臺灣高等法院 臺南分院107年度上字第161號

• 裁判案由: 遷讓房屋等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 111 年 01 月 20 日
• 法官: 張世展、莊俊華、黃佩韻
• 法定代理人: 楊月華
• 上訴人: 尚海國際開發有限公司法人
• 被上訴人: 陳秀桃、)

臺灣高等法院臺南分院民事判決
107年度上字第161號上 訴 人 尚海國際開發有限公司

法定代理人 楊 月 華
訴訟代理人 李 育 禹 律師
曾 靖 雯 律師
被上 訴人 陳 秀 桃
陳 見 利(即錢翠蓮之承受訴訟人)

陳 瑩 禎(即錢翠蓮之承受訴訟人)

共 同
訴訟代理人 郭 群 裕 律師
林 世 勳 律師
上 一 人
複代 理人 顏 宏 律師
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國107年5月25日臺灣臺南地方法院第一審判決（106年度訴字第368號），提起上訴，本院於110年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。又第168
條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應
即為承受之聲明。聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造；民事訴訟法第168條、第175條第1項及
第176條分別定有明文。查本件被上訴人錢翠蓮已於本審審
理時即民國（下同）108年9月6日過世，其法定繼承人為陳
見利、陳瑩禎，有繼承系統表、戶籍謄本（包括除戶、現戶）及奇美醫療財團法人奇美醫院死亡證明書等影本附卷可稽（見本院卷㈡第145至153頁），嗣陳見利、陳瑩禎等2人已於
108年9月27日具狀向本院聲明承受訴訟（見同上卷第143頁
），經核並無未合；揆諸前揭說明，應予以准許。
貳、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；民事訴訟法第256條定有明文。
而此規定依同法第463條，於第二審程序準用之。是訴訟標
的既未變更，在當事人僅就事實上或法律上之陳述有所更正，應認為無礙（最高法院19年上字第786號裁判參照）。
查本件被上訴人向原審法院提起本件訴訟時，訴之聲明為：「被告應將門牌號碼臺南市○○區○○○街00巷00○00號房屋全
部遷讓交還原告。被告應自105年11月1日起至遷讓返還前項房屋之日止，按月給付原告新臺幣（下同）65,000元。」（見原審新調字卷第5頁）；嗣因系爭房屋門牌整編，又依
兩造所簽訂房屋租賃契約書（下稱系爭租賃契約）第8條第1項請求違約金，乃更正及追加起訴聲明為：「被告應將門牌號碼臺南市○○區○○○街00巷0號、6號房屋全部遷讓交還原
告。被告應自105年11月1日起至遷讓返還前項房屋之日止，按月給付原告65,000元，及按月給付原告195,000元之違
約金。」（見原審卷㈠第17頁）；再於106年12月28日具狀表
示若認兩造間系爭租賃契約仍存續，則上訴人依民法第421
條規定有給付租金之義務，而上訴人自105年11月1日起未繳納租金，至今（106年12月31日）已積欠達14個月，另為備
位聲明請求上訴人給付已積欠之14個月租金91萬元（見同上卷㈠第115至116頁）；期間再於原審審理時即107年5月1日對
上訴人為終止系爭租賃契約之意思表示（見同上卷第179頁
），並就備位聲明為訴之擴張，即請求自105年11月1日起至107年4月30日止共計18個月之租金117萬元（見同上卷第178頁）；是被上訴人於原審最後係依先位及備位而為訴之聲明（詳如附表一所示）。嗣上訴人對原審判決不服向本院提起上訴，經本院行使闡明要求被上訴人就訴之聲明為補充說明後，被上訴人於107年10月（本院收狀日期為同年月16日）
具狀表示變更起訴聲明為：「上訴人應將門牌號碼臺南市○
○區○○○街00巷0號、0號房屋全部遷讓交還被上訴人。上訴
人應自105年11月1日起至遷讓返還第一項房屋之日止，按月給付被上訴人65,000元。上訴人應自105年11月1日起至遷讓返還第一項房屋之日止，按月給付被上訴人195,000元之
違約金。」（見本院卷㈠第135至138頁），且陳明仍援引於原審所主張之訴訟標的（請求法院判決事項）及法律上主張（請求權基礎：民法第767條第1項、第455條、第439條、第179條及系爭租賃契約第8條第1項）請求法院為裁判，即於
本院審理中不再區分先備位之訴，將原審所為先備位聲明變更合為同一聲明請求，並訂立審理順序；究其請求法院判決之事項（訴訟標的）及法律上主張均為相同，僅就租賃契約是否屆期而未延續或何時經終止之認定有所不同而已，核屬不變更訴訟標的，而更正法律上之陳述，尚非為訴之變更或追加，應無不合，且有助達成紛爭一次解決之目的，併予敘明。
乙、實體方面：
壹、被上訴人於原審法院起訴主張：
一、被上訴人陳秀桃、錢翠蓮（已歿，由陳見利、陳瑩禎承受訴訟，下仍稱錢翠蓮)係坐落臺南市○○區○○○段000○00000○000○
000地號等4筆土地（下稱系爭土地），及坐落其上之同段第0000建號（門牌號碼：臺南市○○區○○○街00巷0號，門牌整編
前為同區○○○街00巷00號）、第0000建號（門牌號碼：臺南
市○○區○○○街00巷0號，門牌整編前為同區○○○街00巷00號）
等建物（下合稱系爭房屋）之所有權人，權利範圍各為2分
之1。嗣被上訴人於100年9月30日將系爭房屋出租予上訴人
公司，約定租賃期間自100年11月1日起至105年10月31日止
，合計5年，租金為100年11月至103年10月止，每月6萬元；103年11月至105年10月止，每月65,000元（即系爭租賃契約）。詎上訴人在系爭房屋內設有違建，經臺南市政府於105
年5月5日以府工使二字第10504477900函通知，被上訴人始
知悉上情；又上訴人公司未經被上訴人同意，即擅自將系爭房屋1樓櫃台、魚池拆除，變更為停放機車之用，顯見上訴
人公司未依善良管理人之注意義務保管系爭房屋，致系爭房屋有毀損及滅失等情，已違反系爭租賃契約所約定之事項，故被上訴人不同意續約。
二、是被上訴人即以105年5月31日臺南西門路郵局第87號存證信函，先期通知上訴人不同意續約，上訴人屆期應按時搬遷；嗣以同年10月28日臺南西門路郵局第198號存證信函為終止
契約之意思表示，通知上訴人公司於105年10月31日即系爭
租賃契約屆滿後，將不再續租，上訴人公司應按時搬遷，依約點交系爭房屋予被上訴人。詎上訴人公司明知兩造自105
年11月1日起即無租賃關係存在，無合法占有權源，竟不願
搬離，故提起本件訴訟，請求判命上訴人公司返還系爭房屋。
三、上訴人公司於系爭租賃契約終止後，仍繼續占有使用系爭房屋，自屬無法律上之原因而受有使用系爭房屋之利益，致被上訴人受有無法使用之損害，自可請求上訴人給付相當於租金之不當得利；是被上訴人請求上訴人公司自105年11月1日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付被上訴人相當於租金之不當得利65,000元。又依系爭租賃契約第8條第1項約定，上訴人自105年11月1日起即無合法占有使用系爭房屋之權源，迄今卻仍強占不願遷離，被上訴人自得請求上訴人自105年11月1日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月賠償相當月租之3倍違約金即195,000元（65,000×3＝195,000）。縱認上
訴人主張系爭租賃契約於105年11月1日之後仍繼續存在，惟其自105年10月30日之後未繳納任何租金予被上訴人，且被
上訴人於106年12月18日提出民事準備三狀催告上訴人繳納
租金，其均未繳納，積欠租金已達兩期以上，被上訴人即據此為由，於107年5月1日當庭對上訴人為終止系爭租賃契約
之意思表示，依法仍得訴請上訴人公司返還系爭房屋。另若認系爭租賃契約仍繼續存在，則上訴人公司依法有給付租金之義務，惟上訴人自105年11月1日起即未繳納任何租金，則計至107年4月30日止，共計18個月，以每月65,000元予以核算，總計積欠被上訴人之租金為1,170,000元。
四、依上，爰依民法第455條、第767條第1項前段及第179條等規定所衍生之請求權法律關係，向原審法院起訴請求判決如附表一所示；嗣於本院審理時即107年10月24日（見本院卷㈠第
135至136、153頁）具狀表示更正起訴聲明如附表二所示等
語（原審判命：㈠上訴人應將系爭房屋全部遷讓交還被上訴人，㈡上訴人應自107年5月2日起至遷讓返還前項房屋之日止
，按月給付被上訴人13萬元（即相當於租金之不當得利及違約金各65,000元），㈢上訴人應給付被上訴人117萬元（即已
到期之租金）；而駁回被上訴人其餘先位聲明之請求。嗣上訴人就其受敗訴判決部分提起上訴，故答辯聲明：請求駁回上訴）。
貳、上訴人則以下列等語（與原審判決記載相同者予以引用，不再陳述），資為抗辯：
一、被上訴人主張其有違約情事，實屬子虛烏有，因兩造於原審曾數度協商租賃關係存否及租金若干等情，而被上訴人所提方案一開始為每月租金15萬元，經數度協商後，被上訴人主張第1至2年每月租金13萬元，第3至5年每月租金15萬元，第5年後雙方另行協議租金等語，然上訴人始終認為並無違約
事由，依系爭租賃契約第2條第2項約定，系爭租賃契約應自動延長5年，其仍得繼續使用系爭房屋至110年10月31日。關於續約租金部分（約定得依物價指數調整)，既然兩造對給
付之基礎法律關係存否有重大歧異，由法院審理中，且對租金亦未有共識無法具體特定，原審率以上訴人積欠2期租金
而准被上訴人終止租約，實有未當。再者，被上訴人提出（原審）民事準備㈢狀請求給付租金65,000元云云，係屬單方請求，難認為已有合法催告。
二、系爭房屋於105年3月19日（應為17日）遭臺南市永康區公所（下稱永康區公所）查報涉及違章建築，並經臺南市政府以105年5月5日府工使二字第1050447790C號函文認定違章建築，應予以拆除；上訴人經告知上情後，於105年5月12日、27日先後寄發臺南普濟郵局第76、77、106、107號存證信函予被上訴人，請被上訴人予以補辦建造執照，但未獲被上訴人善意回應且堅持不再續租；上訴人在投諸鉅額人力、物力及精神狀況下，又面臨因違建無法出租而受有損害，且系爭房屋違建部分遭拆除有致血本無歸的風險，豈能任憑被上訴人以積欠2個月租金而終止租約之主張？是被上訴人主張終止
租約應屬權利濫用，依民法第148條規定不生效力。
三、系爭租賃物屬違章建築為既定事實，而違章建築不僅未取得建造執照，更未取得使用執照，在法律上即屬不得使用的狀態，上訴人要求被上訴人予以補正，並以原租金或略調後之狀況繼續租賃關係，但遭被上訴人拒絕，上訴人自得依民法第264條規定主張同時履行抗辯權，即於被上訴人依債之本
旨為給付之前，拒絕租金之給付；自不得逕以上訴人遲延繳納租金達2期，而認被上訴人終止租約為合法。
四、上訴人於100年承租系爭房屋時，當時屋況形同廢墟，經上
訴人斥資千萬整修，並全面更換冰箱等設備，投入大量人力、物力及心力，方得收益使用，並提升系爭房屋之價值，且雙方約定於租約終止後將裝潢之冷氣、熱水器等用品留與被上訴人，被上訴人所受利益高於其所失利益，是違約金以租金1倍按月計付，尚屬過高。
五、上訴人於承租方來看屋時，均會據實告知，承租方於知悉違建情形後，均表示不願意承租，致○○○街00巷0號建物（下稱
系爭0號房屋）之3、4樓及同巷0號建物（下稱系爭0號房屋
）之1至6樓房間無法順利出租，空房狀態期間係自105年6月1日至107年1月31日止（共20個月），上訴人因無法出租上
開違章建築房間，每月受有111,700元(參原審訴字卷㈠第125
頁表格)損失，總計為2,234,000元，是被上訴人請求上訴人支付1,170,000元，其自得依民法第334條規定主張抵銷。
六、系爭房屋部分房間既因主管機關未核發合法使用執照，即為違章建築，致無法完全供上訴人作為套房出租使用，其承租之系爭房屋已因此減少其價值或效用，即應構成不全完給付。又系爭房屋既屬違章建築，則在法律上不具有處分、使用之權能，即無法於租賃期間內保持其合於約定使用、收益之狀態，已有違系爭租賃契約之附隨義務，自屬不完全給付。七、上訴人上開損害之發生，實因被上訴人不合法之終止租約所致，被上訴人本身即具有過失。被上訴人未告知上訴人有違建情事，實乃被上訴人之過失，就其主張相當租金之不當得利損害，即應因其與有過失而比例減少，況上訴人亦因違建情形而受有不能出租之租金損害。是被上訴人就其所受之損害有與有過失之適用無誤。
八、依上，上訴聲明：求為判決：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行均駁回。
參、兩造不爭執之事實：
一、被上訴人陳秀桃、錢翠蓮為坐落臺南市○○區○○○段000○00000
○000○000地號等4筆土地，及其上之同段第0000建號即門牌
號碼：臺南市○○區○○○街00巷0號（門牌整編前為同區○○○街0
0巷00號）、第0000建號即門牌號碼：臺南市○○區○○○街00巷
0號（門牌整編前為同區○○○街00巷00號）之建物所有權人，
權利範圍即應有部分各為2分之1。。
二、兩造就系爭土地及系爭房屋於100年9月30日簽訂系爭租賃契約，雙方約定租賃期間自100年11月1日起至105年10月31日
止，期間租金自100年11月1日起至103年10月31日止，按每
月6萬元，自103年11月1日起至105年10月31日止，按每月65,000元計付。
三、被上訴人先後於105年5月31日以臺南西門路郵局第87號存證信函、105年10月28日以臺南西門路郵局第198號存證信函，通知上訴人表示系爭租賃契約屆期以後即不再續租。
四、上訴人於系爭租賃契約約定之租期內，即自100年11月1日起至105年10月31日止之期間，並未有違約情事，且均按時繳
付租金。
五、臺南市政府於105年5月5日以府工使二字第1050447790C函通知被上訴人（見原審新調字卷第18頁），表示：「主旨：台端所有座落○○區○○○街00巷0號上(3樓增建)之建築物，依建
築法及違章建築處理辦法經認定為違章建築，應予拆除，請查照。說明：本府105年3月23日府工使二字第1050279831號違章建築補照通知單諒達。該違章建築請於105年5月31日前自行拆除恢復原狀。本府將於105年6月1日上午勘查，
如逾期未自行拆除時，本府將依違章建築處理辦法規定擇期執行拆除。確實之執行日期，本府另行通知，該執行日期經通知後，違建物内存放之物品，應請事先拆遷，否則依建築法第96條之1規定將視同廢棄物處理，強制拆除時如有毀損
應自行負責。」
六、臺南市政府工務局就系爭房屋之建築圖說及違建情形，於108年6月1日以南市工使二字第1080476579號函回覆：「有關
來函所述○○區○○○街00巷0號、0號之圖說資料未詳盡，本局
另檢附○○○街00巷0號房屋（○○○段000地號）之使用執照（
南工使字第0000號）影本2張（附件1)、○○○街00巷0號房屋
（○○○段000地號）之使用執照（南建局使字第0000號）影
本2張（附件2)及核准現況照片（附件3)，以確認相關各層
高度及面積。有關說明三所述現況比對如下：㈠上開0號房
屋樓高因於04月10日及05月17日前往時無法入內量測，可依檢附之使用執照南建局使字第0000號影本內容確認。㈡上開
0號房屋：⒈現況增設外牆及門窗以居室使用，已屬違建情事
（如附照片1）。⒉圖說屋內有天井，因於04月10日及05月17
日前往時無法入內，故無法確認屋內現況是否符合圖說。⒊二、三及四樓陽台現況增設牆及窗，屬陽台外推已屬違建情事（如附照片2）。⒋立面圖高度之標示：為使用執照之竣工
圖說標示。㈢頂樓及後面之防火間隔有增建之違章情事（見本院卷㈠第399至400頁）。
七、社團法人高雄市建築師公會（下稱高雄市建築師公會）就附表三所示有關系爭房屋之違建等聲請鑑定項目，於110年8月25日函附之鑑定報告書內容（見本院卷㈢第47頁，本院卷㈣第
85、212至226頁）。
肆、兩造爭執之事項：
一、被上訴人依序以下列理由主張兩造間已無租賃關係存在，上訴人無權占用系爭房屋，爰依民法第455條及第767條第1項
前段規定，請求上訴人返還系爭房屋，於法是否有據？
㈠其已表示不再續租，即系爭租賃契約租期已屆滿。
㈡上訴人自105年10月31日起即未按時給付租金，乃以積欠租金
達2個月以上為由，終止系爭租賃契約。
二、被上訴人依系爭租賃契約、民法第179條規定，請求上訴人
自105年11月1日起至遷讓系爭房屋之日止，按月給付其租金或相當租金之損害即65,000元，是否有理由？
三、被上訴人依系爭租賃契約第8條第1項約定，請求上訴人自105年11月1日起至遷讓系爭房屋之日止，按月給付其違約金，是否有理由？若有，則違約金額應以若干為適當？
四、上訴人抗辯因系爭房屋為違章建築，致其自105年6月1日起
至107年1月31日止期間，無法出租部分房間而受有2,234,000元之損害，主張依民法第334條規定予以抵銷，於法是否有據？
五、上訴人主張被上訴人以積欠2個月租金為由而終止系爭租賃
租約，應屬權利濫用；又因被上訴人不合法終止租約及未告知有違建情事，是就相當租金之不當得利損害，即應因其與有過失而比例減少，是否有理由？
六、上訴人主張系爭租賃物屬違章建築為既定事實，其要求被上訴人補正（即取得建造執照、使用執照）並以原來或略調租金繼續租賃關係，但遭被上訴人拒絕，爰依民法第264條規
定主張同時履行抗辯權，於法是否有據？
伍、本院之判斷：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277條前段定有明文。依此，當事人主張有利
於己之事實，就其事實有舉證責任，若一方就其主張之事實已提出適當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不提出相當之反證，以盡其證明之責，此為舉證責任分配之原則，更是民事訴訟法第 277條基於「公平原理及誠信原則，適當分配舉證責任」而設其抽象規範之具體展現（ 最高法院102年度台上字第0297號裁判參照）。又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責（最高法院99年度台上字第483號裁判參照）。另主張法律關係存
在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第0887號裁判參照）。次按民事訴訟法第277條固已揭示舉證責任分配之方向，惟其規定
，尚無具體標準，仍應視各別事件情形之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負擔。再按當事人聲明之證據，其證據資料如何判斷，為證據之評價問題，而當事人提出之證據應如何予以評價，在自由心證主義之下，係屬法院自由裁量權之範圍。因之，法院在引用證據資料時，應不受是否對舉證人有利及他造曾否引用該項證據之限制，此即為證據共通原則（最高法院86年度台上字第931號裁判參
照）。
二、兩造爭執事項及（即權利濫用）部分：
、被上訴人主張因上訴人有違反契約約定之情事，已向其表示不再續租，即系爭租賃契約租期已屆滿，尚屬無據：
㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句；民法第98條定有明文。次按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號裁判參照）。準此，契約之文意有疑義，如辭句模糊，或模稜兩可時，固應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，但解釋之際，並非必須捨辭句而他求，如契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不能反捨契約文字更為解釋。是以，倘契約約定明確，其內容又無違反公序良俗、強制規定，或顯然違反誠信原則之情形，當事人即應受契約約定之拘束，而無「常情」適用之餘地（最高法院97年度台上字第1676號裁判參照）。
㈡被上訴人主張上訴人在系爭房屋內設有違建，且未經其同意，即擅自將系爭房屋1樓櫃台及魚池部分破壞，變更為停放
機車之用，已違反系爭租賃契約第6條、第7條約定等語，固據其提出不動產租賃契約、臺南市政府函、櫃台及魚池拆除前之照片及系爭房屋於98年12月、101年1月、103年4月之Google地圖翻拍照片等為證（見原審新調字卷第14至17、20頁，原審卷㈠第68至70頁）。惟已為上訴人所堅決否認，並辯稱：拆除櫃台及魚池係經過被上訴人同意；至於違建部分係承租前即存在，上訴人並未興建違建等語。且查：
⒈經本院核閱系爭租賃契約所載，其於第2條約定：「租賃期間
自中華民國100年11月1日起至中華民國105年10月31日止。
甲方（即被上訴人）同意乙方（即上訴人）不違反約定事項時，於租約期滿可繼續承租每期約訂五年。（租金依物價指數調整）雙方同意於民國100年10月11日甲方將租賃物先行
點交予乙方裝潢使用。」（見原審新調字卷第15頁）；依此，系爭租賃契約之租期固於105年10月31日屆滿，惟若上訴
人並無違反契約之約定事項時，被上訴人同意可再繼續承租，每次之租賃期間訂為5年，應堪認定。是兩造間就系爭租
賃契約是否有再繼續承租之情況，即租賃期間是否已經屆滿之認定，需視上訴人公司於該租賃期間有無違反兩造於系爭租賃契約所約定事項之情事而斷，亦堪認定。
⒉查經原審法院於106年11月20日會同兩造至現場履勘後結果為
：「系爭房屋（○○○街00巷0號）1樓原魚池位置已拆除，目
前設置為機車停車區。1樓室內櫃台已拆除。市政府查報違
章建築上所記載3樓，實際上為建物4樓，房號511號、512號是舊有建築，牆壁、天花板均為磚造；房號513前半段是舊
有建築，為磚造牆壁、天花板，據兩造陳稱，原有玻璃、落地窗，現已拆除，外推後半部為加蓋鐵皮屋頂及牆壁，現況如後附照片。系爭建物1至4樓，樓梯間磁磚花色一致，均為舊有建物，系爭4樓511號、512號、513號三間套房之衛浴設備，均為舊有設備。」至現況則略如勘驗筆錄附件之照片所示，有原審法院製作之勘驗測量筆錄及現場照片等在卷可參（見原審卷㈠第85至102頁），且為兩造所不爭執。
⒊證人江昱慶於原審具結證稱：「我是被告（即上訴人）法定代理人兒子，但我沒有在被告公司任職。」「目前從事養殖業。之前在被告公司擔任類似監工工作。」「有（指其是否曾到系爭房屋做過工程）。大約五、六年前，是被告公司委託我，擔任監工工作。當時是作房屋改建，原本是做旅社，後來改為學生宿舍出租套房，幾乎整棟樓都有改建，例如浴廁、窗戶，隔間沒有動。」「被告公司告訴我應該如何進行。廁所浴缸都是全部拆除、馬桶換新的（指工程內容是何人委託）。」「我在那邊大約3、4個月，在還沒有完工之前，施工進度大約8成左右，我就離職。」「兩棟樓在比較矮的
那棟一樓，那時候有拆除魚池、櫃台。當初魚池接近荒廢、櫃台也破舊，魚池部份拆完之後有整理，讓人停機車，櫃台拆除後本來計畫要做電控室，後來改成做套房（提示原審新調字卷第20頁之原證4照片）。」「知道（指拆除魚池、櫃
台，原屋主是否知情），我們要拆除、修改的內容都有跟原告（即被上訴人）陳秀桃協調過，他有同意我們拆除魚池、櫃台。」「我比較常跟原告陳秀桃接洽，另外有一個男子，不知道是陳秀桃的配偶或弟弟，另外我有跟陳秀桃的兒子接洽（指錢翠蓮是否有到場）。」「一邊是3樓，一邊是6樓或7樓，我忘記了（指整修時全部樓層有幾樓）。」「全部交
由被告公司使用（指兩棟建物是全部交由上訴人公司使用？或有部分房間保留給被上訴人）。」「我印象中兩棟建物屋頂都是鐵皮屋，屋內放置鍋爐、水塔，這個鐵皮我們應該是有換過皮，另1間是重新油漆。原證12這間白色的鐵皮屋，
應該是換皮，那間好像也是改為套房。另一邊頂樓還是作為放置鍋爐、水塔（整修系爭房屋時，頂樓有加蓋是否已存在，並提示原審卷㈠第69頁之原證12）。」「知道。所有改建、挖窗戶等整修都有跟原屋主陳秀桃討論過，並得到他的同意。」「沒有增建（指3樓鐵皮屋有無增建）。」「多多少
少都會去看一下（指屋主於施工期間有無在現場）。」「拆除那天，是陳太太請人把馬達、鍋爐、一些拆除下來鐵製雜物載走；櫃台的佛像也是他們請走的，是不是陳太太來請走的，我就忘記了。我們每次在現場施工、談改建內容的時候，陳太太幾乎都會在現場（指魚池之馬達、櫃台之佛像及3
樓鐵皮屋之鍋爐下落）。」「我記得有一個男的、一個女的，但我不知道他們關係，還有一個比較年輕的是陳太太的兒子，討論過程滿長的，有接觸的就是這幾個（指現場施工時還有何人在現場）。」「合約內容我不太清楚。溝通過程我知道，但有沒有寫成書面我不知道（指兩造協調過程有無寫成書面）。」「我印象中是把原有的鐵皮屋改成房間，但我們沒有增建，原證12的窗戶是我們裝的，但我忘記原先是密封鐵皮或原先是窗戶。因為原來的建物狀況很差，所以我們幾乎把全部窗戶都換新。原先房子就是鐵皮屋，我已經忘記原來顏色，我們更換成白色鐵皮，如原證12照片。那間鐵皮屋我們改成一間套房，我們並沒有新設牆面，有門那面牆是水泥牆，原本就存在。」「不是我們搭建，我們只有換皮，房間不可能沒有牆（指系爭房屋右側牆面是否為證人搭建，並提示原審卷㈠第62頁即臺南市永康區公所函文所附上方照片影本）。」等語在卷（見原審卷㈠第74至76頁）。
⒋依上經原審法院至現場履勘製作之勘驗測量筆錄及現場照片所示，兩造均已陳稱：系爭房屋原有玻璃、落地窗，現已拆除，外推後半部（指系爭0號房屋之513號房）為加蓋鐵皮屋頂及牆壁等情；又依證人江昱慶之前揭證述內容，被上訴人陳秀桃對於當時現場施工之情況始終知情，也同意上訴人公司拆除魚池、櫃台及將原有之鐵皮屋改建成房間；另被上訴人對證人江昱慶證稱：系爭房屋拆除那天，是陳秀桃請人將魚池馬達、3樓鐵皮屋之鍋爐及一些拆除之鐵製雜物載走，
且櫃台的佛像也是他們請走的乙情，迄至本院審理時均未加以爭執或否認；再者，上訴人公司承租系爭房屋乃係以出租套房方式對外營利，是陳秀桃遂同意提前於100年10月11日
將系爭房屋先行點交予上訴人公司供裝潢整修、增添設備，並於系爭租賃契約第6條第1項記載：「甲方同意房屋改裝及裝潢，乙方得依相關法令自行裝設。‧‧」（見原審新調字卷
第15頁）；又依勘驗測量筆錄、現場照片及101年1月拍攝之Google地圖翻拍照片相互比對顯現，系爭房屋1樓櫃台及魚
池原坐落在系爭房屋1樓入口處，是以經由1樓外之柵欄鐵門往內視之，衡情應即可輕易發現1樓櫃台及魚池部分已變更
為供停放機車之用，且站在系爭房屋前之道路上，即可觀見其中1棟建物即系爭2號房屋頂樓陽台有外推併加蓋鐵窗之情形；再參諸系爭租賃契約所約定之租賃期間長達5年，租金
給付係於每年10月收取次1年之租金支票（12張），租金每
年總額多達72萬元以上，另依系爭租賃契約第6條第1項所載，兩造僅係就系爭房屋之「周圍空地」，約定上訴人不得建築房屋或添設其他工作物，若有建築房屋或添設之情形，亦僅由上訴人於返還系爭房屋時，負回復原狀之義務以察；本院基於系爭租賃契約之交易營運商業習慣、目的性，及斟酌兩造欲達到之經濟目的與價值而為綜合推求，認上訴人辯稱：其改建時係取得被上訴人之同意，始拆除魚池、櫃台及外推增建系爭2號房屋頂樓等語，應未逸出交易慣行之意義，
併較為接近真實而可採信。
⒌至被上訴人雖提出系爭房屋於98年12月、101年1月、103年4
月之Google地圖翻拍照片為證（見原審訴字卷㈠第68至70頁），主張上訴人有未經其同意而增建違建之情形；惟按系爭租賃契約係於100年9月30日簽訂，租賃期間自100年11月1日起至105年10月31日止，已如前述；準此，固能執為於98年12月以前，系爭2號房屋4樓（即3樓頂）之房間違建尚未外推，而於101年1月間業已外推並裝設鐵皮屋頂、牆面及窗戶之認定，惟該違建部分係經被上訴人陳秀桃同意施作，亦如前述；是仍不能單以前揭Google地圖，即遽採為上訴人有未經同意擅將系爭2號房屋4樓外推而搭建違建，已違反系爭租賃契約第6條約定之論據。
㈢據上所述，上訴人公司將系爭房屋1樓之櫃台及魚池部分拆除
，變更為供停放機車之用，又於系爭房屋內建有增修裝潢、更換設備及將系爭2號房屋4樓房間外推並裝設鐵皮屋頂、牆面及窗戶，既係經被上訴人同意所為，尚難認有違反系爭租賃契約第6條、第7條約定之情事。則依該契約第2條：「租
賃期間自中華民國100年11月1日起至中華民國105年10月31
日止。甲方同意乙方不違反約定事項時，於租約期滿可繼續承租，每期約訂五年。（租金依物價指數調整）雙方同意於民國100年10月11日甲方將租賃物先行點交予乙方裝潢使用
。」系爭租賃契約之租賃期間雖於105年10月31日屆期，惟
上訴人公司於該期間內既無違反約定之情事，且均按時繳付租金，已為兩造所不爭執，則上訴人於原租約期滿自可繼續承租系爭房屋，租賃期間為5年。從而被上訴人主張系爭租
賃契約之租期已於105年10月31日屆滿，兩造間無租賃關係
存在，上訴人無權占用系爭房屋，依民法第455條及第767條第1項前段規定，請求上訴人返還系爭房屋，於法尚屬無據
。
、被上訴人以上訴人未按時給付租金，積欠租金達2個月以上為
由，終止系爭租賃契約，應屬有據，且無構成權利濫用之情事：
㈠按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用、收益，他方支付租金之契約。又承租人應依約定日期，支付租金。承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達2個月之
租額，不得依前項之規定，終止契約。其租金約定於每期開始時支付者，並應於遲延給付逾2個月時，始得終止契約。
另承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物。而對話人為意思表示者，其意思表示，以相對人了解時，發生效力；
民法第421條第1項、第439條前段、第440條第1項及第2項、第455條前段、第94條分別定有明文。次按出租人非因左列
情形之一，不得收回房屋。承租人積欠租金額，除擔保金抵償外，達2個月以上時；土地法第100條第3款亦定有明文
。
㈡查被上訴人主張因上訴人自105年11月1日起未再繳納系爭租金，其遂於106年12月28日具狀（民事準備㈢狀）對上訴人表
示催告其繳納已遲付之租金，而上訴人已收受該民事準備㈢狀（見原審卷㈠第122頁），惟上訴人均未予繳納，並已積欠
租金額達2個月以上，其乃於107年5月1日即原審法院審理時，當庭向上訴人為終止系爭租賃契約之意思表示等語，已據其於原審及本院審理時陳述在卷，並有民事準備㈢狀及原審法院言詞辯論筆錄在卷可憑（見原審卷㈠第115至116、179頁
）；再參諸上訴人對其自105年11月1日起即未再繳納系爭房屋之租金乙情，亦未加以爭執，而依民法第440條得終止契
約之出租人，於訴狀或法院審理時當庭表示其終止之意思者，依民法第263條、第258條第1項、第95條規定，自其訴狀
送達於承租人或向承租人為終止契約之意思表示時，契約即為終止，並非至其所受勝訴判決確定之時，始生終止之效力，是被上訴人主張系爭租賃契約已於107年5月1日終止，應
堪信為有據。
㈢至上訴人辯稱：關於續約租金部分，既然兩造對給付之基礎法律關係存否有重大歧異，由法院審理中，且對租金亦未有共識無法具體特定，原審以上訴人積欠2期租金而准被上訴
人終止租約，實有未當；又其經告知系爭房屋已認定為違章建築，應予以拆除後，已先後寄發郵局存證信函予被上訴人，請予以補辦建造執照，但未獲被上訴人善意回應且堅持不再續租，致上訴人面臨因違建無法出租而受有損害及違建部分遭拆除有致血本無歸的風險，被上訴人主張終止租約應屬權利濫用等語；則為被上訴人所堅決否認，且查：
⒈本件上訴人確自105年11月1日起即未再繳納系爭租金予被上訴人，已如前述，並為上訴人所不爭執；而按承租人遲付租金，出租人得定相當期限催告，如期限內仍不支付，出租人自得終止契約。又房屋出租人定期催告承租人支付租金之方式未有一定，亦非限於訴訟外為之，苟於訴訟上已有書狀或言詞，向他造表示意思者，即應認為已有催告（最高法院20年上字第211號及同院39年台上字第554號裁判參照）。準此，被上訴人以上訴人公司有遲延給付租金逾2個月情事，遂
於106年12月28日具狀對上訴人表示催告其繳納已遲付之租
金，而上訴人收受該書狀後均未予繳納，被上訴人乃於原審法院審理時（107年5月1日）當庭向上訴人為終止系爭租賃
契約之意思表示，於法自屬有據。
⒉至有關續約後租金部分，雖兩造對給付之基礎法律關係存否有重大疑異，惟如上訴人所陳其既認兩造間之租賃關係依系爭租賃契約第2條約定，其應可繼續承租系爭房屋，租賃期
間為5年，則兩造間對給付權義之基礎法律關係存否的爭議
，尚無礙於上訴人應負之給付租金義務，且兩造就此部分租金已於契約明確註明：「租金依物價指數調整」；而按消費者物價指數(CPI)乃中央主管機關即主計處，直接蒐集相關
單位公務資料，或透過網路爬梳後整理計算而得，並於當月結
束後5個工作日內（如遇春節或較長連假，將酌予調整）公布
上月指數，目的用以衡量一般家庭購買消費性商品及服務的價格水準變動情形，可作為衡量通貨膨脹之重要指標，並供測度實質所得或購買力，公私機關調整薪資及合約價款參考，
調整稅負(所得稅、贈與稅、土地增值稅、遺產稅)之依據。又編製之消費者物價指數時不能以簡單平均處理，必須訂定各
項商品及服務權數資料，以加權平均處理，據以顯示個別商品
或服務的重要性，即更新查價項目、權數及指數基期等極為客
觀、透明及明確，同時總指數之分類在居住類則包括房租項目。再者，上訴人公司於105年5月間即知系爭0號房屋（○○○
街00巷0號頂樓增建)已經臺南市政府於105年5月5日以府工
使二字第1050447790C號函，通知被上訴人依建築法及違章
建築處理辦法認定為違章建築，應予拆除乙情（見原審新調字卷第18頁），卻仍願繼續繳付租金至系爭契約約定之租期屆滿日（105年10月31日），而被上訴人則係迄105年12月20日具狀（收狀日期為同年月23日）向原審法院提起本件民事訴訟（見同上卷第5頁）；是縱使兩造對租金因有爭議致無
法具體特定金額，惟上訴人既認定兩造間之租賃關係應再接續5年，衡諸常情，其為避免將來滋生紛爭或造成對其不利
，自仍可依政府公告之當年（時）物價指數，核算租金金額給付被上訴人或將之依法予以提存，而上訴人公司向轄屬主管機關登記之營業項目包括住宅及大樓開發租售、不動產租賃等業務，有公司變更登記表在卷可參（見同上卷第36至40頁），此應為上訴人公司所能知悉者，尚不得執為其有拒絕給付租金之正當理由。
⒊上訴人雖抗辯：其經告知系爭房屋已認定為違章建築併應予以拆除後，已先後寄發郵局存證信函請求被上訴人補辦建造執照，但未獲善意回應且堅持不再續租，致其面臨因違建無法出租而受有損害、違建部分遭拆除有致血本無歸的風險，被上訴人終止租約應屬權利濫用等語。按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；民法第148條固
定有明文。惟民法第148條係規定，行使權利不得以損害他
人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人蒙受不利，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院71年度台上字第3060號裁判參照）。次按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院101年度台上字第1106號裁判參照）。本件被上訴人
係以上訴人公司自105年11月1日起未再繳納系爭租金，期間經催告其繳納已遲付之租金，上訴人均未予繳納，遂以遲延給付租金逾2個月為由，向上訴人表示終止系爭租賃契約，
已如前述，並經本院調查審認在卷，經核應屬依法行使權利，於法並無未合。又系爭租賃契約乃在兩造當事人意思自由下簽訂，依約履行自屬合理；另基於契約自由及意思自主之原則，當事人本得在理性思考與自由經濟市場機制下，立於相互平等之基礎，斟酌情況，權衡損益，選擇締約之對象、方式及內容，以追求其締約之經濟目的，故事後有無違建致不堪虧損乙事，應認乃預期評估之誤判，若上訴人因之受有損失，得另行提出訴訟而為請求主張，自不致生有違事件公平及個案正義之情況；且上訴人係自105年11月1日起即未再繳納系爭租金，而被上訴人迄106年12月28日始具狀催告上
訴人繳納已遲付之租金（見原審卷㈠第116頁），並於催繳後
達4個多月（107年5月1日）始當庭向上訴人為終止系爭租賃契約之意思表示，尚難認有違誠信原則或有權利濫用之情事。是上訴人前揭所辯，不能採為有利於其之認定。
㈣依上所述，兩造間之系爭租賃契約既已經被上訴人合法終止，兩造間即無租賃關係存在，則被上訴人請求上訴人遷讓交還系爭房屋，於法自屬有據。
三、兩造爭執事項部分：
㈠按承租人應依約定日期，支付租金；無約定者，依習慣；無約定亦無習慣者，應於租賃期滿時支付之。如租金分期支付者，於每期屆滿時支付之。如租賃物之收益有季節者，於收益季節終了時支付之；民法第439條定有明文。依此租賃之
效力，承租人有依約定日期支付租金之義務，而當事人所約定之租金，因「契約應嚴守」之原則，除因情事變更關係之增減，原則上不得任意變動。次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；民法第179條定有明文。次按無權
占有他人土地或房屋，可能獲得相當於租金之利益，則為社會通常之觀念；又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準；倘利益超過損害，應以損害為返還範圍，非以請求人所受損害若干為準。而無權占有他人所有物或地上物，可能獲得之相當於租金之利益，應以客觀上占有人所受之利益為衡量標準，非以請求人主觀上所受之損害為斷（最高法院104年度台上字第715號裁判參照）。
㈡查依系爭租賃契約第2條約定，因上訴人於約定之租賃期間並
未違反兩造就系爭租賃契約所約定之事項，故上訴人於租約期間屆滿後可繼續承租系爭房屋5年，已如前述；依此，系
爭租賃契約自105年11月1日起仍繼續有效存在。又上訴人於107年5月1日經被上訴人以積欠租金已逾2個月以上為由，終止兩造間租賃關係，復如前述；按契約之終止，係使契約向將來失其效力，對於原已依約行使、履行之權利義務，不受影響，即契約終止並無溯及效力，在契約終止以前之契約關係，並不發生回復原狀之問題，終止以後則契約消滅，其已發生之權利變動不因之失其效力，亦即終止契約，係使契約嗣後歸於消滅之行為。準此，上訴人占有使用系爭房屋自107年5月2日起，自無法律上之正當權源，屬無權占有，即上
訴人於107年5月1日前占有使用系爭房屋，仍為有權占有，
應均堪認定。
㈢承上，被上訴人本於系爭租賃契約之約定，請求上訴人應給付其自105年11月1日起至107年4月30日止期間（共18個月）之租金，總計為117萬元（即：65,000×18＝1,170,000）；又
本於不當得利之規定，請求上訴人應自107年5月2日起至遷
讓交還系爭房屋之日止，按月給付其相當於租金之損失65,000元，均於法有據。
四、被上訴人自107年5月2日起得請求上訴人依約給付違約金，
金額以相當月租金之1倍即65,000元為適當（兩造爭執事項
部分）：
㈠按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。又約定之違約金過高者，法院得減至相當之金額；民法第250
條第1項、第252條分別定有明文。又前開關於約定之違約金額過高而法院得減至相當之數額之規定，不問其性質是懲罰性抑為損害賠償預定性違約金，均有其適用(最高法院70年
度台上字第3796號裁判參照)；另城市地方供營業用之房屋
，承租人得以營商而享受商業上之特殊利益，非一般供住宅用之房屋可比，所約定之租金，自不受土地法第97條規定之限制（最高法院94年度第2次民事庭會議決議參照）。次按
當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀
事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形及債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準。次按違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額（最高法院102年度台上字第1606號裁判參照）。再者，當事人約定之違約金是否過高而顯
失公平，非不能依誠信原則予以檢驗。
㈡查兩造於系爭租賃契約第8條第1項約定：「1.租賃契約終止時，乙方（即上訴人）應將房屋返還甲方（乙方同意將重新裝潢冷氣、熱水器、電錶及其固定物等依現況留予甲方），不得推諉或主張任何權利。乙方未即時遷出、返還房屋時，甲方每月得向承租人請求賠償相當月租之三倍作為違約金，至遷讓完竣，乙方不得有異議。」（見原審新調字卷第16頁）；依此，於系爭租賃契約經終止後，若上訴人未即時遷出併返還系爭房屋時，被上訴人依約得向上訴人請求賠償違約金，期間至遷讓系爭房屋完竣止，自屬有據。
㈢如前所述，系爭租賃契約於107年5月1日確經被上訴人以上訴
人積欠租金已逾2個月以上為由，終止兩造間之系爭租賃關
係，而上訴人自107年5月2日起並未即時遷出併返還系爭房
屋予被上訴人；則依系爭租賃契約前揭約定，被上訴人請求上訴人自107年5月2日起按月賠償相當月租金（即65,000元
）之3倍即195,000元作為違約金，期間至遷讓交還系爭房屋完竣止，固於法有據。惟查：
⒈按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額；民法第250條第2項定有明文。又契約當事人以確保債務之履行為目的，約定於債務人不履行債務或不為適當之履行時，所應支付之違約金，除契約約定其為懲罰性之違約金外，概屬於賠償總額預定性之違約金，以免對債務人造成不利，此觀同法第250條之規定及其修正理由自明
（最高法院102年度台上字第1378號裁判參照）。準此，除
當事人就此另有訂定外，違約金即應視為因債務不履行而生損害之賠償總額(最高法院95年度台上字第627號裁判參照)
。
⒉查系爭租賃契約第8條第1項係約定：「1.‧‧乙方未即時遷出
、返還房屋時，甲方每月得向承租人請求賠償相當月租之三倍作為違約金，至遷讓完竣，乙方不得有異議。」至其本文雖記載：「租賃物之返還」及約定「請求賠償相當月租‧‧作
為違約金」，惟該約定條文所稱違約金，並未明定為懲罰性質之違約金，且未約定債務人履行原債務及支付違約金外，仍得再請求債務人支付或賠償因債務不履行而生之其他債務，再參以本件約定之違約金金額，係以高達相當月租金之3
倍予以核計以察，此部分約定應屬賠償總額預定性質之違約金。
⒊次查上訴人公司如於107年5月2日即按債務本旨返還系爭房屋
予出租人即被上訴人，被上訴人自斯時起即可取回該系爭房屋再供管理使用收益，且可循之前出租予上訴人公司之商業交易模式，隨即再出租系爭房屋以營利；然上訴人於系爭租賃契約經終止後，並未即時遷出併交還系爭房屋（係迄109
年1月7日始因定暫時狀態假處分裁定由原審法院民事執行處﹝108年度司執全字第185號﹞點交予被上訴人，惟該裁定﹝本
院110年度全更二字第2號﹞迄未確定，現由最高法院審理中），是被上訴人主張其於該期間無法以系爭房屋出租營利，可認係因上訴人公司遲未交還系爭房屋所致，且得向上訴人請求賠償違約金，期間至遷讓完竣等語，應堪認定。本院審酌被上訴人因上訴人遲未交還系爭房屋，確受有前揭租金收益之損害，又上訴人公司為實收資本額達1千萬元之有限公
司，所營項目包括配管工程業、電器安裝業、消防設備安裝工程業、室內裝潢業、住宅及大樓開發租售、不動產租賃等業項，有公司變更登記表在卷可參（見原審新調字卷第36至40頁），顯見上訴人公司具有相當經濟能力與社會地位，且議約能力應高於一般民眾，其與被上訴人成立系爭租賃契約，並約定逾期違約金之核算計價標準，原則上法院應予適度尊重；惟斟酌上訴人公司倘能如期將系爭房屋交還被上訴人受領後，被上訴人得將系爭房屋再另行出租他人營利（所受損害為租金），及依行政院主計處公告有關「房租類」之消費物價指數以觀，若以105年為基期（以100為基數），106
年至110年之平均年增率依序為：100.92、101.79、102.71
、103.63、104.44（見本院卷㈣第238至241頁），即每年累計增加920元、1,790元、2,710元、3,630元、4,440元，若
以月核算僅介於76.6元至370元；易言之，自107年起至110
年止之期間增加2,650元，即每月平均房租歷經4年期間僅增加220元，金額增加漲幅極小，及現今社會租賃市場之實況
、被上訴人所受損害為租金等一切情狀，本院認系爭租賃契約前揭約定以租金3倍核計逾期違約金，顯然過高，宜酌減
至按月租金1倍即每月65,000元，始為合理適當。至逾此範
圍之違約金額請求，即屬無據。
⒋至上訴人雖辯稱：其於100年承租時屋況形同廢墟，經其斥資
千萬整修，並全面更換冰箱等設備，方得收益使用，並提升房屋之價值，且約定於租約終止後將冷氣、熱水器等用品留與被上訴人，被上訴人所受利益高於其所失利益，違約金以租金1倍按月計付，尚屬過高等語；惟查上訴人承租系爭房
屋既為供出租營利，且以住宅及大樓開發租售、不動產租賃為其營業項目之一，則有關系爭房屋於承租時之現況、其應投入之資金、人力、設備及將來之獲利、成本分攤等，本在其專業考量評估、決定之範圍併為其所得預期者，至約定於租約終止後將冷氣、熱水器等用品留與被上訴人，亦無違現今租賃市場之一般商業交易習慣；是上訴人以此執為違約金以租金1倍按月計付，尚屬過高之理由，尚不足採。
⒌另被上訴人請求自105年11月1日起至107年5月1日止之違約金
部分，因本院已認定系爭租賃契約係至107年5月1日始經被
上訴人合法終止，即上訴人於此期間仍有占有管理使用系爭房屋之權利，並無違反系爭租賃契約約定之情事。因之，被上訴人就此部分違約金之請求，於法尚屬無據。
五、上訴人以無法出租所受損害（即2,234,000元），主張與被
上訴人之不當得利、違約金、租金等債權抵銷，於法尚屬無據（兩造爭執事項部分）：
㈠按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；民法第334
條第1項固定有明文。惟按債務之抵銷須彼此互負債務，而
其給付種類相同，並均屆清償期為要件。是債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言（最高法院18年上字第1709號裁判參照）。
㈡查經本院於108年11月29日函囑高雄市建築師公會就附表三所
示有關系爭房屋之違建等項目而為鑑定（見本院卷㈢第47頁），迄110年8月25日已據該公會函附鑑定報告書（見本院卷㈣第85頁），依其鑑定意見認定：「系爭2號房屋之屋頂鐵皮
屋違建時間主要可區分為2個時期，即第1期：由行政院農業委員會林務局農林航空測量所民國79年9月12日（詳附件8.
航測照片1)顯示，於民國79年9月12日前已有屋頂1期違建存在。本期違建部分為原屋頂樓梯間後側平台約=5.88m*3.9m=22.93㎡及原屋頂樓梯間前側平台臨樓梯間部分約=5.88m*2.4
2m=l4.23㎡，臨前庭尚有留設露台，此時屋頂2處違建面積合
計=22.93㎡+14.23㎡=37.16㎡(詳附件5-1.四層平面圖）。第2
期：再由行政院農業委員會林務局農林航空測量所100年6月8日(詳附件8.航測照片2)顯示原屋頂臨前庭處尚有露台、101年9月17日（附件8航測照片3)顯示該露台已有違建，再由GooglelOl年1月街景照片（附件7.Google Maps街景照片3)也顯示2期違建已完成，由此可證明屋頂臨前庭違建係於100年6月8日後~101年1月前施作，屋頂2期違建面積約=5.88m*3.4m=20㎡，此外，101年1月街景照片（附件7.Google Maps街景
照片3)也顯示原建築物外觀磁磚由白色漆成橘紅色、大門在整修中。綜上，系爭2號房屋原始建築物高度9.2m，現在建
築物高（簷）度約13.25m，原屋頂違建鐵皮屋簷高約4.05公尺、平均樓層高度約4.83m，民國79年9月12日前違建面積約37.16㎡，100年6月8日後~101年1月前違建面積約20㎡。」（
見該鑑定報書第5至6頁）；「系爭6號房屋，依據79年9月12日行政院農委會林務局農林航空測量所（詳附件8.航測照片1)，顯示當時屋頂之違建（違建地上5層RC構造、地上6層RC構造及臨大橋三街57巷鐵皮單斜屋頂、地上7層突出物RC構
造水箱、電梯機械室）及防火間隔上6層樓違建均已存在，
換言之，現況地上5層~7層及防火間隔1~6層違建係於79年9
月12日前已違建。另外由Google Maps街景照片，顯示民國98年12月~101年1月間系爭6號房屋經過整修，外觀包括外牆
增開窗戶及油漆；民國98年12月Google Maps街景照片（詳
附件7.Google Maps街景照片1)顯示外牆磁磚係白色、市招
為「○○○」，101年1月Google Maps街景照片（詳附件7.Goog
leMaps街景照片3)顯示外牆磁磚完成油漆，顏色變更為橘色，左側臨停車場外牆有增設開窗（詳附件7.GoogleMaps街景照片2、街景照片4)；此外由104年04月15日航測照片（詳附件8.航測照片4)6層臨00巷鐵皮屋頂原為紅色，105年04月23日航測照片（詳附件7.航測照片5)6層臨57巷鐵皮屋頂已變
更為白色。換言之，104年04月15日~105年04月23日間地上6層臨00巷鐵皮屋頂從紅色變更為白色。」（見該鑑定報書第10頁）；且為兩造於本院審理時所不爭執。
㈢是依上鑑定報告書所載，顯示：⑴系爭2號房屋之第3層樓屋頂
之鐵皮屋違建於79年9月12日前已有屋頂1期之違建存在，本期違建部分為原屋頂樓梯間後側平台（約22.93㎡）及前側平
台臨樓梯間部分（約l4.23㎡），第2期即原屋頂臨前庭處露台違建，係於100年6月8日至101年1月前施作（此即上訴人
經被上訴人同意所施作者）。⑵系爭0號房屋屋頂上之違建（
包括地上5層RC構造、地上6層RC構造及臨○○○街00巷鐵皮單
斜屋頂、地上7層突出物RC構造水箱、電梯機械室）及防火
間隔1至6層均於79年9月12日前已存在，又於98年12月至101年1月期間曾經過整修，外觀包括外牆增開窗戶及油漆，即98年12月顯示外牆磁磚係白色、市招為「○○○」，101年1月顯
示外牆磁磚完成油漆，顏色變更為橘色，左側臨停車場外牆有增設開窗，而104年4月15日至105年4月23日之期間，地上6層臨00巷鐵皮屋頂由紅色變更為白色。準此，被上訴人依
約將系爭房屋交予上訴人以供裝潢、增添設備以對外出租營利時，系爭房屋即有前揭違建之情形存在，應堪認定。
㈣上訴人雖辯稱：因系爭房屋為違章建築，致其自105年6月起至107年1月受有無法出租之損害，依民法第423條、第227條、第226條規定對被上訴人有2,234,000元之賠償請求權存在，乃以此與被上訴人之不當得利、違約金、租金等債權主張抵銷等語；並提出房屋租賃契約書、系爭房屋違建示意圖等影本為證（見本院卷第199至287頁）。則為被上訴人所堅決否認，且查：
⒈按民法第226條所謂給付不能，係指清償期屆至，債權人得請
求債務人給付，而債務人不能依債之本旨為給付而言；又所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者，即債務人根本未為給付，其給付已陷於不能者，始為給付不能。次按民法第227條所謂之不完全給付乃積極的侵害債權，指債
務人向債權人或其他有受領權人提出之給付，不符合債務本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種，惟該條所稱之不完全給付，係專就「瑕疵給付及加害給付」而為規範，必以契約成立前給付可能，嗣後給付內容不符合債務本旨，違反信義與衡平原則，而積極的債權侵害，始足稱之（最高法院101年度台上字第1159號裁判參照）。經查本件系爭2號及6號房屋固有部分樓層係屬違章建築，惟如前所述，乃兩造
簽定系爭租賃契約時即已存在之現況，而被上訴人亦於訂約後將系爭房屋先交付上訴人裝潢、增添設備，並供對外出租營利使用，自不構成根本未給付，且其給付已陷於不能；或契約成立前給付可能，嗣後給付內容不符合債務本旨之情事；則揆諸前揭說明，自無給付不能之情事，亦非屬不完全給付之範疇。是上訴人以民法第226條、第227條規定之損害賠償債權，主張對被上訴人請求之不當得利、違約金、租金等債權而為抵銷，於法已有未合。
⒉次按出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態；民法第423條定有明文。是出租人應以合於所約定使用
收益之租賃物交付承租人，自為出租人之主要義務；惟租賃物之出租人，依民法第423條規定，固負有「以合於所約定
使用、收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態」之義務，但此所謂合於所約定使用、收益之租賃物，乃指該租賃物在客觀上合於約定使用、收益之狀態為已足，至於承租人能否達到使用收益之效果，則應非所問（最高法院84年度台上字第333號裁判
參照）。本件系爭房屋固有部分樓層係屬違建，惟係於兩造簽定系爭租賃契約時即已存在之現況，而被上訴人亦於訂約後將系爭房屋交付上訴人先行裝潢、增添設備，並供出租使用，復如前述；又上訴人承租系爭房屋係為對外出租以營利，則其於承租前就系爭房屋之現況、房間數量、屋內隔間、現有必要日常生活設備（衛浴、電線、插座、照明等），衡情當已至現場勘查及實施必要之檢測，詳細評估確認可供套房出租使用；準此，堪認被上訴人當時依系爭租賃契約交付之系爭房屋，在客觀上確為合於兩造所約定使用、收益之租賃物。
⒊又上訴人承租系爭房屋後確已對外出租營利達4年6個月之久，始因系爭0號房屋中之5、6樓曾出租與電信業者供作基地
台使用而遭他人檢舉（105年3月），致其中系爭2號房屋經
臺南市政府於105年3月23日以工使二字第1050279831號函，向被上訴人表示「位於○○區○○○街00巷0號上(3樓增建)之建
築物，經查報為違章建築有案。」（見本院卷㈡第296頁）；
嗣於同年5月5日以府工使二字第1050447790C函通知被上訴
人表示：「主旨：台端所有座落○○區○○○街00巷0號上(3樓增
建)之建築物，依建築法及違章建築處理辦法經認定為違章
建築，應予拆除，請查照。說明：本府105年3月23日府工使二字第1050279831號違章建築補照通知單諒達。該違章建築請於105年5月31日前自行拆除恢復原狀。本府將於105
年6月1日上午勘查，如逾期未自行拆除時，本府將依違章建築處理辦法規定擇期執行拆除。確實之執行日期，本府另行通知，該執行日期經通知後，違建物内存放之物品，應請事先拆遷，否則依建築法第96條之1規定將視同廢棄物處理，
強制拆除時如有毀損應自行負責。」（見本院卷㈡第297頁）
；而系爭0號房屋之6樓頂鐵皮屋及第5、6層樓，係經臺南市永康區公所至現場履勘後，依序於102年8月8日、105年7月25日填具「違章建築查報單」會知臺南市政府工務局（見本
院卷㈡298至301頁）；另依臺南市政府於108年10月1日回復本院函文（工使二字第1050279831號）所附文書資料顯示，系爭房屋之違建部分迄未加以拆除（見本院卷㈡第159至306頁）；再參諸上訴人對系爭房屋之部分樓層經前揭主管機關查報列為違章建築後仍續有出租之情形，並未加以否認，顯見被上訴人陳稱：系爭房屋於租賃關係存續中，客觀上仍保持其合於約定使用、收益之狀態等語，尚非無據。
⒋另系爭0號及0號房屋屋頂之鐵皮建造房屋，乃附著於原蓋之鋼筋RC造房屋屋頂上，並於系爭0號房屋5樓頂樓加蓋鐵皮屋，衡諸社會常情，一般具有智識能力者以目視方式即可認知上開增建部分非屬原來建造房屋之結構，且於上訴人承租對外營業期間，系爭0號房屋又有增建屋頂層（即鄰前庭露台
外推）、法定空地（遮雨棚、圍牆大門）、防火間隔、1至2樓夾層等違建存在，又就系爭房屋內部為大幅裝修、增添設備，況上訴人既係以出租套房為業，承租系爭建物之用途為小套房出租，依法本應申請相關建築圖說加以比對，若有增設廁所、浴室或增設2間以上之居室造成隔間牆之變更，並
應向縣市政府建築管理處提出申請建築物室內裝修審查許可，始能就系爭房屋為大幅裝修；依此，上訴人對系爭房屋於簽訂系爭租賃契約時確有違建存在之事實，難諉為不知。且被上訴並未對上訴人保證該違章建築部分無拆除之危險，則就該違章建築遭拆除而無法保持租賃物合於約定使用、收益之狀態，應為承租之具專業知識的上訴人於訂約時所得預期併列入成本考量，自非屬可歸責於被上訴人者。至系爭房屋經高雄市建築師公會鑑定結果，雖認系爭房屋違建情形有違反建築物用途、違反相關之建築法規（即：都市計畫法、建築法、建築技術規則建築設計施工編）等情事（見該鑑定報告書第12至16頁），惟前者乃認定有關系爭房屋對外營業招租之商業行為，應屬住宿、旅館類，涉及旅宿型態之管理、主管機關得於其主管法規視其旅宿型態納管等問題，究之乃上訴人經營供特定人短期住宿場所、供不特定人士休息住宿場所時應注意及遵行之事項，尚與本件之認定無涉；後者固指系爭房屋有未合於建築技術成規之情況，惟此應為從事不動產租賃業之上訴人所知悉者，而其願意承租原因容或係為壓低經營成本而便宜行事之考量者；再者，交付之房屋，如合於所約定使用收益目的者，雖有未合於建築技術成規之規定，若無使用上安全之瑕疵者，尚難認出租人有上開義務之違反，而上訴人對於系爭房屋增蓋違建是否有使用上安全之疑慮，迄未能提出確切證據以實其說。是系爭房屋有部分樓層為違章建築之事實，仍不能採為有利於上訴人之認定。
⒌再者，上訴人就其抗辯受有無法出租之損害（即2,234,000元
）部分，係於107年7月26日之民事準備書狀為抵銷之主張（見本院卷㈠第102頁），惟並未提出任何證據資料以實其說；
嗣本院於同年8月29日準備程序時請上訴人提出證據，上訴
人陳稱將再具狀陳報（見同上卷第120頁），迄同年11月28
日始提出民事準備書三狀(見同上卷第191至195頁），表示
其所受之損害金額為2,001,000元（自105年6月1日起至107
年10月31日止），即系爭0號房屋（4樓）之違建房間3間，
及系爭0號房屋之違建房間20間，每月損失69,000元等語，
並提出租賃契約書影本為證（見同上卷第199至284頁）。然姑不論該等租賃契約書影本乃上訴人自行製作之私文書，並非公文書或經公證者，且為被上訴人所否認，致是否可信顯已有疑義；且當事人提出之私文書經證明為真正，始有形式的證據力，此形式的證據力具備後，更須其內容與待證事實有關，始有實質的證據力之可言（最高法院73年度台上字第2417號裁判參照）；而經本院核閱上訴人所提出之前揭證據資料所載結果，該等租賃契約書內容：⑴有者承租之房號有經過刪改痕跡，⑵有者租賃標的物為多間且不屬同樓層，惟均未記載個別之租金，⑶有者僅記載系爭2號房屋，未載明房
間號碼或租金數額，⑷有者記載之樓層及房號與本件無關，⑸
有者房間號碼、租金均未載明，究其真實性亦顯有疑議，且承租屆期不再續租原因本有多端，自無法以前揭租賃契約書遽採為前揭承租人究係因租期屆至而未再承租，抑或因經告知系爭屋房為違建而不予承租之唯一論據。
況其中有2份租賃契約書之標的物均為606室，其中一租期為105年9月4日起至106年8月31日止(見同上第259頁），另一
為為105年7月1日起至105年9月1日止(見同上卷第263頁），顯示租期一屆至立即出租，並無上訴人所陳無法出租之情事。是上訴人所提出之前揭證據，不足為主張事實之證明，應不能執為推認其主張之事實為真實。
⒍後上訴人雖又提出租賃契約書影本為證，並表示經被上訴人提起訴訟後承租戶持續減少，迄108年4月30日止有7人居住
，因原簽訂租約均已到期，到期後均未另行簽訂租約等語（見本院卷㈠第430至473頁）；惟當事人之主張或陳述，並非使法院得心證之證據方法，且經本院詳為核閱比對該等租賃契約書所載結果：⑴附件1租賃契約書租賃標的物為系爭6號房屋之1樓103室，租期自107年6月28日起至107年12月27日
止，惟上訴人於民事準備三狀主張自105年6月1日起至107年10月31日止，無法出租之房間即有系爭0號房屋之1樓103室(見同上卷第193、201頁），而租賃契約書中卻載為「系爭0
號房屋」101、103、105、601、211、511室等，租期為105
年10月26日至11月26日，然系爭2號房屋之空間並無105、601、511等室，上訴人亦未主張為違建，若為系爭0號房屋，
則在所載之租期105年11月26日屆至後，依附件1租賃契約書(見同上卷第434頁）仍有出租情況，並無上訴人所陳因違建而無法出租之情形。⑵附件3租賃契約書租賃標的物為系爭0號房屋之2樓203室，租期自107年2月10日起至108年2月9日
止；惟上訴人於前揭準備三狀主張於前揭期間無法出租之房間即包括系爭0號房屋之2樓203室（見同上卷第211頁），但於其所載租期106年3月31日屆至後，依附件3租賃契約書(見同上卷第446頁）所載，於隔10個月後又再出租，並無因違
建而嗣後均無法出租之情形。⑶附件6租賃契約書租賃標的物
為系爭0號房屋之5樓505室，租期自107年5月5日起至107年11月4日止；惟上訴人於民事準備三狀中主張於前揭期間無法出租之房間即有系爭0號房屋之5樓505室(見同上卷第237頁
），然卻載為「系爭0號房屋」5樓505室，而系爭0號房屋空間並無505室，上訴人亦未主張此為違建，若為系爭0號房屋，則在所載租期於106年8月31日屆至後，依附件6租賃契約
書所示(見同上卷第464頁）仍有出租情況，亦無上訴人所陳因違建而嗣後均無法出租之情形。⑷附件7租賃契約書租賃標
的物記載為系爭0號房屋之5樓506室，租期自107年1月25日
起至108年1月24日止；惟上訴人於前揭準備三狀主張於前開期間無法出租之房間包括系爭0號房屋之5樓505室（見同上
卷第243頁），但租賃契約書卻載為「系爭0號房屋」之5樓506室，而系爭0號房屋空間並無506室，若為系爭6號房屋，
則在其所載租期於105年10月30日屆至後，依附件7租賃契約書所載：「續約」、「續約內容不變」(見同上卷第470頁）以觀，亦無因違建而嗣後無法出租之情事。至附件2、4及5
等3份租賃契約書，前2份均有註明係續約，所有租賃期間則介於106年10月1日至108年2月8日止（見同上卷第438至443
、450至461頁），並無因經公告為違建後即未有再出租之情形，另附件2租賃契約書之租賃期間有經刪改（即將103年9
月30日改為106年10月1日）情況，且訂約日期（即106年10
月22日）竟在承租起日後之不合情理情狀。而按認定事實所憑之證據，固不以直接證據為限，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，但由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者而後可，不能以臆測為根據，而就待證事實為推定之判斷；查本件系爭房屋於經主管機關查報列管為違章建築前後出租予他人居住使用之營業情形，本非被上訴人所能知悉及掌握證據者，衡諸證據證明力之取捨及民事訴訟採形式的真實發見主義，上訴人提出之前揭文書資料證據既經被上訴人爭執其真正，且顯有疑義，自不足以推認有承租戶持續減少、原簽訂租約均已到期後均未另行簽訂租約事實之判斷；又個案之具體事實應依證據認定之，無證據不得臆斷事實之真偽，更不容以「假設」之事實，作為「事實」，以之為判斷之基礎（最高法院98年度台上字第643號裁判參照）；是亦不能因無前
揭期間後之租賃契約書，即遽採為有未能出租之論據；此外，上訴人就其所陳有利於己之前揭事實，迄未能提出其他確切證據以實其說，自尚不能僅以前揭互不一致或無法查與事實相符之租賃契約書等，即採為有利上訴人之認定。
㈤據上，系爭房屋固有部分樓層係屬違建，惟係於兩造簽定系爭租賃契約時即已存在之現況，而被上訴人亦於訂約後先將系爭房屋交付上訴人裝潢、增添設備，並供出租使用，自不構成給付不能、不完全給付之情事；又上訴人就其所辯：因系爭房屋為違章建築，致其自105年6月起至107年1月受有無法出租之損害，金額為2,234,000元乙情，既未能提出確切
之證據以資證明，自難認被上訴人對上訴人負有債務，已不符抵銷需以雙方當事人互負債務為必須具備之要件。從而，上訴人以其對被上訴人有2,234,000元之賠償請求權存在，
主張以此與被上訴人請求之不當得利、違約金、租金等債權為抵銷等語，尚屬無據。
六、被上訴人請求相當租金之損害，並無與有過失之適用（即兩造爭執事項部分）：
㈠按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失；民法第217條第1、2項固定有明文。惟按被害人之行為須
予損害之發生或擴大以助力，而與損害之發生與擴大有相當因果關係者，始有過失相抵之適用（最高法院71年度台上字第419號裁判參照）。即必須被害人行為與加害人之行為，
為損害之共同原因，而其過失行為並為有助成損害之發生或擴大之行為者，始屬相當。
㈡上訴人雖抗辯：其所受損害實因被上訴人不合法之終止租約所致，且未告知上訴人有違建情事，被上訴人就相當租金之不當得利損害應因其與有過失而比例減少，且被上訴人就其因違建而受不能出租之租金損害，亦有與有過失之適用等語。惟查：
⒈被上訴人終止系爭租賃租約，乃係因上訴人公司自105年11月
1日起即未繳納租金，積欠租金達14個月，期間經被上訴人
多次催告仍未繳付，始於催繳後達4個多月（即107年5月1日）於原審當庭向上訴人為終止系爭租賃契約之意思表示，已如前述；是被上訴人既係依法終止系爭租賃契約，而其請求相當租金之不當得利損害部分，乃因上訴人公司於系爭租賃契約經終止後，並未遷讓仍繼續占有系爭房屋所致，即此損害之發生及擴大，係緣於上訴人公司繼續無權占有系爭房屋之事實行為。至系爭房屋雖有部分樓層係屬違建之與法不合情形，但並非被害人所有與法不合之行為，均當然成為損害發生或擴大之共同原因，而如前所述，系爭房屋有未合於建築技術成規之情況，應為從事不動產租賃業之上訴人所知悉，而其既願意承租以供對外出租營利，容或係為壓低經營成本而便宜行事者，且上訴人對系爭房屋增蓋違建是否有使用上安全之疑慮，迄未提出確切證據以實其說，自尚難認被上訴人有上開義務之違反，況被上訴人終止系爭租賃契約，乃因上訴人公司自105年11月1日起即未繳納租金，積欠租金達14個月，且上訴人於終止契約後仍繼續無權占有系爭房屋所致；準此，該違建之事實，尚非與上訴人之加害行為俱為損害之共同原因。再者，本院已認定上訴人對系爭房屋於簽訂系爭租賃契約時確有違建存在之事實，難諉為不知，復如前述；且迄今系爭房屋之違建部分仍未經主管機關依查報列管予以拆除，而上訴人對其於系爭房屋點交前（即聲請定暫時狀態假處分）仍有出租他人以收取租金乙情，並未加以否認或爭執；是究該違建事實與相當租金之不當得利損害之發生或擴大間，亦無相當因果關係，自難認被上訴人有何與有過失之情事。
⒉又系爭房屋固有部分樓層為違建情況，惟上訴人若認此情事將致其嗣後有無法出租而受有租金損害，且被上訴人有不完全給付之情事，則衡諸一般情理，其自可依法對被上訴人為法律上之主張、證據保全及訴訟請求，而非遲延不繳付租金，卻又繼續無權占有系爭房屋；況系爭房屋部分違建，乃兩造於簽定系爭租賃契約前即已存在者，縱被上訴人容有疏忽，但有此疏忽，在通常狀態下，亦非當然發生被上訴人應負給付不當得利之結果，即其間並無相當因果關係，亦非損害之共同原因，自無過失相抵原則之適用。易言之，本件系爭房屋有部分違建之事實與相當租金之不當得利損害間，係屬二事，並無直接關聯。另本院審酌基於契約自由及意思自主之原則，當事人得在理性思考與自由經濟市場機制下，立於相互平等之基礎，斟酌情況，權衡損益，選擇締約之對象、方式及內容，以追求其締約之經濟目的。依此，若當事人之一方，經利益衡量後，對於他方所提出之要約拒絕承諾，除因此造成利害關係之第三人及社會極大之損害，而違背權利社會化之基本內涵與社會倫理，或其拒絕承諾具有過失而與該第三人損害之發生或擴大形成共同之原因外，並不生權利濫用或與有過失之問題。是上訴人主張被上訴人就相當租金之不當得利損害，應因其與有過失而比例減少，即有民法第217條與有過失之適用等語，於法尚有誤會。
⒊至上訴人主張被上訴人因系爭房屋有部分違建之情況，致其受有不能出租之租金損害，亦有與有過失乙情；姑不論本院已認定上訴人就其所陳因系爭房屋為違章建築，致其自105
年6月起至107年1月受有無法出租之損害2,234,000元乙情，並未能提出確切之證據以資證明；縱認其所陳受損害屬實，惟此時之加害行為人應係被上訴人，原則上自具有故意或過失之歸責要件，而上訴人則為被害人，顯與民法第217條有
關適用與有過失之要件未合，應不足採。
七、兩造爭執事項部分：
、上訴人就107年4月30日以前之租金主張同時履行抗辯部分，應不可採：
上訴人雖辯稱：系爭租賃物屬違章建築為既定事實，而違建並未取得建造、使用執照，在法律上即屬不得使用的狀態，上訴人要求被上訴人予以補正，並以原租金或略調後之狀況繼續租賃關係，但遭被上訴人拒絕，其自得依民法第264條
規定主張同時履行抗辯權，即於被上訴人依債之本旨為給付之前，拒絕租金之給付等語；惟查：
㈠按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付；民法第264條第1項前段固定有明文。惟債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始可免責（最高法院50年台上字第1550號裁判參照）。依此，債務人享有同時履行抗辯權者，在其行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後，始可溯及免責。債權人如已因債務人遲延給付而合法解除契約，債務人即無從再行使同時履行抗辯權（最高法院110年度台上字第891號裁判參照）。次按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院101年度台上字
第1246號裁判參照）。又同時履行抗辯權之行使，須債務人自己無先為給付之義務。另債務人享有同時履行抗辯權者，在其行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後，始可溯及免責。債權人如已因債務人遲延給付而合法解除契約，債務人即無從再行使同時履行抗辯權（最高法院110年度台上字第891號裁判參照）。
㈡上訴人於原審審理時並未曾提出同時履行抗辯之主張，而係上訴至本院後始以上訴理由狀主張同時履行抗辯權，然此係於被上訴人終止系爭租賃契約後所為，即於系爭租賃契約關係經合法終止而消滅後所為主張，已無從據為拒絕給付之理由。又上訴人公司固有同時履行抗辯權，然在未行使此抗辯權之前，仍可發生遲延責任之問題，必需行使後始可免責；是被上訴人於原審即107年5月1日以言詞表示終止兩造間系
爭租賃契約時，上訴人既已應負給付遲延責任，且未於契約終止以前主張行使同時履行抗辯權，自無礙被上訴人已終止系爭租賃契約之效力，即契約已因終止而消滅，殊無許其在契約消滅後，再行主張此抗辯權，以阻卻他方行使契約終止權之餘地（最高法院78年度台上字第74號裁判參照）。另系爭租賃契約之終止原因乃係上訴人遲延給付租金，已如前述；依此，被上訴人依法終止該契約後，若上訴人仍得就終止前之租金主張同時履行抗辯權，則該終止前租金即無給付遲延，將致被上訴人前已合法行使之契約終止權為違法，即系爭租賃契約仍為有效存在，使兩造回復原契約之權利義務關係；如此，無異保障有權利怠惰之上訴人，並使被上訴人陷於不可預知之損害。再系爭租賃契約經合法終止後，被上訴人即無提供租賃物或依民法第423條規定以合於所約定使用
、收益之租賃物交付予上訴人使用之義務；依此，即與同時履行抗辯權之行使要件需以因契約互負債務者有違，自不符合民法第264條有關行使同時履行抗辯權之規定要件。是上
訴人主張於契約終止後，其仍得再以終止前之事由即系爭房屋為違建，就租金部分主張同時履行抗辯權等語，於法尚屬無據。
㈢又系爭租賃契約就「租金約定及支付方式」已於第3條第2項記載：「2.支付方式：甲乙雙方約定於每年10月1日前開立12張支票付款，逐月按期兌現。」（見原審新調字卷第15頁
），顯見兩造就租金給付之期間及方式確有所約定，且屬繼續性契約。另依民法第439條規定，租賃契約當事人一方即
承租人就屆期租金本需先為給付，而同時履行抗辯權之要件，需被請求之一方無先為給付之義務，若被請求者有先為給付之義務，於被請求時，即無從提出同時履行抗辯權；且依繼續性契約之法律性質，若為用益他人之物的契約如租金，無不按期間計算，就定期給付之債權而言，僅有先付或後付，而無所謂同時履行的問題。是上訴人依系爭租賃契約既有先為給付租金之義務，且此與其抗辯：系爭房屋屬違章建築，並未取得建造、使用執照，其要求被上訴人予以補正，並以原租金或略調後租金繼續租賃關係，但遭被上訴人拒絕等情，並非立於互為對待給付之關係；揆諸前揭說明，上訴人尚不得以系爭房屋係違建為由，就租金部分為同時履行抗辯之主張。
㈣至上訴人以系爭房屋為違章建築，而主張有不完全給付乙情；查依系爭鑑定報告所載，系爭房屋固有部分樓層不合於法令之違章建築存在；惟此乃被上訴人依契約就其所負債務，是否應負不完全給付之給付遲延責任問題，但仍可催告上訴人公司履行給付租金之債務；況如前所述，被上訴人已於原審審理期間催告上訴人繳付租金，並依法終止系爭租賃契約，但上訴人卻遲至本審始提出同時履行抗辯權之主張，且本院已認定說明系爭房屋有違章建築之事實，並不構成不完全給付，復如前述。是其前揭主張，就給付系爭租金部分，仍不能採為有利於其之認定。
㈤另被上訴人於本件經原審判決後，就判命金錢給付部分，已於107年6月8日向原審法院民事執行處聲請假執行(107年度
司執字第51713號），而於強制執行程序中調查上訴人公司
之財產狀況，並無不動產，僅有銀行存款(見本院卷㈣第135至137頁)，嗣經查封執行後，僅受償140,816元(其中12,480為執行費，仍有1,029,184元未獲清償)，有原審法院執行命令及繼續執行紀錄表在卷可稽(見同上卷第138至144頁)，
後被上訴人於110年4月28日再就原審法院另件110年度簡上
字第17號民事事件之上訴審訴訟費用債權39,610元，聲請強制執行(見同上卷第146至148頁)支付轉予被上訴人，已據被上訴人於本院陳述在卷，並為上訴人所不否認；基此，堪認上訴人公司既無意願、亦無資力清償原審判決所命給付之金額，其財產於訂約後已顯形減少，並有難於為對待給付之虞。依此，縱認被上訴人有同時或先為給付之義務，惟按當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方之財產，於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付；民法第265條定有明文；
是被上訴人主張在上訴人為對待給付或提出擔保前，其得拒絕自己之給付等語，應為可採。
、上訴人以系爭建物為違章建築，已構成給付不完全之情形，致其無法使用而受損害，因之以所受之損害主張同時履行抗辯權部分，亦不可採：
上訴人雖辯稱：被上訴人有給付不完全之情事，其自得依民法第264條規定主張同時履行抗辯權，即於被上訴人依債之
本旨為給付之前拒絕給付等語。惟按：
㈠查兩造係於100年9月30日簽訂系爭租賃契約，並約定租賃期間為自100年11月1日起至105年10月31日止，又依系爭租賃
契約第2條所載，被上訴人已於租賃期間前即100年10月11日將系爭房屋先行交予上訴人，另系爭0號及0號房屋固有部分樓層係屬違章建築，惟乃兩造簽定系爭租賃契約時即已存在之現況，而被上訴人亦確於訂約後將系爭房屋先交付上訴人裝潢、增添設備，並供對外出租營利使用，自不構成契約成立前給付可能，嗣後給付內容不符合債務本旨之情事，自非屬不完全給付之範疇，均如前述。是上訴人抗辯被上訴人有給付不完全之情事，其依民法第264條規定主張同時履行抗
辯權等語，應不足採。
㈡又上訴人辯稱：其已投諸鉅額人力、物力及精神，又面臨因違建無法出租而受有損害，且系爭房屋違建部分遭拆除有致血本無歸的風險等語；按此應為承租人即上訴人依民法第431條第1項之費用償還請求權，與其在租賃關係終止前後所應負給付租金、賠償相當租金之損害及返還租賃物等義務，非有互為對價之關係，不得藉口其支出之有益費用未受清償，即拒絕之；另其他因租賃關係所發生之附隨義務，茍有遲延履行，亦僅得就各該義務本身向義務人請求強制履行或主張不履行之損害賠償責任而已；若當事人之一造逾此範圍任意以他造違約為由拒絕履行己方之債務，亦不能使原非對待給付之事項變為對待給付，仍不容他造因而主張同時履行。至被上訴人怠於申辦補正建築執照、使用執照乙情，並不具對待給付性質，仍不能採為有利上訴人之認定。
陸、綜上所述，本件被上訴人本於民法第455條、第767條第1項
前段及第179條等規定所衍生之請求權法律關係，起訴請求
判命：㈠上訴人應將系爭房屋全部遷讓交還被上訴人；㈡上訴
人應給付被上訴人117萬元（即自105年11月1日起至107年4
月30日止共18個月之租金部分）；㈢上訴人應自107年5月2日
起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付被上訴人65,000元（即相當租金之不當得利部分）；㈣上訴人應自107年5月2日
起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付被上訴人65,000元（即違約金部分）；均為有理由，應予准許。至逾此部分所為之請求（即自105年11月1日起至107年5月1日止之違約金
），尚屬無據，應予駁回。此部分假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審就上揭應予准許部分判命上訴人如數給付（雖以先、備位而為判決，惟結論並無不同），並依兩造之聲請就前揭㈡至㈣部分，分別酌定相當之擔保金額而諭知
得、免為假執行之宣告（原判決就㈢、㈣部分所為之宣告﹝即
主文第項﹞，應分別依㈢、㈣就各期給付得、免為假執行之金
額，依序各更正為21,700元、65,000元），於法核無違誤。上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判駁回被上訴人在第一審之訴及此部分假執行之宣告，為無理由，應駁回其此部分之上訴。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並提出之證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，自無逐一審論之必要，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　111 年　　1 　　月　 20 　 日民事第四庭 審判長法　官 張世展

法　官 莊俊華

法　官 黃佩韻
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條
之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　1 　　月　　20　　日
書記官 廖文靜
【附註 】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

附表一：
一、先位聲明：
㈠上訴人應將門牌號碼為臺南市○○區○○○街00巷0號、0號房屋全
部遷讓交還被上訴人。
㈡上訴人應自105年11月1日起至遷讓返還前項房屋之日止，按月給付被上訴人65,000元，及按月給付被上訴人195,000元
之違約金。
㈢上開第二項聲明，被上訴人願提供擔保，請准宣告假執行。二、備位聲明：
㈠上訴人應給付被上訴人1,170,000元。
㈡被上訴人願提供擔保，請准宣告假執行。

附表二：
一、上訴人應將門牌號碼為臺南市○○區○○○街00巷0號、0號房屋
全部遷讓交還被上訴人。
二、上訴人應自105年11月1日起至遷讓返還第一項房屋之日止，按月給付被上訴人65,000元。
三、上訴人應自105年11月1日起至遷讓返還第一項房屋之日止，按月給付被上訴人195,000元之違約金。
四、上開第二項、第三項聲明，被上訴人願提供擔保，請准宣告假執行。

附表三：
壹、原聲請鑑定項目：一、關於系爭0號房屋部分：
㈠系爭0號房屋樓高是否有與圖說資料不符之違建情形（包括系
爭0號房屋原始及現在樓高高度分別為何），請具體說明系
爭0號房屋樓高違建之高度、程度及違建範圍、面積為何？
又違建係於何時所建？
㈡系爭0號房屋圖說所列「防火間隔」部分，是否有違建之情形
？
二、關於系爭0號房屋部分：
㈠參照系爭0號房屋圖說顯示之1樓門廊部分，房屋現況是否有與圖說資料不符之情形，亦即用途上是否有不符，請具體說明之。
㈡參照系爭0號房屋圖說顯示，該建物係有天井設置，房屋現況
是否有與圖說資料不符之違建情形，請具體說明之。
㈢1樓以上之陽臺是否有全部外推之違建情形？
㈣系爭0號房屋樓高是否有與圖說資料不符之違建情形（包括系
爭0號房屋原始及現在樓高高度分別為何），請具體說明系
爭0號房屋樓高違建之高度、程度及違建範圍、面積為何；
另請說明系爭0號房屋現樓高及挑高樓層部分，依建築法規
應視為幾個樓層。
㈤又附件資料之圖說部分如有未填載之用途之處，如用途未載明應視為何種用途？
㈥系爭0號房屋圖說所列「防火間隔」部分，是否有違建之情形
？
㈦上開違建分別係於何時所建？
三、除上開所述情形外，系爭0號房屋、0號房屋之現狀是否有其他與附件資料不符或違建之處，請具體說明之。又如有違建情形，違建係於何時所建？
四、關於上開所述各種違建情形（尤其是樓高部分），分別對系爭0號房屋、0號房屋之結構有無影響、違反建築物用途或相關建築法規？
五、本件原始建築物因違建情形，對於結構安全性影響為何？自建築完成迄今，關於基礎承載及建築結構是否仍堪使用?就
房屋現況是否需補強或為相關措施，請具體說明之。
貳、更動聲請項目後（109年5月4日具狀聲請更動，見本院卷㈢第
129至131、141至142頁）請求鑑定內容：
一、關於系爭0號房屋部分：
㈠系爭0號房屋樓高是否有與圖說資料不符之違建情形（包括系
爭0號房屋原始及現在樓高高度分別為何），請具體說明系
爭0號房屋樓高違建之高度、程度及違建範圍、面積為何？
又違建係於何時所建？
㈡系爭0號房屋圖說所列「防火間隔」部分，是否有違建之情形
？
二、關於系爭0號房屋部分：
㈠參照系爭0號房屋圖說顯示之1樓門廊部分，房屋現況是否有與圖說資料不符之情形，亦即用途上是否有不符，請具體說明之。
㈡參照系爭0號房屋圖說顯示，該建物係有天井設置，房屋現況
是否有與圖說資料不符之違建情形，請具體說明之。
㈢1樓以上之陽臺是否有全部外推之違建情形？
㈣系爭0號房屋樓高是否有與圖說資料不符之違建情形(包括系爭0號房屋原始及現在樓高高度分別為何），請具體說明系
爭0號房屋樓高違建之高度、程度及違建範圍、面積為何；
另請說明系爭0號房屋現樓高及挑高樓層部分依建築法規應
視為幾個樓層。
㈤又附件資料之圖說部分如有未填載用途之處，如用途未載明應視為何種用途？
㈥系爭0號房屋圖說所列「防火間隔」部分，是否有違建之情形
？
㈦上開違建分別係於何時所建？
三、除上開所述情形外，系爭0號房屋、0號房屋之現狀是否有其他與附件資料不符或違建之處，請具體說明之。又如有違建情形，違建係於何時所建？
四、關於上開所述各種違建情形（尤其是樓高部分），違反何建築物用途或相關建築法規？請具體說明之。