初委由農場餐廳主廚○○○向鄭蕊即台宇行購買冷凍食品，鄭蕊即台宇行自100年1月14日開始供給雞、豬、魚肉等冷凍食品至100年2月17日，並自100年1月26日起，依場方人員指示開立抬頭為乖乖龍公司之統一發票使其得以核銷，累計尚有41萬3,661元貨款未給付。前開承攬、買賣契約，伊等認知締約對象為翔富公司，並依其聘任農場工作人員之指示進場施作相關道路鋪設、水電工程及出售食材、廚房用品等供嘉義農場營運使用，翔富公司為嘉義農場經營者，自應就其派駐場方人員以其名義所為法律行為負責。又乖乖龍公司雖自稱其為嘉義農場實際經營者，並於99年12月間即開始籌備，且於100年1月初即進駐嘉義農場準備開園營運事宜，惟退輔會嘉義農場並非委託乖乖龍公司經營嘉義農場，而嘉義農場現場工作人員陳鈞坤、許嘉祐、張獻昌及○○○等人為準備開幕營運事宜均係以翔富公司名義對外行事，縱渠等係乖乖龍公司籌備階段僱請在農場指示工作之人員，惟翔富公司對外宣稱其取得嘉義農場經營權，其與乖乖龍公司間之內部關係，實非他人所能得知，則乖乖龍公司或其指派之嘉義農場現場人員以翔富公司對外所為法律行為，翔富公司自亦應負借牌人或民法第169條表見代理授權人之責任。先位聲明求為判決：翔富公司應分別如數給付福璘公司等4人前述工程款、貨款之本息。

㈡備位之訴部分：如認翔富公司非前揭承攬、買賣契約當事人，而無須負契約責任，惟因乖乖龍公司於99年12月24日即已進行籌備，與各廠商締約進行各工程，乖乖龍公司設立登記前即分別與福璘公司等4人締結承攬、買賣契約以供嘉義農場使用為範圍，該等廠商依乖乖龍公司人員之指示逐步施作及進料，對於乖乖龍公司設立登記前所負之債務，依法人同一體說，乖乖龍公司應與發起人許嘉祐、張瑛眞、張冠申、董全生、顏淑真、郭美華等6人（下稱許嘉祐等6人），依公司法第155條第2項規定，負連帶責任；又因乖乖龍公司發起人許嘉祐等6人及陳鈞坤、張貴富等人，自99年12月底起即開始籌備乖乖龍公司，嗣公司成立後發起人等分任乖乖龍公司之董事或監察人。乖乖龍公司籌備時，張貴富及發起人決議委由許嘉祐、張瑛眞、陳鈞坤進行買賣及承攬發包事宜，是張貴富、許嘉祐、張瑛眞、陳鈞坤、張冠申、董全生、顏淑真、郭美華共8人（下稱張貴富等8人）均同屬公司法第19條之行為人，亦應連帶負本件承攬、買賣契約責任。復因公司法第19條、第155條間之連帶責任為不真正連帶債務。為此備位聲明求為判決：乖乖龍公司、許嘉祐、張瑛眞、陳鈞坤、張冠申、董全生、顏淑真、郭美華、張貴富應連帶給付上開工程款或貨款本息，如任一人已履行給付，他人於該已履行給付範圍內免給付義務等語。

㈢原審判命僅「乖乖龍公司」應如數給付，並駁回福璘公司等4人其餘之訴，尚有未洽，福璘公司等4人提起上訴，並為上訴聲明：⒈原判決除確定部分外廢棄，⒉⑴先位部分：翔富公司應給付福璘公司68萬0,400元、允統公司37萬4,071元、俊育公司50萬7,319元、鄭蕊即台宇行41萬3,661元（下稱系爭工程款、貨款），及均自起訴狀繕本送達翌日即100年9月9日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⑵備位部分：被上訴人張貴富等8人應與乖乖龍公司連帶各給付福璘公司、允統公司、俊育公司、鄭蕊即台宇行上述系爭工程款、貨款及利息。如任一被上訴人已履行給付，於該已給付範圍內，他被上訴人同免給付義務。⒊均願供擔保請准宣告假執行。並就乖乖龍公司上訴部分答辯聲明：上訴駁回。﹝至「○○○即○○○○○」及「乖乖龍公司」互為上訴部分均已各自撤回（見本院上訴審卷㈡第238頁、㈢第81頁），業已確定；另○○○○○○○○（下稱○○○○）上訴部分，業據○○○○撤回上訴（見本院上訴卷㈠第30頁）、乖乖龍公司對○○○○上訴部分，經本院上訴審廢棄原審判決，駁回○○○○對乖乖龍公司公司之請求，未據○○○○聲明不服，亦已確定，均不在審理範圍。﹞

二、乖乖龍公司未於本院審理時作任何聲明或陳述，惟據其於原審及上訴審之陳述略以：伊於99年12月間開始籌備，於100年1月26日設立登記前，為準備嘉義農場之營業，由總經理陳鈞坤及員工○○○、張獻昌與福璘公司等4廠商接洽成立承攬、買賣契約，其法律效果應當然歸屬於設立後之乖乖龍公司。又乖乖龍公司籌備事宜均由陳鈞坤主導處理，施工及進貨之廠商報價顯有過高而不合理之處，亦有不完全給付之情形，尚難逕為給付。原審判命乖乖龍公司應給付部分，尚有未洽。上訴聲明：原判決不利於伊部分廢棄；福璘公司等4人在第一審之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、許嘉祐、張瑛眞、張貴富、張冠申、郭美華（下稱許嘉祐等5人）未於本院審理時作任何聲明或陳述，惟據其以前於原審及上訴審到場所為之陳述略以：許嘉祐、陳鈞坤、○○○及張獻昌等人係乖乖龍公司員工，其等係以乖乖龍公司名義與廠商訂約，乖乖龍公司於100年1月26日登記後，廠商均知悉此情，故事後請款發票開立對象均改為乖乖龍公司。至張貴富、張冠申、張瑛眞、郭美華等人則均未參與系爭承攬或買賣事宜。許嘉祐係因參與嘉義農場之委外經營案，而受聘為翔富公司副總經理，後翔富公司經營嘉義農場（旅館業）於相關財務結報難以合法，乃依嘉義農場以前委外由劍湖山經營之模式，成立乖乖龍公司，由許嘉祐擔任負責人專案經營；又許嘉祐、張瑛眞、張冠申、郭美華、張貴富等人於乖乖龍公司設立登記前，並未以乖乖龍公司名義為本件承攬或買賣交易，且乖乖龍公司亦已設立登記在案，並無公司法第19條規定之適用：乖乖龍公司已承受系爭承攬、買賣契約，而該公司於100年1月24日訂立章程至同年月26日設立登記，僅2天時間，其發起人許嘉祐等5人，並無代表設立中公司為法律行為，亦無公司法第155條第2項規定之適用，福璘公司等4人請求許嘉祐等5人給付，並無理由等語置辯。並為答辯聲明：上訴駁回；如受不利判決，願供擔保請宣告免為假執行。

四、翔富公司則以：伊雖曾參與退輔會嘉義農場委託經營業務之甄審並獲選為最優申請人，惟嗣因與退輔會嘉義農場之換約問題未能解決，伊未接管嘉義農場，亦未借牌或授權他人以伊名義從事嘉義農場開業準備事宜，故無表見代理情事，更未於事後要求廠商重開發票，無須負系爭承攬或買賣契約責任。乖乖龍公司於99年12月24日起即進行籌備設立，於100年1月8日進駐嘉義農場處理場內各項工程發包、訂貨等事宜，僅由翔富公司先行代表與退輔會嘉義農場簽約，福璘公司等4人請求伊給付，並無理由等語置辯。原審駁回福璘公司等4人對伊之請求，並無違誤。答辯聲明：上訴駁回；如受不利判決，願供擔保請宣告免為假執行。

五、陳鈞坤未於本院作何聲明及陳述，惟據其於原審之陳述略以：伊與福璘公司等4人所為承攬、買賣交易行為，均有相關證據可資查核，依乖乖龍公司99年12月籌備備忘錄，籌備董事會職務分工為籌備開辦事宜500萬元，於100年2月1日起至同年月22日之營運收入金額186萬3,254元，及100年2月26日至京城銀行玉井分行提領360萬餘元交由許嘉祐處理，伊於任職期間採購分權負責，為各單位之請購採購驗收付款之流程進行，並於同年月15日已支付相關合約需付款79萬9,640元；且已於同年3月2日與任職同仁一同離開嘉義農場園區並停止營運，翌日並將福璘公司等4人付款相關文件交付許嘉祐之會計人員馮雅倫收執，伊無本件給付義務等語置辯。

六、顏淑真、董全生則於原審迄至本院審理均未到庭陳述，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。

七、兩造不爭執事項：

㈠許嘉祐（101年4月間擔任乖乖龍公司法定代理人期間）對於允統公司、台宇行之報價不爭執。（見原審卷㈡第151頁）

㈡嘉義農場由被上訴人翔富公司於100年1月27日簽訂委託經營契約，並經公告退輔會嘉義農場於100年1月7日辦理委營案綜合評審經評定被上訴人翔富公司最優申請人，退輔會嘉義農場遊憩設施委託民間參與經營契約係於100年1月27日簽訂，而被上訴人翔富旅行社於100年1月26日即發文退輔會嘉義農場，其意旨略以：申請就系爭委託經營案所成立之新設民間機構即被上訴人乖乖龍公司於領得經濟部公司營利事業登記證之翌日起算3個工作天內，由被上訴人乖乖龍公司與退輔會嘉義農場辦理簽訂委託經營契約之換約工作；為符合招商作業申請須知所規定之期限，雙方訂於100年1月27日由翔富公司先行代表完成委託經營契約之簽約工作，因被上訴人翔富公司就嘉義農場計畫已成立新設民間機構乖乖龍公司以便專責單位獨立設帳專案管理本計畫之營運及投資等文，然退輔會於100年3月11日函覆有違申請須知。（見原審卷㈠第123頁至126頁反面）

㈢乖乖龍公司係於100年1月26日設立登記，乖乖龍公司設立登記前，依陳鈞坤提供之99年12月26日乖乖龍國際嘉義農場（股）公司2010年12月籌備備忘錄（下稱備忘錄）所示，已就開辦費事項、嘉義農場審查、退輔會簽約交接等時程及事項列入，並擬於99年12月24日籌備乖乖龍公司，100年1月8日進駐，並討論第1至3期工程發包事宜（見原審卷㈠第156頁反面），另依嘉義農場100年1月22日會議紀錄所示，由許嘉祐（路易士董事長）指導、陳鈞坤總經理擔任主席，張獻昌及○○○均有出席內容討論園區道路柏油瀝青工程、鋪設連鎖磚及交通路面標誌，招商情形及請購程序。（見原審卷㈠第161頁）

㈣乖乖龍公司員工薪資統計表所示員工到職日在99年11月至100年2月間，員工名單包括許嘉祐、陳鈞坤、○○○及張獻昌等人。（見100年度交查字第1804號偵查案卷第46頁）

㈤依經濟部中部辦公室101年4月10日以經中三字第00000000000號函覆之乖乖龍公司發起人名冊、設立登記表及章程所示，乖乖龍公司發起人為許嘉祐等6人，自100年1月24日訂立章程至同年月26日設立登記完成，僅2天時間。

八、兩造爭執事項：

㈠先位之訴部分：翔富公司與福璘公司等4人間是否成立承攬或買賣契約？翔富公司是否需負表見代理之授權人責任？

㈡備位之訴部分：福璘公司等4人依公司法第155條第2項、公司法第19條規定，請求上訴人乖乖龍公司與張貴富等8人應連帶給付系爭工程款及貨款，又因公司法第19條及同法第155條第2項間為不真正連帶債務，如任一被告已履行給付，其他被告於該被告履行給付範圍內免給付義務，是否有理由？

九、得心證理由：

㈠先位之訴部分：翔富公司與福璘公司等4人間是否成立承攬或買賣契約？翔富公司是否需負表見代理之授權人責任？

⒈翔富公司與福璘公司等4人間是否成立承攬或買賣契約？

⑴本件福璘公司等4人主張其締結承攬或買賣契約之當事人為翔富公司，翔富公司對其等負有系爭工程款及貨款債務乙節，為翔富公司所否認，並以前揭情詞置辯，則福璘公司等4人自應其等與翔富公司間就承攬或買賣契約確已成立之事實，負舉證責任。若其先不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，自應駁回其請求（最高法院94年度台上第767號判決意旨參照）。

⑵查退輔會嘉義農場固公告該農場與翔富公司於100年1月27日簽訂委託經營契約乙節，有福璘公司等4人提出之公告事項（見原審卷㈠第8頁）可稽，然該公告僅能證明退輔會嘉義農場與翔富公司完成委託經營簽約，至福璘公司等4人與翔富公司是否有承攬或買賣關係存在，並無法證明。又退輔會嘉義農場於100年1月7日辦理委營案綜合評審經評定翔富公司最優申請人，退輔會嘉義農場遊憩設施委託民間參與經營契約（下簡稱系爭委託經營契約）係於100年1月27日簽訂，翔富公司於100年1月26日以100翔法字第000000號函發文退輔會嘉義農場，其主旨以：「請准就系爭委託經營案所成立之新設民間機構即乖乖龍公司於領得經濟部公司營利事業登記證之翌日起算3個工作天內，由乖乖龍公司與退輔會嘉義農場辦理簽訂委託經營契約之換約工作」，其說明並以「為符合招商作業申請須知所規定之期限，雙方訂於100年1月27日由翔富公司先行代表完成委託經營契約之簽約工作」及「翔富公司就嘉義農場計畫已成立新設民間機構乖乖龍公司以便專責單位獨立設帳專案管理本計畫之營運及投資等語」（見原審卷㈠第125頁正、反面），翔富公司於100年1月26日以翔法字第000000號函說明欄第㈢項載明翔富公司就本計畫已成立新設民間機構乖乖龍公司以便專責單位獨立設帳專案管理本計畫之營運及投資之意旨（見原審卷㈠第125頁正、反面）。足見翔富公司於參與退輔會嘉義農場委外經營案投標之初，即已計畫於取得最優申請人資格後，即另行籌設乖乖龍公司（上開翔富公司函文並指乖乖龍公司為其所成立）承接與退輔會簽約及負責管理嘉義農場營運事務；亦即由翔富公司參與投標、完成相關簽約作業，並同時段由其設立之乖乖龍公司籌備處人員先行進駐嘉義農場處理準備相關開園事務。益徵翔富公司僅為符合招商作業申請須知所規定之期限與退輔會嘉義農場簽訂系爭委託經營契約，在此之前，乖乖龍公司於99年12月間籌備至100年1月26日完成設立登記期間，即已在嘉義農場進行開業準備事宜（詳下⑶述之）。是認本件係由翔富公司參與投標、完成相關簽約作業，並同時段由其設立之乖乖龍公司籌備處人員先行進駐嘉義農場處理準備相關開園事務。

⑶乖乖龍公司係於100年1月26日設立登記，有設立登記資料可稽（見原審卷㈡第19頁），然於乖乖龍公司設立登記前，即依99年12月26日乖乖龍國際嘉義農場（股）公司2010年12月籌備備忘錄（下稱籌備備忘錄）所示，已就開辦費事項、嘉義農場審查、退輔會簽約交接等時程及事項列入，並擬於99年12月24日籌備乖乖龍公司，100年1月8日進駐，並討論第1至3期工程發包事宜（見原審卷㈠第156頁反面、第157頁）。

⑷本件允統公司及鄭蕊即台宇行均陳稱與其接洽訂約者為張獻昌、俊育公司陳稱與其接洽訂約者為陳鈞坤、福璘公司亦於起訴狀表明由○○○與其接洽訂約（見本院卷第173頁、原審卷㈠第3頁）之情，然與福璘公司等4人接洽訂約之○○○、陳鈞坤、張獻昌均非翔富公司員工，而係乖乖龍公司員工，此由證人○○○證稱其係受僱於乖乖龍公司（見原審卷㈡第167頁）、陳鈞坤則陳稱伊係由乖乖龍公司另一股東黃騰輝推派擔任乖乖龍公司之董事兼總經理（見原審卷㈠第112頁），且依陳鈞坤出示之名片，其記載之任職公司與全銜為「嘉義農場股份有限公司」之「場長」（見原審審卷㈠第128頁）及乖乖龍公司員工薪資統計表所示員工到職日在99年11月至100年2月間，員工名單包括許嘉祐、陳鈞坤、○○○及張獻昌等人（見100年度交查字第1804號偵查卷，下稱偵查卷，第46頁）等情自明，參以○○○偵查中證稱：「一開始我們是用嘉義農場的名義對外採購，等乖乖龍公司核准成立後才用乖乖龍公司名義對外採購。」（見偵查卷第39頁），張獻昌於偵查中亦證稱：「我都是自稱乖乖龍農場股份有限公司，這是陳鈞坤要我們對外這樣宣稱。」（見偵查卷第123頁至第124頁），則陳鈞坤、○○○及張獻昌既非翔富公司員工，○○○及張獻昌又以嘉義農場或乖乖龍公司名義對外採購，甚且陳鈞坤要求：張獻昌對外宣稱係乖乖龍公司（採購），並無其他證據足資證明其等以翔富公司名義與福璘公司等4人訂約，則福璘公司等4人主張：本件係翔富公司委由陳鈞坤、○○○及張獻昌等人與福璘公司等4人訂約云云，即無可採。

⑸嘉義農場100年1月22日會議，係由許嘉祐（路易士董事長）指導、陳鈞坤總經理擔任主席，張獻昌及○○○均有出席，內容討論園區道路柏油瀝青工程、鋪設連鎖磚及交通路面標誌，招商情形及請購程序等事宜，有會議紀錄可稽（見原審卷㈠161頁），許嘉祐、陳鈞坤、○○○及張獻昌均係乖乖龍公司公司而非翔富公司員工，上開會議紀錄並無法證明翔富公司參與退輔會嘉義農場之招商及請購事宜而認翔富公司與福璘公司等4廠商成立承攬或買賣契約。

⑹福璘公司等4人固提出：福璘公司估價單，允統公司代用轉帳傳票、未收清應收帳款明細表、允統公司100年1月10日至同年2月17日及100年2月1日至同年月26日統一發票，俊育公司頁100年2月10日至同年月14日統一發票，台宇行100年1月14日至同年2月25日銷貨單及統一發票（見原審卷㈠第9頁、第10-39頁、第40頁、第41-48頁、第49-51頁、第59-65頁）等件為證，然上揭傳票客戶名稱欄記載為嘉義農場、統一發票及估價單之買受人記載為乖乖龍公司，亦均非翔富公司，衡情福璘公司等4人當無不知與其締約者為乖乖龍公司，而非翔富公司。福璘公司等4人主張：翔富公司為退輔會嘉義農場營運目的與其等締結買賣或承攬契約云云，並無可採。

⒉翔富公司是否需負表見代理之授權人責任？

⑴按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，依民法第169條之規定，對於第三人固應負授權人之責任。惟關於由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內，為其前提要件（最高法院93年度台上字第2196號判決意旨參照）。本人應負表見代理之責任，必須於該當法律行為發生前或後，有表見之事實存在，且該第三人 係善意無過失者，始足當之（最高法院93年度台上第379號判決意旨參照）。

⑵許嘉祐於另案偵查中供稱：「伊任翔富公司副總經理，其職務為幫忙招攬業務，伊．．．在得標之前伊跟何洪才（翔富公司老板）談合作的事情，決定由翔富公司具名投標嘉義農場委外經營案，標到後才成立乖乖龍公司，由伊任負責人」等語（見偵查卷第19、20、24頁），陳鈞坤於原審則陳稱：「1月7日嘉義農場有審查會，原則上翔富公司正式取得嘉義農場的經營權，1月8日正式由翔富公司進駐農場，之前是策略聯盟，所以由翔富公司取得嘉義農場的經營權，在籌備處的策略夥伴是翔富公司，對外行文都是翔富公司，99年11月1日到100年1月7日對外都是以翔富公司，1月8日至1月25日是使用籌備處名稱對外作採購請款程序，1月26日才正式用乖乖龍公司名稱，申請設立乖乖龍公司期間，對外名稱都是翔富公司，內部文件都是用籌備處乖乖龍國際嘉義農場股份有限公司作對外的採購請購過程，與1月26日成立的乖乖龍公司是一體的，因為是籌備處，須由翔富公司取得嘉義農場的經營權」等語（見原審卷㈠第147頁），益徵系爭委託經營契約案係由翔富公司投標，取得經營權，標到後才成立乖乖龍公司，乖乖龍公司成立期間對外名稱係用翔富公司，然陳鈞坤、○○○及張獻昌等人有無以翔富公司名義與福璘公司等4人締約，並無法證明。福璘公司等4人主張：翔富公司對陳鈞坤、○○○及張獻昌等人與福璘公司等4人接洽訂立買賣或承攬契約，應負表見代理人之責云云，並無可取。

⑶○○○（嘉義農場總務）於原審結證：「○○○找我幫忙」「公司的老板是許嘉祐」、「我認知的老板是許嘉祐」、「（公司名稱是）乖乖龍嘉義農場股份有限公司，後來又變更成乖乖龍嘉義有限公司」、．．．本件廠商都是伊接洽的，於春節前施工」、「至於公司內部的情形及翔富旅行社的事情伊沒有講，在報紙登載的真正承攬者是翔富旅行社，廠商有問我就會說由翔富旅行社承攬，實際經營的是乖乖龍公司，翔富旅行社的○○○、何育才幾乎兩個星期就會來開會，伊之職稱第1次是掛翔富旅行社，第2次掛乖乖龍，退輔會給的通行證是翔富旅行社的，還沒有掛到乖乖龍就離職等情（見原審卷㈡第167、179、180頁），則○○○固證稱「報紙登載的真正承攬者是翔富旅行社，廠商有問我就會說由翔富旅行社承攬」，然翔富公司從未授權○○○以代理人身分與福璘公司等4人締約，縱令○○○對福璘公司表明「承攬者係翔富公司」，依上開最高法院見解，翔富公司亦不負表見代理之責。況○○○亦證稱伊認知之老板為乖乖龍公司公司，參以乖乖龍公司員工薪資統計表所示員工到職日在99年11月至100年2月間，員工名單包括○○○，已如上述，○○○並非翔富公司員工，○○○並無表明以「翔富公司代理人」身分與福璘公司等4人接洽訂約之必要，自難憑○○○上開「報紙登載的真正承攬者是翔富旅行社，廠商有問我就會說由翔富旅行社承攬」證言，遽認翔富公司有表見代理之事實，而令翔富公司負表見代理之責。

⑷本件福璘公司等4人未舉證證明：①陳鈞坤、○○○及○○○等人係以翔富公司代理人身分與之締約及其所為之代理行為，係在翔富公司曾經表示授與代理權之範圍內及②翔富公司「知悉」陳鈞坤、○○○及○○○為本件買賣及承攬行為而不為反對之表示，其徒然主張翔富公司應就陳鈞坤等3人應就買賣及承攬行為負表見代理之責云云，自無可取。

㈡備位之訴部分：福璘公司等4人依公司法第155條第2項、公司法第19條規定，請求上訴人乖乖龍公司與張貴富等8人連帶給付系爭工程款及貨款，又因公司法第19條及同法第155條第2項間為不真正連帶債務，如任一被告已履行給付，其他被告於該被告履行給付範圍內免給付義務，是否有理由？

⒈ 按公司於籌備設立期間，與成立後之公司屬於同一體，該籌備設立期間公司之法律關係即係成立後公司之法律關係。是於設立登記前，由發起人或主要股東為籌備設立中公司所為之行為，因而發生之權利義務，於公司設立登記以後，自應歸由公司行使及負擔；依同一體說之見解，設立中公司與成立後之公司屬於同一體，因此設立中公司之法律關係即係成立後公司之法律關係。申言之，發起人以設立中公司之執行及代表機關所為有關設立之必要行為，其法律效果，於公司成立時，當然歸屬於公司。又所謂設立中公司，係指自訂立章程至設立登記完成前尚未取得法人資格之公司而言（最高法院97年度台上字第2240號、86年度台上字第2404號判決意旨參照）。經查:

⑴乖乖龍公司係於100年1月26日設立登記，有設立登記資料可稽（見原審卷㈡第19頁），況乖乖龍公司設立登記前，依籌備備忘錄所示，已就開辦費事項、嘉義農場審查、退輔會簽約交接等時程及事項列入，並擬於99年12月24日籌備乖乖龍公司，100年1月8日進駐，並討論第1至3期工程發包事宜等情，已如前述。又參以陳鈞坤於原審陳稱：「1月8日至1月25日間因為是籌備處，委託會計師申請乖乖龍公司期間，內部所有文件都是用籌備處乖乖龍國際嘉義農場股份有限公司作對外所有的採購請購，與1月26日成立的乖乖龍公司是一體的」、「站在委外經營精神及合約的內容，因為是籌備處需由翔富公司取得嘉義農場經營權這是法定程序，委託經營的程序，所以當初會找翔富公司，在正式簽約後希望再變更為乖乖龍公司，須取得法定的最後申請人」、「1月26日取得登記後，就全部都改，原告（含福璘公司等4人，下同）廠商都知道已經變更為乖乖龍公司，我們有傳真公司函文給相關廠商，因為原告要開發票」、「從1月8日開始記帳款，記到2月28日，帳是一貫的、延續的」等語（見原審卷㈠第147、148、149頁），足徵為經營嘉義農場，乖乖龍公司於99年12月間即開始籌備設立，於100年1月26日設立登記前，為準備嘉義農場之營業，由總經理陳鈞坤及員工○○○、○○○與福璘公司等4人接洽成立承攬及買賣契約，而上揭所為開業準備行為均係籌備會議之共識，其法律效果於乖乖龍公司成立時，本應歸屬於乖乖龍公司，而依交易之統一發票其開立買受人均為乖乖龍公司乙節（見原審卷㈠第41-51頁），亦徵乖乖龍公司已承受其設立登記前發生之權利義務關係，成為本件承攬及買賣法律行為之主體，是依上揭說明，乖乖龍公司對於系爭工程款及貨款應負給付之責。

⑵乖乖龍公司抗辯:施工及進貨廠商有報價過高及不完全給付之情云云，惟並未舉證以實其說，自不能據以免除給付之責。

⒉按「未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。違反前項規定者，行為人處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。」、「發起人對於公司在設立登記前所負債務，在登記後亦負連帶責任。」公司法第19條、第155條第2項定有明文。本件承攬及買賣契約既經乖乖龍公司承受，而就乖乖龍公司設立經過，陳鈞坤陳稱以：100年1月26日之前是籌備處，乖乖龍公司於設立登記前送3個名稱申請，最後核准以乖乖龍公司登記等語（見原審卷㈠第145頁），則於乖乖龍設立登記前，尚未確定乖乖龍公司之名稱，福璘公司等4人亦未舉證張貴富等8人於乖乖龍公司設立登記前，確有以乖乖龍公司名義簽訂本件承攬及買賣契約，且乖乖龍公司亦已設立登記在案，本件難認有公司法第19條規定之適用。又公司法第155條第2項旨在規範設立中公司與第三人間之債權債務關係，對於不屬於應歸公司負擔之費用，非經成立後公司之承認，並不當然歸屬於成立後公司，為顧及此類債務若成立後公司不承認，對債權人即有失擔保，故課以發起人應負連帶責任，以資保障，本件承攬及買賣契約依據99年12月之籌備備忘錄及100年1月22日會議紀錄共識而為，業經乖乖龍公司承受，已如上述，且依經濟部中部辦公室101年4月10日以經中三字第00000000000號函覆之乖乖龍公司發起人名冊、設立登記表及章程所示（見原卷㈡第139頁），乖乖龍公司發起人為許嘉祐等6人，自100年1月24日訂立章程至同年月26日設立登記完成，僅2天時間，且無證據證明許嘉祐等人代表設立中之乖乖龍公司與福璘公司等4人締約，自難認本件承攬及買賣契約屬上開發起人即許嘉祐等6人代表設立中公司所為法律行為，福璘公司等4人主張張貴富等8人應與乖乖龍公司負連帶給付責任云云，並非可採。

⒊福璘公司等4人備位聲明請求乖乖龍公司給付系爭工程款及貨款，並自起訴狀繕本送達翌日即100年9月9日起至清償日止，按週年利率5％計算之法定利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，並非有據。

十、綜上，福璘公司等4人依承攬及買賣法律關係，先位聲明請求翔富公司如數給付系爭工程款、貨款本息，均屬無據；備位聲明請求乖乖龍公司如數給付系爭工程款、貨款，及自100年9月9日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，亦屬無據。

、綜上所述，福璘公司等4人依承攬及買賣之法律關係，請求乖乖龍公司如數給付系爭工程款、貨款，及自100年9月9日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（備位聲明部分），洵屬有據，應予准許，逾此範圍部分之請求（即先位聲明部分、備位聲明張貴富等8人應與乖乖龍公司連帶給付部分），為無理由，不應准許。原審就先位之訴及備位之訴請求張貴富等8人應與乖乖龍公司連帶給付部分，為福璘公司等4人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合，福璘公司等4人上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，另就備位之訴部分，為乖乖龍公司敗訴之判決，並依福璘公司等4人及乖乖龍公司之聲請，分別為附條件為准、免假執行之宣告，核無違誤，乖乖龍公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，亦應駁回其上訴。

、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

、據上論結，福璘公司等4人及乖乖龍公司之上訴，均無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

【附註】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。