臺灣高等法院 臺南分院107年度重上更二字第3號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　107年度重上更二字第3號

上訴人

台基開發股份有限公司

法定代理人

王潤民

法定代理人

徐文山

法定代理人

王秀錦

法定代理人

王宗立

訴訟代理人

林維信律師

被上訴人

林德美

被上訴人

陳芳萍

共同訴訟代理人

張智翔律師

　　　　　　陳佳俊律師

上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國102年3月1日臺灣臺南地方法院100年度重訴字第117號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於107年11月7日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人不服原審判決，提起上訴，上訴之備位聲明部分原為：「㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人林德美、陳芳萍應連帶給付上訴人4,000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。」嗣於本院審理中，變更上訴備位聲明為：「㈠原判決廢棄不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人林德美、陳芳萍應連帶給付上訴人33,449,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。」核上訴人所為，係屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，自應准許。

二、本件上訴人主張：坐落臺南市○○區○○○○○○○縣○○鄉○○○段0000地號等如附表一所示9筆土地（下稱系爭土地）為伊所有。因伊有資金需求，以系爭土地作為抵押擔保，欲向第一審共同被告曾麗珍借貸，經伊於98年5月26日出具授權書，授權曾麗珍辦理系爭土地之買賣、設定抵押貸款所有一切事宜，於同年月27日出具委託書，委託辦理設定抵押權登記案件，又與曾麗珍於同年6月1日簽立貸款同意書，載明曾麗珍同意貸款3,000萬元予上訴人，上訴人以系爭土地設定抵押權。惟曾麗珍竟與第一審共同被告劉黃忠及被上訴人2人，誘騙伊公司法定代理人王宗立於幾近空白之文件簽章後，偽造為伊簽立同意書，於同年6月間將系爭土地供作劉黃忠與被上訴人林德美間借款擔保，共同不法虛偽設定4,000萬元最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）。伊與劉黃忠不相識，斷無可能提供土地為劉黃忠借貸擔保；且林德美自始未將所稱借款3,000萬元交付劉黃忠，消費借貸債權不存在，系爭抵押權亦失所依附而不存在。又系爭抵押權就擔保債權種類及範圍為債務人對抵押權人之借款，林德美與劉黃忠間係就他筆建案成立預售屋暨土地買賣契約，系爭抵押權擔保範圍不及於買賣，林德美竟聲請法院裁定拍賣抵押物及實施強制執行，並以債權人地位承受系爭土地，顯以訴訟詐欺方式侵害伊土地所有權。被上訴人陳芳萍明知林德美與劉黃忠間，係預售屋暨土地之買賣，且收受150萬元仲介服務費，仍協力製作抵押權設定契約書、同意書及委託書等，不法侵害伊之權益，致伊因系爭土地被拍賣受有4,000萬元之損害，被上訴人應負連帶賠償責任。伊自得依民法第第767條第1項中段、第179條規定為先位請求：㈠確認林德美就系爭土地所設定系爭抵押權及其抵押債權均不存在；㈡林德美應塗銷系爭土地於101年7月18日以拍賣為登記原因所辦理之不動產所有權移轉登記，或將系爭土地所有權移轉登記與伊。另依民法第184條第1項前段、第185條第1項為備位請求：被上訴人應連帶給付伊33,449,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原審駁回上訴人之請求，顯有違誤，為此提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，准如上訴人前開先、備位請求。

三、被上訴人則以：系爭抵押權之設定，係由上訴人出具授權書、委託書、同意書，同意提供系爭土地設定抵押權作為借款之擔保，而劉黃忠向被上訴人林德美借款3,000萬元，經林德美以現金、及透過本人或弟弟林國鼎之帳戶匯予被上訴人陳芳萍，再由陳芳萍開立如附表二所示支票16紙予劉黃忠，另其中編號16之270萬元支票則由劉黃忠收受後再退還陳芳萍並註銷作廢，林德美貸與劉黃忠借款業已交付。系爭抵押權確已合法設定，劉黃忠嗣後未清償借款，林德美依法就系爭抵押權之設定及實行，並無詐欺行為，亦無侵權行為。原審駁回上訴人之請求，並無不當等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事實：（本院更二卷二第146頁至149頁）

㈠上訴人原為系爭土地之所有權人。

㈡系爭土地於98年6月5日登記，設定最高限額抵押權4,000萬元，權利人林德美，債務人劉黃忠、設定義務人上訴人，擔保債權種類及範圍為：債務人對抵押權人現在及將來之借款、貼現、票據、保證、墊款、利息、遲延利息、違約金等。

㈢上訴人及伊法定代理人王宗立曾於98年5月27日出具委託書，載明願將上訴人所有系爭土地設定抵押權之登記案件委託被上訴人陳芳萍辦理。

㈣曾麗珍曾於98年6月1日出具貸款同意書，同意貸款總額3,000萬元給上訴人（設定4,000萬元），上訴人願以系爭土地做為設定，設定金額4,000萬元，並交由甲方即曾麗珍之代書全權辦理（被上訴人形式上不爭執，但被上訴人沒有看過這張貸款同意書）。

㈤關於以上訴人及其法定代理人王宗立所出具之授權書、委託書其上王宗立之簽名為王宗立所簽，公司大小章均是上訴人公司之章；另同意書上之上訴人與王宗立之印章均係由王宗立所蓋（但王宗立對同意書主張係於空白同意書上蓋章，委託書當初蓋章時僅有電腦打字部分，手寫之部分係嗣後所加）。前開授權書、同意書、委託書曾於臺灣板橋地方檢察署（下稱板橋地檢署）檢察官偵查時囑託法務部調查局鑑定，經該局鑑定認定同意書與授權書上之王宗立簽名筆跡筆劃特徵相同。另同意書、委託書上所蓋王宗立、上訴人之印文經重疊比對後形體相合、部分紋線特徵相同。

㈥林德美於98年6月8日與訴外人張緞妹、黃憲孝簽立土地買賣契約書，約定張緞妹、黃憲孝將坐落平鎮市平鎮段000-0等16筆土地出售予林德美，價款為1,200萬元，該買賣契約賣方之代理人為劉黃忠。

㈦林德美於98年6月8日與訴外人宋楷昱、馮文慶、梁敏秀、梁仲秀、劉黃忠等人簽立房屋預定買賣契約書，約定宋楷昱等人將平鎮市平鎮段000-0等地號土地上所興建房屋共計15戶，出售予林德美，買賣價款為1,800萬元。

㈧訴外人林國鼎、楊曉青、林永青曾於98年6月9日分別匯款100萬元（林國鼎）、68萬元（楊曉青）、46萬元（楊曉青）、955萬元（林永青）至林國鼎所開設之安泰商業銀行帳戶，並於當日由林國鼎帳戶轉出至陳芳萍所開立元大銀行中壢分行帳戶。

㈨訴外人林國鼎、被上訴人林德美曾於98年6月15日分別匯款60萬元（林國鼎）、260萬元（林德美）至陳芳萍所開立元大銀行中壢分行帳戶。並於當日以現金存入10萬元至陳芳萍所開設之元大銀行中壢分行帳戶。

㈩訴外人楊英華曾於98年6月22日匯款1,200萬元至林國鼎所開設安泰商業銀行帳戶，再轉到支票帳戶，陳芳萍兌現林國鼎開立之1,200萬元支票。陳芳萍曾交付如附表二所列16紙記名支票予劉黃忠，經劉黃忠簽收。劉黃忠將編號16所示270萬支票返還林德美，另編號3、8、11之支票由陳芳萍取回兌現（上訴人主張此為建案買賣仲介費；被上訴人主張依陳芳萍之陳述，如最終以房屋抵債，就是買賣仲介費，如是清償借款，就是借款之仲介費），其餘支票經劉黃忠元大銀行帳戶實際兌領2,593萬5,000元。劉黃忠曾簽發票面金額各90萬元，發票日分別為98年9月15日、98年10月15日及98年11月15日之支票3紙交付林德美（上訴人對於形式不爭執，但關於交付支票之原因與本案無關）。世帝營造有限公司（下稱世帝營造公司）曾簽發面額3,000萬元，到期日98年9月15日，支票號碼0000000號之支票交付林德美，經林德美提示後於98年10月8日退票（上訴人對於形式不爭執，但關於交付支票之原因與本案無關）。上訴人曾於98年11月9日以台北北門郵局第5719號存證信函發函予曾麗珍及林德美，其內容約為：「曾麗珍小姐你在民國98年6月1日書立貸款同意書，同意貸款總金額新台幣三千萬元整給台基開發股份有限公司（設定四千萬），台基開發股份有限公司提供台南縣楠西鄉○○段00-0、00-00、00-00、00-00、00-00、00-00、00-0、00-0、00-0等地號九筆土地做為設定，本公司依約完成設定給台端指定之登記名義人林德美後，台端只有在民國98年6月10日撥款伍佰萬元，就沒有再撥款。台端未依貸款同意書所約定履行，台端已經違反誠信，希望台端收到本存證信函三日內約在台北市○○○路000號2樓榮利發地政士事務所協商...」。林德美於99年6月間，就系爭土地聲請拍賣，經原審法院以99年度司拍字第284號民事裁定准許拍賣。林德美並以該裁定為執行名義，聲請強制執行，該院以100年度司執字第51815號受理。前開執行程序實施第三次公開拍賣，因無人應買，林德美依拍賣底價33,449,000元承受，並於101年5月18日實行分配。系爭土地於101年7月18日以拍賣為原因，完成所有權移轉登記，現所有權人為林德美。上訴人對一審共同被告曾麗珍及被上訴人，以其等涉嫌詐欺、背信等事實，向臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官提出刑事告訴，經檢察官偵查終結，分別為以下處分：

⒈認曾麗珍與劉黃忠係共犯（劉黃忠通緝中），以101年度偵緝字第97號、101年度偵字第11182號，將曾麗珍提起公訴，經臺灣高等法院104年度上易字第77號判決無罪確定。

⒉認林德美、陳芳萍罪嫌不足，以100年度偵字第20490號對2人為不起訴處分，經上訴人聲請再議，經臺灣高等法院檢察署101年度上聲議字第2012號駁回再議，該不起訴處分已確定。檢察官另以101年度偵字第11182號對林德美再為不起訴處分確定。

五、兩造之爭點：（本院更二卷二第149-151頁）

㈠上訴人請求確認被上訴人林德美，就系爭土地所設定之系爭4,000萬元最高限額抵押權、抵押權擔保之債權均不存在，有無理由？林德美對劉黃忠是否有3,000萬借款本金債權存在？林德美是否有交付3,000萬元給債務人劉黃忠？林德美對於債務人劉黃忠是否有預扣利息之情形？

㈡上訴人請求林德美塗銷系爭土地以拍賣為登記原因之所有權移轉登記，或林德美應將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，有無理由？

㈢上訴人備位請求被上訴人連帶賠償33,449,000元及法定遲延利息，有無理由？

㈣關於林德美與劉黃忠究係成立借貸或買賣契約：

⒈世帝營造公司及法定代理人劉黃忠是否曾簽立借據，載明借款金額3,000萬元，利息為月息3%，遲延利息及違約金均為月息3%，並約定借款人提供系爭土地設定抵押權予放款人作為還款之擔保，借款人並開立與借款同額之商業本票交放款人收執，及劉黃忠是否開立以世帝營造公司為發票人之支票由劉黃忠背書後交放款人收執。

⒉上訴人是否授權曾麗珍，於98年5月27日與世帝營造公司簽訂土地買賣合約書，約定買賣標的為系爭土地，土地總價款1億5千萬元，上訴人提供系爭土地予世帝營造公司向民間貸款，世帝營造公司應開具6個月期支票給付給上訴人，上訴人之土地暫不辦理過戶，俟付清尾款後再予過戶，上訴人應於世帝營造公司交付之支票兌現同時交付所有權移轉登記等有關書表予世帝營造公司指定之地政士。

⒊上訴人是否曾於98年6月5日出具同意書，載明願將上訴人所持有之系爭土地提供予劉黃忠及世帝營造公司作為借款之擔保，設定抵押權予林德美，並同意林德美於取得抵押權設定後逕將款項撥付劉黃忠、世帝營造公司或其指定之人。

⒋世帝營造公司之法定代理人劉黃忠是否曾於98年6月10日簽立票面金額3,000萬元，票號000000000之本票。

⒌上訴人是否於98年6月10日，取得林德美撥付之款項500萬元。

⒍世帝營造公司是否曾簽立發票日為98年11月30日，面額1億5千萬元之支票。

⒎陳芳萍所交付16紙支票，其資金來源是否由林德美支應？

六、得心證之理由：茲就前開爭點，分別論述如下：

㈠上訴人請求確認林德美就系爭土地所設定之系爭抵押權不存在，有無理由？

⒈按民事訴訟法第247條第1項所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，茍具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。本件上訴人主張系爭抵押權之設定行為，未得伊同意因而無效，且系爭抵押權擔保之債權不存在，系爭抵押權欠缺從屬性而無效，因被上訴人林德美否認此一主張並實行抵押權，致生有法律上地位之不安，該不安之狀態得以本件確認訴訟排除之，則伊提起本件確認訴訟，具有即受確認判決之法律上利益，於法尚無不合。

⒉上訴人主張伊於98年5月26日出具授權書，授權曾麗珍辦理系爭土地之買賣、設定抵押貸款所有一切事宜，同年月27日出具委託書，委託辦理設定系爭抵押權登記案件，又與曾麗珍於同年6月1日簽立貸款同意書，載明曾麗珍同意貸款3,000萬元予伊，伊以系爭土地設定抵押權，惟曾麗珍竟與第一審共同被告劉黃忠及被上訴人2人，誘騙伊公司法定代理人王宗立於幾近空白之文件簽章後，偽造伊簽立同意書，以系爭土地供作劉黃忠與林德美間借款擔保，共同不法虛偽設定系爭抵押權，且林德美未交付系爭抵押權所擔保之借款，縱有交付款項予劉黃忠，亦係買賣價金而非借貸等情，此為被上訴人所否認，經查：

①按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準（最高法院72年台上字第2432號判例參照）。

②依不爭執事項㈡，系爭抵押權為最高限額抵押權，擔保債權總金額4,000萬元，權利人林德美，債務人劉黃忠，設定義務人上訴人，擔保債權種類及範圍為：劉黃忠對林德美之現在及將來之借款、貼現、票據、保證、墊款、利息、遲延利息、違約金。則系爭抵押權已因登記而生效力，且其抵押權範圍包含擔保劉黃忠對林德美間之借款債務。

③上訴人雖主張伊本身有資金需求，不可能提供系爭土地作為劉黃忠向林德美之借款擔保，伊慌亂之下於空白之同意書蓋章，且委託陳芳萍辦理系爭抵押權登記之委託書下方之手寫文字，於其蓋章時並無該文字等語，然依不爭執事項㈢，上訴人承認於98年5月27日出具委託書。再依不爭執事項㈤，以上訴人，及法定代理人王宗立之名義所立之授權書、委託書上之「王宗立」之簽名為王宗立所簽，公司大小章均是上訴人公司之章；另同意書上之上訴人與法定代理人王宗立之印章均係由王宗立所蓋。參以上開印文與簽名，經板橋地檢署委託法務部調查局鑑定，認定同意書上之「王宗立」簽名，與授權書上「王宗立」簽名，及王宗立當庭書寫筆跡、開庭筆錄簽名之筆跡筆劃特徵相同；另同意書、委託書上所蓋「王宗立」、「台基開發股份有限公司」印文，與授權書及上訴人當庭所蓋「王宗立」、「台基開發股份有限公司」印文重疊比對後，認定私章與私章、公司章與公司章形體均大致相合，且部分紋線特徵亦相同，惟是否分別出於同一印章因缺乏蓋用之印章實物採樣故難認定。有該局99年8月16日調科貳字第09900372130號鑑定書附卷足稽（本院重上卷一第160至161頁）。

④上開鑑定書就同意書、委託書、授權書上之「王宗立」、「台基開發股份有限公司」之印文，與當庭所蓋立之印文是否出於同一印章，以無蓋用印章實物採樣為由而未明確認定，然鑑定書明確肯定形體大致相合，部分紋線特徵亦相同；再審酌上訴人坦承委託書係伊所出具，且坦承授權書、委託書之公司大小章是公司之章、及同意書上之公司大小章為王宗立所蓋，以此，相互參照上訴人於審理時所不爭執之事項，及法務部調查局鑑定之結果，則關於委託書、同意書、授權書上之上訴人公司法定代理人「王宗立」之簽名為王宗立所簽，公司大小章亦為王宗立所蓋，應可認定。

⑤依授權書記載：上訴人全權授權曾麗珍辦理系爭土地之買賣、設定抵押貸款所有一切事宜等語。委託書記載：上訴人願將系爭土地設定抵押權之登記案件委託陳芳萍地政士辦理等語。及同意書載明：上訴人願將系爭土地提供予劉黃忠及世帝營造公司作為借款之擔保，設定抵押權予林德美，並同意林德美於取得抵押權設定後逕將款項撥付於劉黃忠、世帝營造公司或其指定之人等語。依授權書、委託書所載，上訴人對於提供系爭土地設定抵押權一事，已然知悉。甚且依同意書所載，上訴人對於提供系爭土地供擔保林德美對於世帝營造公司、劉黃忠之債權，亦可認定。

⑥上訴人雖主張當初於委託書上蓋章時僅有電腦打字部分，手寫部分係嗣後所加等語；然縱將委託書手寫部分棄置不論，亦無礙於上訴人同意提供系爭土地設定抵押權登記，並委託陳芳萍辦理之事實。上訴人又主張同意書係伊於空白同意書上蓋章等語。惟觀之同意書之整體形式，所載文字內容與上訴人蓋印之相對位置，上下自然，尚未見有嗣後補充填寫之可疑之處。再者，上訴人於起訴狀業已坦承於98年5月26日經曾麗珍說服簽立授權書（原審卷第5頁），且依不爭執事項㈢，上訴人亦坦承於98年5月27日出具委託書，載明將系爭土地設定抵押權之登記案件委託陳芳萍辦理；而上開授權書、委託書之書立時間，與同意書98年6月5日簽立時間相距至少9日，已難認同意書係倉促所為。何況，上訴人法定代理人王宗立經營公司，當具相當社會經驗，而系爭土地價值頗高，設定之系爭抵押權擔保債權金額高達4,000萬元，若上訴人未同意，殊無可能於空白同意書上簽名、蓋用公司印及私章，上訴人所主張此一情節，自不可採。

⑦且系爭抵押權於98年6月2日送件，登記申請書所載原因發生日期為98年5月27日，於98年6月5日設定，此有設定契約書、登記申請書、他項權利證明書可參（原審卷第105頁、106頁、108頁）；而抵押權設定契約書上有關上訴人之印章確係上訴人所有，此為上訴人所不否認（原審卷第209頁），雖上訴人主張該設定契約係伊將印章交由曾麗珍，曾麗珍自行於空白設定文件蓋印，再由曾麗珍將已蓋有上訴人印章之空白設定文件交由陳芳萍送件登記，登記申請書及送件所附文件係曾麗珍等人自行製作，不得為系爭抵押權真正之證明等語。惟上訴人所指上情，並無證據為證，已難採信。況上訴人於98年5月26日出具授權書、同月27日出具委託書，而於申請系爭抵押權登記之後，於98年6月5日書立同意書，已見前述，則上訴人於送件申請抵押權設定之前、後，均出具文書同意辦理抵押權設定，由此可推斷上訴人於此間，主觀上亦當有設定抵押權之意，否則不可能在嗣後又立同意書。在上訴人主觀上有設定抵押權之意，客觀上亦確將印章交由他人蓋印於抵押權設定契約書上，益可推知系爭抵押權設定，確係上訴人同意所為。

⑧雖依不爭執事項㈣，曾麗珍於98年6月1日出具貸款同意書，記載甲方即曾麗珍同意貸款總金額3,000萬元整給上訴人（設定4,000萬元），上訴人願以系爭土地做為設定，設定金額為4,000萬元整，並交由曾麗珍之代書全權辦理等語。然此為上訴人與曾麗珍二人間之約定。上訴人既於98年6月5日另出具同意書同意提供系爭土地設定系爭抵押權，自應以其嗣後出具之同意書為憑。

⑨再依不爭執事項，上訴人於98年11月9日以台北北門郵局第5719號存證信函發函予曾麗珍及林德美，其內容約為：「曾麗珍小姐你在民國98年6月1日書立貸款同意書，同意貸款總金額新台幣三千萬元整給台基開發股份有限公司（設定四千萬），台基開發股份有限公司提供台南縣楠西鄉○○段00-0、00-00、00-00、00-00、00-00、00-00、00-0、00-0、00-0等地號九筆土地做為設定，本公司依約完成設定給台端指定之登記名義人林德美後，台端只有在民國98年6月10日撥款伍佰萬元，就沒有再撥款...。」依此，益見上訴人就書立同意書，提供系爭土地供林德美設定抵押一事，自始即知悉。

⑩而上訴人前以林德美、陳芳萍犯背信罪，提出刑事告訴，經桃園地檢署100年度偵字第20490號為不起訴處分；嗣又以林德美犯詐欺罪為由，提出告訴，亦經桃園地檢署101年度偵字第11182號不起訴處分，此有不起訴處分書附卷可按（原審卷193頁、197頁），並為兩造所不爭執（不爭執事項）。依100年度偵字第20490號不起訴處分書上關於告訴意旨記載：上訴人不疑有他，依曾麗珍要求提出土地相關文件與授權書予曾麗珍。另101年度偵字第11182號不起訴處分書之告訴意旨記載：王宗立依曾麗珍之要求以告訴人名義出具授權書予曾麗珍，同意授權曾麗珍系爭土地設定抵押，詎曾麗珍與林德美共謀詐欺，由曾麗珍提出委託書、土地登記申請書、同意書，誆騙王宗立在上揭文件上簽名用印，表示同意以劉黃忠為借款債務人，上訴人為擔保物提供人，林德美為債權人，委由陳芳萍將系爭土地設定抵押予林德美，並將借款3,000萬元匯予劉黃忠等語。從上訴人於告訴意旨所載，均可見上訴人坦承授權書、同意書、委託書、土地登記申請書等文件均係上訴人之法定代理人所簽名、蓋印。

⒊綜前所述，上訴人既先後出具委託書、授權書、同意書，同意提供系爭土地為擔保，為林德美設定抵押權，上訴人主張伊未同意以系爭土地設定系爭抵押權，擔保劉黃忠對林德美之借款等語，為不可採。則系爭抵押權係合法設定，應可認定。

㈡林德美是否交付3,000萬元之款項給債務人劉黃忠？

⒈依不爭執事項㈧、㈨、㈩，訴外人林國鼎、楊曉青、林永青曾於98年6月9日分別匯款100萬元（林國鼎）、68萬元（楊曉青）、46萬元（楊曉青）、955萬元（林永青）至林國鼎所開設之安泰商業銀行帳戶，並於當日由林國鼎帳戶轉出至陳芳萍所開立元大銀行中壢分行帳戶。再訴外人林國鼎、被上訴人林德美於98年6月15日分別匯款60萬元（林國鼎）、260萬元（林德美）至陳芳萍所開設元大銀行中壢分行帳戶，並於當日以現金存入10萬元至陳芳萍所開設之元大銀行中壢分行帳戶。及訴外人楊英華曾於98年6月22日匯款1,200萬元至林國鼎所開設安泰商業銀行帳戶，再轉到林國鼎支票帳戶，由陳芳萍兌現林國鼎開立之1,200萬元支票。

⒉前開3次期日支付被上訴人陳芳萍之款項，98年6月9日由林國鼎匯至陳芳萍帳戶金額1,200萬元，此有安泰商業銀行匯款委託書可參（本院更㈠卷二第737頁），加計98年6月15日匯入陳芳萍帳戶330萬元、及98年6月22日由陳芳萍兌現之林國鼎開立支票1,200萬元，以上合計2,730萬元。

⒊依不爭執事項，陳芳萍曾交付附表二之16紙記名支票予劉黃忠，經劉黃忠簽收，劉黃忠將編號16所示270萬元支票返還林德美，編號3、8、11之支票由陳芳萍取回兌現，其餘支票經劉黃忠元大銀行帳戶實際兌領25,935,000元。

⒋從而，陳芳萍開立支票，由劉黃忠兌現之款項為25,935,000元，該款項係由楊曉青、林永青、楊英華匯至林國鼎帳戶後轉帳至陳芳萍帳戶，或由林國鼎開立支票支付、或由林國鼎、林德美直接匯款至陳芳萍帳戶。再者，陳芳萍之帳戶，其中98年6月15日現金存款10萬元雖未顯示存款人，然對照陳芳萍當日開立3紙支票，面額分別為165,000元、135,000元、300萬元，合計330萬元支票予劉黃忠兌現，可推斷該10萬元現金應與林德美緊密相關。以此，由林德美或林國鼎匯款或以支票支付陳芳萍之款項總計為2,730萬元，其中之差額為1,365,000元，即附表二編號3、8、11支票票款。依不爭執事項，兩造同意此款項為陳芳萍之仲介費。

⒌陳芳萍以支票支付劉黃忠之款項，雖分別來自楊曉青、林永青、楊英華、林國鼎及被上訴人林德美，然據證人即林德美弟弟林國鼎證述：安泰銀行帳戶是林德美長期在國外旅遊，在台灣設一個帳戶讓旅行社匯款進來，帳戶的錢不是渠的錢，渠只是代林德美操作，銀行的錢都是林德美的，只有渠、渠太太楊曉青，及林德美能動用，渠依林德美指示處理，林德美沒有結婚，賺的錢直接匯到父母帳戶，資金不夠時再匯回來用，當時是林德美指示渠依照代書的指示匯款，渠打電話給陳芳萍，陳芳萍說匯款多少錢，渠就依指示匯款給陳芳萍等語（本院更二卷二第50頁、51頁）。可見前揭支付劉黃忠之款項，均係依林德美指示所為。且林國鼎為林德美之胞弟，楊曉青為林國鼎之配偶，為林德美之弟媳，林永青為林德美之父親，楊英華為林德美之母親，有戶籍謄本在卷可稽（原審卷第92頁、本院更㈠卷二第119頁），是林德美透過林國鼎等將款項匯至陳芳萍以支付劉黃忠，尚屬合理。否則，林國鼎等人與劉黃忠非親非故，亦無任何約定，殊無可能憑白匯出鉅款予劉黃忠之必要。再參前述款項匯款日期分別為98年6月9日、15日、22日，與系爭抵押權設定時間相近；而系爭抵押權之債務人為劉黃忠，亦與前述款項係由劉黃忠兌領相符，可見此一款項係系爭抵押權所擔保之債權而來；而系爭抵押權約定債務人劉黃忠，債權人林德美，由此亦可推定前開款項確係依林德美指示而支付。

⒍綜此，林德美親自或透過林國鼎、林永青、楊英華、楊曉青交付款項予陳芳萍，由陳芳萍開立附表二所示16紙支票，劉黃忠收受後，其中編號16，面額270萬元支票繳回作廢，及編號3、8、11支票，合計1,365,000元交付陳芳萍作為仲介費外，其餘12紙，合計25,935,000元之支票由劉黃忠兌現等情，堪可採信。則林德美確實支付劉黃忠款項一情，自可認定。

㈢關於林德美交付之款項係基於買賣或消費借貸而支付？該款項交付所生之債務是否為系爭抵押權擔保之債務範圍？

⒈上訴人主張林德美支付款項係給付土地及房屋預定買賣契約之價金，非屬借款，林德美對劉黃忠並無3,000萬元借款債權存在等語，為被上訴人所否認。查：依不爭執事項㈥、㈦，林德美於98年6月8日與訴外人張緞妹、黃憲孝簽立土地買賣契約書，約定張緞妹、黃憲孝將坐落平鎮市平鎮段000-0等16筆土地出售林德美，價款1,200萬元；復於98年6月8日與訴外人宋楷昱、馮文慶、梁敏秀、梁仲秀、劉黃忠簽立房屋預定買賣契約書，約定宋楷昱等人將平鎮市平鎮段000-0等地號土地上所興建房屋共計15戶出售林德美，買賣價款1,800萬元。上開價金合計3,000萬元，與本件林德美透過陳芳萍所開立交付劉黃忠，如附表二之16紙支票面額相符，上訴人主張該款項為買賣價金，似非無據。

⒉惟在前開買賣契約書立之前，上訴人先已簽立委託書、授權書、同意書，其委託書載明就設定抵押權登記案件委託陳芳萍辦理；授權書係授權曾麗珍辦理買賣、設定抵押貸款；同意書更明載提供系爭土地予劉黃忠及世帝營造公司作為借款擔保，設定抵押權予林德美，同意林德美逕將款項撥付劉黃忠、世帝營造公司。從上開文書內容，可見在前述土地買賣契約書、房屋預定買賣契約書之前，林德美與劉黃忠、世帝營造公司之間已有抵押貸款之意，且約定以系爭土地為劉黃忠及世帝營造公司對於林德美借款之擔保。而上訴人既簽立委託書、授權書、同意書，對於林德美與劉黃忠、世帝營造公司之間借貸契約一事，自亦知悉。

⒊劉黃忠及世帝營造公司於98年6月間簽立借據1紙，其上所載金額3,000萬元，期間自98年6月至98年12月止合計6個月，利息、遲延利息及違約金均按月息3%計算，擔保方式係提供系爭土地設定抵押權、借款人開立與借款同額商業本票(票號：000000000)、及開立以世帝營造公司為發票人之支票由劉黃忠背書後交放款人收執，此有借據1紙供參（原審卷第102頁）。而劉黃忠確實簽發發票日98年6月10日、面額3,000萬元，票號000000000之本票；及由世帝營造公司簽發、發票日98年9月15日、面額3,000萬元、由劉黃忠背書之支票各1紙，此有本票、支票各1紙附卷供參（原審卷第103、104頁）。嗣上開支票經林德美提示，因存款不足及拒絕往來戶，於98年10月8日退票，亦有退票理由單可稽（原審卷第109頁）。從上開事實，可見劉黃忠於前述之土地及房屋預定買賣契約書簽立之前，先有設定系爭抵押權之行為，於買賣契約書簽立之後，亦有書立借據，及依借據內容簽發支票、本票交付林德美之行為，依前後之行為連貫觀之，林德美與劉黃忠之間始終均有成立借貸行為之意，自非得僅因其間另書立買賣契約，而否認借貸關係。

⒋況若否認林德美與劉黃忠間之借貸關係，則其2人間僅有買賣行為，依民法第345條規定，買受人林德美有支付價金義務，出賣人劉黃忠等有移轉土地、建物之義務，則依買賣契約關係，劉黃忠無支付價金之義務，不需簽發本票及支票。雖林德美與劉黃忠因有買賣契約書，故該本票及支票非無可能係為確保劉黃忠履行土地及房屋預定買賣契約書義務之擔保，然依土地及房屋預定買賣契約書，均無賣方應開立本票、支票之約定，可見該本票、支票非擔保出賣人履行義務所簽發。

⒌且依上訴人之主張，林德美支付款項係給付土地及房屋預定買賣契約書之價金，非屬借款，亦非系爭抵押權擔保之債務範圍，則林德美何必大費周章先經上訴人立委託書、授權書而設定系爭抵押權，嗣又要求劉黃忠簽立借據、本票、支票？

⒍再依不爭執事項㈥、㈦，林德美所立土地及房屋預定買賣契約書價金合計3,000萬元，則林德美依約有如數給付價金之義務。惟林德美透過陳芳萍所交付之16紙支票，除3紙係仲介費外，另附表二編號16之270萬元支票於劉黃忠收受後又繳回作廢，則劉黃忠收受之金額，加計仲介費為2,730萬元，審之林德美所立土地及房屋預定買賣契約書，無扣除買賣價金之約定，而徵之實際，亦無買賣價金預先扣除之慣例。反之，民間對於消費借貸，則多有先付利息之約定，對照前述劉黃忠所立借據金額3,000萬元、利息為月息3%，相當於每月利息90萬元，附表二編號16之支票270萬元，恰為3個月利息。故從林德美透過陳芳萍所交付之16紙支票，其中編號16，金額相當於3個月利息之支票經交付後又繳回作廢以觀，林德美交付之支票，性質上應係消費借貸款項，而非買賣契約價金。

⒎上訴人又主張依陳芳萍與林德美之陳述可知林德美與劉黃忠間成立買賣關係而非成立消費借貸關係等語，茲就此析述如下：

①上訴人主張：陳芳萍於桃園地檢署100年度偵字第20490號案件100年10月4日訊問時證稱：立豐不動產受劉黃忠委託銷售工地建案，當初工地尚未完工，立豐不動產幫劉黃忠找了約5個金主，事後跟林德美談成，依照約定可以獲得成交價5%仲介服務費等語。然據陳芳萍於該次偵查時所述之內容為：「因為我們立豐不動產當初是受劉黃忠委託，去幫他銷售工地建案，但當初這個工地尚未完工，我們幫他找了約五個金主，事後是跟林德美談成，所以依照約定可以獲得成交價5%的仲介服務費即150萬元。」（桃園地檢署100年度偵字第20490號偵查卷第72頁）。從該段陳述，前段稱立豐幫劉黃忠銷售建案，後段稱陳芳萍之仲介服務費係幫劉黃忠找5個金主之報酬，上訴人將銷售建案與找金主之仲介服務費混為一談，而謂該服務費為銷售建案之報酬，顯不可採，故此陳述非可為仲介費係買賣仲介費之依據。

②上訴人主張：陳芳萍於原審陳稱本件借貸一開始是因為世帝營造公司在平鎮市之建案有財務問題，要將建案出售，劉黃忠找其等協助找買主，林德美當時長期在國外投資做生意，有一筆資金想回來臺灣投資，找其協助尋找投資的標的，林德美委託其處理，其跟劉黃忠有談好建案買賣之條件，約定由林德美向劉黃忠以3,000萬元購買世帝營造公司平鎮建案等語。惟據陳芳萍於原審100年11月21日所述為：「被告劉黃忠是世帝營造公司負責人，世帝公司在桃園地區有承造過很多建案，本件借貸一開始是因為世帝公司在平鎮市之建案有財務問題，要將建案出售，被告劉黃忠找我們協助找買主，被告林德美當時長期在國外投資做生意，有一筆資金想回來投資，找我們協助尋找投資的標的，被告林德美委託我處理，我跟被告劉黃忠有談好建案買賣之條件，約定被告林德美向被告劉黃忠以3,000萬元購買世帝公司平鎮建案，若世帝公司無法完工交付不動產，也可以選擇償還3,000萬元資金，故而設定本件抵押。」（原審卷第126頁）。從陳芳萍之陳述，始已提及借貸，其後雖稱林德美向劉黃忠購買建案，然復稱世帝營造公司無法完工，可選擇償還3,000萬元資金等語，可見陳芳萍未完全否認借貸關係。況再從該筆錄所示，陳芳萍在為前開陳述前，已先言明：「本案借款抵押過程中，被告林德美沒有跟被告劉黃忠接觸或見過面…。」等語，由此益見陳芳萍主觀上並無排除林德美與劉黃忠間有借貸行為。

③上訴人主張：依陳芳萍於桃園地檢署99年度他字第5167號案件，稱劉黃忠是世帝營造公司負責人，陳芳萍跟劉黃忠談好建案買賣之條件，約定由林德美向劉黃忠以3,000萬元購買世帝營造公司平鎮建案，當初幫劉黃忠銷售工地建案，事後是跟林德美談成，仲介服務費150萬元等語。然核對上訴人所指前開案件卷宗，未見有陳芳萍如上之陳述；反而該段陳述與陳芳萍於原審100年11月21日之陳述相近（前述②所引筆錄內容）。再者，細閱上訴人所主張之桃園地檢署99年度他字第5167號偵查案件，陳芳萍僅於99年12月14日到庭陳述：「被告劉是建商在平鎮市推一個建案，資金有困難，當時林在海外有資金，就與劉約定要借劉3,000萬元，劉可以選擇把建案部分土地跟建物移轉給林，或轉為單純借貸關係，由付利息來償還，但劉沒有不動產可供設定來保債權，由台基開發提供台南縣土地擔保此筆債權。」（桃園地檢署99年度他字第5167號偵查卷第57頁）。足見陳芳萍於前述偵查時，明確提及林德美與劉黃忠間確成立借貸關係。

④上訴人主張：陳芳萍於臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）刑事庭審理時，陳述150萬元應該是建案買賣的仲介費等語；此據提出桃園地院101年度易字第1148號背信案件102年5月9日訊問筆錄（本院重上卷二第117頁背面）為憑，惟陳芳萍於桃園地院背信案件102年5月9日審理時，尚稱：劉黃忠說台基開發公司願提供土地作借款擔保，是劉黃忠要借款，林德美有借款給劉黃忠或世帝營造公司，到買賣借貸條件談妥之後，才借款3,000萬元給劉黃忠，劉黃忠才提出這塊土地作擔保，除了借貸關係以外，還有就平鎮陸橋南路的工地買賣，那個建案，林德美與劉黃忠關係是以買賣那個工地，議定價錢是3,000萬元；劉黃忠給150萬元的仲介費應該是建案買賣的仲介費；當時建案是停擺狀態，劉黃忠需要資金蓋建案，所以跟林德美講先借3,000萬元，林德美與劉黃忠簽立預售屋買賣契約，因建案停擺，林德美不可能付款，必須等建案按部就班以後才會分期付款，劉黃忠才會提出說向林德美借款蓋建案，林德美說這筆款借出去，要劉黃忠提供擔保，所以才以台基開發的土地作擔保，房子蓋好之後，是林德美要買等語（本院重上卷二第113頁背面、114頁、115頁背面、117頁、117頁背面、118頁；及桃園地院101年度易字第1148號刑事卷一第141頁背面、142頁、143頁背面、145頁、145頁背面、146頁）。足見陳芳萍於該次陳述，非僅提及仲介費，尚稱劉黃忠借款蓋建案、除借貸關係外，尚有買賣等語，上訴人僅擷取其中片段，謂林德美與劉黃忠間僅有買賣關係，自不可信。

⑤上訴人又主張：林德美於板橋地檢署99年度交查字第76號案件稱其透過代書去買了世帝營造公司工地，其不認識劉黃忠，只知有一塊工地蓋到一半，有資金的困難，所以要把工地房子出清，其買的就是那16戶，其希望劉黃忠要不就是房子蓋好給其，要不就是土地過戶給其等語；此據上訴人提出板橋地檢署99年度交查字第76號背信案99年3月18日訊問筆錄核閱無誤（原審卷第233頁）。惟從林德美前揭陳述，未否認有借貸契約之存在。再對照陳芳萍於前開背信案件，在99年2月25日偵訊時即稱：曾麗珍及劉黃忠是一組人，林德美及劉黃忠有買賣關係，劉黃忠是建商，因劉黃忠外面債務很多，建案停擺，林德美是外資移回台灣要買不動產，想承接劉黃忠建案，房屋尚未成型無法辦理保存登記，劉黃忠提供台基開發土地供擔保，倘建案未完成，3,000萬元就作借款，要付利息還，倘完成就將建案劉黃忠可分得部分所有權移轉給林德美等語（板橋地檢署99年度交查字第76號偵查卷第28頁）。更可見陳芳萍在上訴人所引99年3月18日偵訊之前，業已提及借貸之事實。

⑥上訴人所引林德美、陳芳萍於偵查、刑事審理時之陳述，均不足為借貸關係不成立之憑據。再衡情，一般交易行為，任何人均以追求利益為優先考量，故債權人千方百計尋求債權擔保，以確保債權回收，是債權人若有多重擔保，自無任意放棄之理。而本件林德美與劉黃忠之交易，始出於借貸之意要求提供擔保，嗣亦經劉黃忠簽發借據、支票、本票，顯見林德美始終認定消費借貸關係之成立，殊無可能輕易放棄以系爭抵押權擔保債權。雖在消費借貸關係成立過程中復簽立買賣契約，然就林德美而言，為獲致最佳利益，當是尋求以抵押權擔保消費借貸債權實現，及以買賣標的作為清償方式，二者併存，以增加投資回收之可能性。若林德美簽立買賣契約，即放棄以系爭抵押權擔保借貸契約之清償，將使林德美僅能取得劉黃忠所興建未完成之建案為清償方法，在林德美非建築專業，其取得劉黃忠所興建未完成之建案，必承擔因建案無法順利完成、出售，以致血本無歸，損及自身利益之風險，以此，益見上訴人主張林德美簽立買賣契約後，消費借貸即不成立，有違林德美確保債權回收，以維護自身利益之考量，不足採信。

⒏上訴人另主張林德美於98年6月8日簽訂「房屋預定買賣契約書」暨「土地買賣契約書」後，始開立與前開契約書所載出賣人完全相同之16紙記名支票予劉黃忠，足見該等金錢交付係為履行買賣契約等語，查：

①依不爭執事項，林德美透過陳芳萍交付如附表二所示之支票，而該支票之受款人均為林德美所簽立之土地、房屋預定買賣契約書之出賣人，此一事實，堪以認定。上訴人又稱支票之受款人與土地及房屋買賣契約書上所載出賣人，完全相同，該等款項係為履行買賣契約，與消費借貸無涉等語。然林德美與劉黃忠之間，除買賣契約外，另有消費借貸行為，林德美有意藉由雙重履約之可能，以降低風險，已見前所認定，自非可以林德美與劉黃忠成立買賣契約，而謂消費借貸不成立。

②上訴人主張劉黃忠之帳戶並無不能兌現情形，如林德美與劉黃忠間確有消費借貸關係存在，當僅開立受款人劉黃忠之記名支票即可，不須開立16紙與買賣契約出賣人完全相同之記名支票等語。而依土地買賣契約書所載，出賣人為張緞妹、黃憲孝，對照附表二之支票，其中以張緞妹為受款人之支票為編號1、10，面額合計600萬元；另以黃憲孝為受款人之支票係編號7，面額亦600萬元，二人之支票合計1,200萬元，此與土地買賣契約書所載價金相符。惟房屋預定買賣契約書賣方有5人，買賣標的為15間房屋，然就賣方、買賣標的、價金竟統一記載，未就各出賣人、標的、價金分別載明，以明確界定各出賣人之權利、義務，此與一般房屋買賣契約，價值匪淺，為釐清權責，莫不就契約條款字斟句酌，以免衍生糾紛之情形，顯然有別。本件房屋預定買賣契約書，將宋楷昱等5人同列出賣人，復未將何人出賣之標的、買賣價金明確區分，則於任一房屋未能依約交付，應由何人負責，必然有爭執，是單純就房屋預定買賣契約書之觀點而言，此一買賣契約書之約定顯然過於籠統。而該房屋預定買賣契約書之賣方有5人，買賣價金1,800萬元，平均1人價金360萬元，此固與附表二所示16紙支票，以每一房屋出賣人為受款人之支票金額各360萬元相符。惟附表二之支票，其中編號3（受款人劉黃忠）、8（受款人劉黃忠）、11（受款人梁敏秀）交付陳芳萍作為仲介費，另編號16（受款人劉黃忠）則繳回作廢，故就房屋出賣人部分，除宋楷昱、馮文慶、梁仲秀為受款人之支票，實際兌現之金額各為360萬元，而與買賣契約書平均每人價金360萬元之約定相符，另梁敏秀為受款人之支票兌現金額300萬元，劉黃忠為受款人之支票兌現金額僅為135,000元，則同一買賣契約，各受款人支票之金額相同，實際兌領之金額不同，此殊有疑義。本院從買賣契約書之約定方式、以出賣人為受款人之支票實際兌領金額不一，異於一般房屋買賣契約之訂立、付款方式，可見被上訴人所辯此一買賣契約，係債權人在成立借貸契約之後所訂立，以確保債權之實現等語，為可採信。

③上訴人另主張：據林德美於本院準備程序結證稱：借貸之相關事項均由陳芳萍與劉黃忠洽談，然陳芳萍於本院準備程序就洽談消費借貸過程是否談及利息，語氣無法肯定，另對於270萬支票究竟有無兌現，是否為支付消費借貸之3個月利息亦無法肯定；且陳芳萍所稱林德美多數時間在國外，其透過林德美指示與劉黃忠洽談，此與林德美所述將洽談事宜皆交由陳芳萍有所矛盾，亦與林德美當時未出境之事實矛盾等語。然語氣肯定與否，涉及個人用語習慣，非得因語氣無法肯定，據此推斷陳芳萍所述不實。何況，上訴人所指林德美、陳芳萍陳述時間為107年3月15日，距本件事件發生之時已逾8年，難期待林德美、陳芳萍對於細節猶能清晰記憶，更無法強求其就細節為明確、肯定回應。再者，上訴人另以林德美就斯時如何與陳芳萍聯絡，稱：與陳代書都透過電話還有LINE聯絡，因其大部分的時候在泰國等語，對照本件事實係發生於98年6月間，而通訊軟體LINE直至100年6月間始公開發表，林德美不可能於通訊軟體未發明前以此與陳芳萍聯絡等語。惟LINE為一免費、方便，且不受地域限制之通訊軟體，而成為一般人普遍之通訊管道；林德美、陳芳萍以此聯繫，自是可信。然正因其普及、使用頻繁，而非僅於特殊情況下使用，故一般人實難界定何時、何事以LINE聯繫，更以林德美作證時距事發當時已逾8年以上，以此，林德美因期間仍頻繁使用LINE，乃就本件事件之聯繫亦誤認為以LINE聯繫，非無可能，非可以此而認定林德美、陳芳萍關於消費借貸之陳述為不可信。

⒐綜此，林德美於系爭抵押權設定後，復又簽立土地買賣契約、房屋預定買賣契約書，嗣又經劉黃忠簽立借據，載明借款3,000萬元，劉黃忠並依借據所載簽發支票、本票各1紙交林德美，從前述過程可知，林德美在買賣契約書立前後，均有成立消費借貸之意，不能僅因中間有買賣契約之訂立，而否定消費借貸之成立。而林德美為擔保債權之受償，在消費借貸契約之外，另與劉黃忠訂立買賣契約，約定劉黃忠以所建房屋移轉以代借貸之清償，使林德美增加受償管道，亦合於情理。可見林德美在與劉黃忠簽立買賣契約當時，並無否定消費借貸契約效力之意思，林德美嗣後以支票交付款項，有交付消費借貸款項之意，則林德美與劉黃忠所簽立之消費借貸契約自屬有效。

㈣關於被上訴人林德美有無巧取利益？

⒈按債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益。民法第206條定有明文。利息先扣之消費借貸，乃係以其他方法巧取利益，貸與金額中預扣之利息，既未實際交付借用人，即不能認為係貸與本金之一部，其貸與之本金應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準（最高法院29年上字第1306號判例、63年度第6次民庭庭推總會議決議㈢參照）。

⒉林德美經陳芳萍交付劉黃忠之支票，其中附表二編號16，面額270萬元之支票，業已繳回作廢，且該紙支票金額恰為林德美與劉黃忠之借貸契約3個月利息，此均見前述，可見該紙支票之簽發、交付、作廢，均係為應林德美與劉黃忠間成立3,000萬元消費借貸契約之事實而簽發，實際上係作為3個月利息而預扣，並未實際兌現、交付，林德美就此款項，顯係以預扣利息方式，巧取利益，此部分金額應不成立消費借貸關係。

⒊至附表二編號3、8、11，金額合計1,365,000元之支票，實際兌領人為陳芳萍，參照上訴人所簽立之委託書載明系爭抵押權登記案件係委託陳芳萍辦理，而陳芳萍亦實際代理上訴人等辦理系爭抵押權之設定，有委託書、抵押權設定契約書可憑（本院更二卷一第263頁、原審卷第44頁、45頁）；再據陳芳萍到庭結證：其從事地政士工作，系爭抵押權是其辦理，委託人是上訴人、林德美、劉黃忠，本件是其介紹，仲介費150萬元，即實際借貸金額的5%，仲介費是劉黃忠給其，劉黃忠給其的150萬元是一次支付等語（本院更二卷一第190頁、192頁、193頁）。審酌陳芳萍非買賣、借貸契約之當事人，依契約關係，無權收受本應由他人兌領之支票，然其實際從事地政士，且為系爭抵押權設定之代理人，其所述收受借貸金額5%之仲介費，非不可信。以此，附表二編號3、8、11，受款人分別為劉黃忠、梁秀敏，由陳芳萍兌領之3紙支票係屬仲介費，應可採認。雖陳芳萍稱：仲介費150萬元，即實際借貸金額5%，此與前述3紙支票合計1,365,000元有所出入，然對照系爭借貸金額為3,000萬元，預扣3個月利息270萬元，劉黃忠實際收取之金額為2,730萬元，而該金額之5%為1,365,000元，與前述3紙支票金額相符，可見該3紙支票應為陳芳萍代辦之仲介費。而陳芳萍稱仲介費150萬元，與實際兌領之支票數額不符，此或係因借貸時間為98年間，迄其於本件到庭陳述時間已逾8年，對於細節陳述因時間久遠而有所出入，在所難免，非可以此否定陳芳萍所兌領3紙支票係仲介費之事實。茲附表二編號3、8、11之支票既係劉黃忠為支付仲介費而交由陳芳萍兌領，此為契約所衍生之合理費用，非可認係林德美為巧取利益之折扣，是該款項雖未經劉黃忠兌領，仍應認屬消費借貸款項。

⒋又系爭抵押權雖設定為最高限額抵押權，惟其擔保債權確定日期為98年11月20日，有土地登記謄本中關於土地他項權利之記載可憑（見原審卷第17頁、19頁、21頁、23頁、25頁、27頁、29頁、31頁、33頁），而林德美與劉黃忠之消費借貸契約，迄該日由林德美所交付之款項為2,730萬元，已如前述，故系爭抵押權所擔保之消費借貸債權金額即確定為2,730萬元。此時系爭抵押權回復其從屬性，於逾前開擔保範圍之抵押權亦不存在。

㈤綜上所述，系爭抵押權係經上訴人同意授權所設定，自屬有效；再者，系爭抵押權所擔保之債權，有2,730萬元借款債權存在，應堪採認，上訴人請求確認前揭債權範圍內之抵押權及其所擔保之債權不存在，並無理由，不應准許；上訴人請求確認前揭債權範圍外之抵押權及其所擔保之債權不存在，則有理由，應予准許。

㈥上訴人請求林德美塗銷系爭土地以拍賣為登記原因之所有權移轉登記，或林德美應將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，有無理由部分：系爭抵押權係經合法設定，而所擔保之債權，於借款債權2,730萬元之範圍內存在，已如前述。林德美於其對劉黃忠之借款債權屆期未獲清償後，持拍賣抵押物之裁定，聲請原審法院執行處就系爭土地強制執行，並於無人應買後，以債權人身分承受系爭土地，於法有據，並未侵害上訴人之系爭土地所有權，林德美合法取得土地所有權，上訴人非系爭土地之所有權人。上訴人無論依物上請求權或不當得利之法律關係，先位聲明請求林德美塗銷於101年7月18日，以拍賣為登記原因，所為之不動產所有權登記名義，或移轉系爭土地之所有權予上訴人，均無理由，不應准許。

㈦上訴人備位請求被上訴人連帶賠償33,449,000元及法定遲延利息，有無理由部分：系爭抵押權係合法設定登記，林德美亦已交付借款，業如前述，則其行使抵押權拍賣系爭土地，依法承受，核屬權利之正當行使。又陳芳萍係地政士，依上訴人出具之委託書、抵押權設定同意書，辦理系爭抵押權之設定，核屬履行委任契約之行為，難認有何不法，且桃園地檢署檢察官亦為相同認定，先後就上訴人告訴被上訴人詐欺等罪嫌部分，以100年度偵字第20490號對林德美、陳芳萍為不起訴處分確定，另以101年度偵字第11182號對林德美再為不起訴處分確定（見不爭執事項）。是上訴人備位依據民法第184條第1項前段、第185條第1項，請求被上訴人林德美、陳芳萍連帶賠償因土地所有權喪失所生損害33,449,000元及法定利息，為無理由。又查，依不爭執事項，林德美以劉黃忠欠債聲請就系爭土地拍賣，經臺南地院裁定准許拍賣，並經林德美聲請強制執行，嗣林德美於第三次拍賣以底價33,449,000元承受，並實行分配。依臺南地院所製分配表，就林德美之本金為3,000萬元，及自98年12月1日起至101年2月29日止，按月息3%即年利率36%計算之違約金，即本金3,000萬元、違約金24,292,603元，合計林德美之債權數額54,292,603元（見臺南地院100年度司執字第51815號執行卷一101年4月13日強制執行金額計算書分配表）。雖林德美所貸與劉黃忠之借款本金為2,730萬元，與前揭強制執行計算書所認定之本金有所出入，然縱使依扣減後之本金計算，林德美對劉黃忠所得請求之本金及違約金數額，亦已逾林德美承受系爭土地之底價33,449,000元，無補繳價差之必要，故林德美亦未因以拍賣底價承受系爭土地而受有任何利益，附此敘明。

七、綜上所述，系爭抵押權擔保之本金債權，在2,730萬元範圍存在，上訴人以先位聲明，對被上訴人林德美請求確認該抵押權及其所擔保之本金債權，逾2,730萬元部分不存在，洵屬正當，應予准許。逾此部分之先、備位請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨，指摘該部分不當，請求廢棄改判，為有理由。爰將該部分廢棄，並改判如主文第2項所示。其餘不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決尚無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已明確，兩造其餘主張及舉證，經核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此說明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。

【附註】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。