臺灣高等法院臺南分院107年度重上更一字第16號｜法律人

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　 107年度重上更一字第16號上　訴　人　翔富旅行社股份有限公司法定代理人　何育才訴訟代理人　胡大中律師被上訴人　　國軍退除役官兵輔導委員會彰化農場（即行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場）法定代理人　張明洵訴訟代理人　鄧國璽律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年7月31日臺灣嘉義地方法院第一審判決（101年度重訴字第54號）提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院於109年2月11日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決（除確定部分外）關於命上訴人給付逾新臺幣壹仟陸佰參拾玖萬柒仟參佰肆拾元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔十分之四，餘由被上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：本件被上訴人之法定代理人變更為張明洵，有國軍退除役官兵輔導委員會令可稽（見本院更一卷第463頁），張明洵聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。貳、實體方面：一、被上訴人主張：㈠伊前就嘉義農場委外經營事宜，公布「嘉義農場遊憩設施委託民間參與經營招商作業申請須知」（下稱系爭招商須知），對外招商，上訴人經評選為最優申請人，雙方於民國100 年1月27日簽訂「委託民間參與經營契約」（下稱系爭契約），由伊將嘉義農場委託上訴人經營，並同意上訴人自同年2月1日起試營運（3個月）。嗣上訴人要求伊將系爭契約（乙方）當事人變更為訴外人嘉義乖乖龍農場股份有限公司（下稱乖乖龍公司），因與系爭契約第4.1.1條及第14.3條禁止契約轉讓之約定不合，伊無從同意。詎上訴人竟拒絕履約，經伊通知改善未果，伊乃於100年8月25日發函通知上訴人自同年9月1日終止契約。㈡系爭契約係因可歸責上訴人之事由，致不能履行，伊除得依系爭契約第6.5條約定沒收上訴人已繳履約保證金新臺幣（下同）1,000萬元外，並得依第11.1條約定，請求上訴人給付其未依約履行所致之損害及懲罰性違約金，即：⒈第1年權利金不足額及遲延利息暨懲罰性違約金共560萬7,934元（詳附表編號1至5）。⒉未依約提出經營執行計畫書、第1年投資計畫、100年2月份財務月報表之懲罰性違約金共816萬元（詳附表編號6）；未依約至遲於100年4月26日正式營業之懲罰性違約金256萬元（詳附表編號7）；未依約補足履約保證金之懲罰性違約金共28萬元（詳附表編號8）；未依約給付電信費之懲罰性違約金共162萬元（詳附表編號9）；未依約返還資產之懲罰性違約金共2,740萬元（詳附表編號10 ）；未依約繳納電費之懲罰性違約金8萬元（詳附表編號11 ），合計4,010萬元，以上共計4,570萬7,934元。爰依契約之法律關係提起本訴，求為命上訴人如數給付，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決【其他原審判命上訴人給付97萬1,686元（按除本院103年度重上字第88號判決確定之96萬9,728元，上訴人於本院更一審程序中，撤回對環境整理費用差額1,958元之上訴，二者合計97萬1,686元）本息部分已確定，該部分非本院審理範圍，不予論述】，並願供擔保，請准宣告假執行。原審就此部分判命上訴人如數給付，並無違誤。㈢對上訴人上訴之答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人答辯：㈠伊依系爭招商須知第5.1.1條第2項規定，覓得乖乖龍公司作為協力廠商後，於100年1月26日發函與被上訴人，請求於乖乖龍公司領得公司營利事業登記證後3日內，與被上訴人辦理變更契約。況伊知悉自行不得經營旅館業後，即依系爭招商須知第8.2.1條規定，以乖乖龍公司申辦旅館業登記證，並由該公司概括承受系爭契約及辦理換約，已獲被上訴人時任法定代理人陳皇綿之口頭同意，且前亦有訴外人劍湖山世界股份有限公司（下稱劍湖山公司）於簽約後以嘉義農場公司換約經營之先例。詎被上訴人之上級機關國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）將「得不另行籌設公司」解為「不得另行籌設公司」，竟予拒絕，被上訴人於100年8月25日終止系爭契約，有違禁止差別待遇及合理信賴原則。系爭契約因法律限制而有自始主觀不能之瑕疵，係屬可歸責於被上訴人之事由致給付不能，退一步言，被上訴人對本件之不能履行，亦與有過失。被上訴人不得沒收伊已繳納之履約保證金1,000萬元及第1年定額權利金680萬5,553元（下稱系爭履約保證金及權利金）。㈡伊前另件訴請被上訴人返還履約保證金等，經臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）100年度重訴字第87號、本院102年度重上字第10號，及最高法院104年度台上字第1257號判決（下稱第1257號判決），認定系爭契約係可歸責於伊之事由致給付不能，而為伊敗訴判決確定，顯然有誤。伊於試營運前後，招募人才進駐，整修裝潢房屋，投入鉅資，損失慘重，被上訴人拒絕換約，有違誠信原則。況伊已繳納履約保證金，被上訴人再請求伊給付懲罰性違約金，並無依據。系爭契約係因可歸責被上訴人之事由，致不能履行，伊已於100年9月13日函知被上訴人終止契約，伊自得依民法第179條規定，請求被上訴人返還所受之利益5,535萬5,494元（詳如本院更一卷二第31、131頁），爰為抵銷之抗辯。原審為此部分伊敗訴之判決，尚有未洽。㈢上訴聲明：⒈原判決除確定部分及整理環境費用差額1,958 元外廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、兩造不爭執事項：㈠被上訴人於99年11月間就嘉義農場遊憩設施委託民間參與經營事宜，公布「嘉義農場遊憩設施委託民間參與經營招商作業申請須知」（即系爭招商須知），對外招商，上訴人經被上訴人組成之甄審會以資格預審及綜合評審二階段評選為最適合經營之民間機構（見一審卷一第14-37頁）。㈡上訴人於100年1月26日以（100）翔法字第100001號函通知退輔會與被上訴人，內容略以：「請准最優申請人（即本件上訴人），就『退輔會嘉義農場遊憩設施委託民間參與經營案』所成立之新設民間機構『乖乖龍公司』於領得經濟部公司營利事業登記證之翌日起算3個工作日內，由『乖乖龍公司』與被上訴人辦理簽訂『委託經營契約』之換約工作」（見臺義地院100年度重訴字第87號卷三第86-90頁）。㈢兩造於100年1月27日簽訂系爭契約，被上訴人同意上訴人先行營運3個月（見一審卷一第38-80頁）。㈣依現行法令，上訴人為代收代付之特約業務，依法不得經營旅館業，亦不得開立住宿發票。㈤上訴人依招商作業申請須知內容5.1.1.1第2項及8.2.1「得不另行籌設新公司」之規定，而以協力廠商乖乖龍公司名義向嘉義縣政府觀光旅遊局申辦旅館業登記證，並以書面向被上訴人呈報兩造簽訂之合作契約因法規限制因而請求改由乖乖龍公司概括承受上訴人應履行之各項約定及協議。經被上訴人函陳上級主管機關退輔會結果，經退輔會於100年3月11日以輔肆字第10000000971號函覆略以「…除本委託經營案申請須知，未准由最優申請人另設公司經營，且設立公司經營亦與上開申請須知8.2.1.由最優申請人設立內部專責單位負責之規定不符…」等語（見一審卷一第197頁正反面）。被上訴人於100年3月17日函覆上訴人略以：「…查本場委外經營之招商作業申請須知及契約無最優申請人另設立公司經營之規定，且上開申請須知8.2.1民間機構內部設立專責單位（非分公司或子公司）負責委託經營業務，並需概括承受最優申請人與本計畫甄審、議約等作業...之各項協議規定不符。嘉義農場委託經營案請貴公司依契約規定執行。」等語（見本院更一卷一第217頁）。㈥兩造曾於100年5月13日進行協商及依委外契約第九章於100 年7月20日、10月24日召開兩次爭議協調會，惟無共識（見一審卷二第175-177頁）。㈦上訴人已給付被上訴人履約保證金1,000萬元及定額權利金 680萬5,553元。㈧被上訴人於100年8月25日以嘉農觀字第0000000163號函，通知上訴人自100年9月1日終止系爭契約（見一審卷一第82-85頁），上訴人於100年8月26日收受上開函文。㈨上訴人於100年9月13日以翔富字第2號函通知被上訴人，內容略以：函知貴場自100年9月1日起終止系爭契約（見一審卷一第213-215頁）。被上訴人於100年9月15日收受該函。㈩上訴人另案請求被上訴人返還系爭履約保證金1,000萬元本息、權利金680萬5,553元本息，並賠償簽訂合作契約後所投入之人力、物力所受之損失5,325萬2,216元本息，經嘉義地院100年度重訴字第87號、本院102年度重上字第10號，及最高法院104年度台上字第1257號民事判決（即第1257號判決）敗訴確定，理由認定上訴人有⑴電信費及電費未繳付，⑵未補足履約保證金，⑶第1年定額權利金之不足額及利息未繳交，⑷經營執行計畫書、第1年投資計畫、2月份財務月報表未送審查等可歸責之違約事由，經被上訴人多次書面通知限期改善及處以懲罰性違約金，均無效果，被上訴人依系爭契約第11.1.3條約定，自100年9月1日終止系爭契約，於法有據，沒收上訴人繳交之系爭履約保證金及權利金，亦無不合；上訴人依民法第226條之法律關係，請求被上訴人返還履約保證金1,000萬元、定額權利金680萬5,553元、人力及物力5,325萬2,216元損害賠償，並無理由等語。 兩造對於被上訴人請求環境整理費用差額1,958元，均不爭執（見本院更一卷一第223頁）。四、兩造爭執要點：㈠系爭契約是否可歸責於上訴人致不能履行？被上訴人是否與有過失？㈡被上訴人依契約關係，請求上訴人給付附表所示合計4,570 萬7,934元本息（已確定之97萬1,686元本息，不列入附表），有無理由？㈢上訴人主張其對被上訴人有民法第179條之不當得利請求權，並以5,535萬5,494元為抵銷之抗辯，有無理由？五、得心證之理由：㈠系爭契約是否可歸責上訴人致不能履行？被上訴人是否與有過失？ ⒈按確定判決之既判力，依民事訴訟法第400條第1項規定，係就判決主文所判斷之訴訟標的發生。若就訴訟標的以外當事人主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果，法院為實質審理所為之判斷，基於訴訟上誠信原則及程序權保障之原則，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此為「爭點效」，避免紛爭反覆發生，以達一次解決紛爭之目的。 ⒉本件被上訴人主張系爭契約係可歸責上訴人致不能履行；上訴人則辯稱系爭契約係可歸責被上訴人之事由，致不能履行；上訴人對本件不能履行與有過失云云。經查依上開第1257號判決理由記載：陳皇綿並無代表本件被上訴人同意換約可能，乖乖龍公司依上訴人之指示進場施作，不因此承受上訴人之經營資格。系爭招商須知縱未明定得標廠商之資格限制，然明顯可得而知得標者應係得經營旅館業之業者，被上訴人拒絕上訴人變更契約之請求，於法有據；上訴人簽約後，有⑴電信費及電費未繳交。⑵未補足履約保證金。⑶第一年定額權利金之不足額及利息未繳交。⑷經營執行計畫書、第一年投資計畫（預算書圖）、2月份財務月報表等資料未送審查等可歸責於上訴人之違約事由，經被上訴人多次書面通知限期改善、處以懲罰性違約金均無效果，被上訴人於100 年8月25日以退輔會嘉義農場嘉農觀字第0000000163號函知上訴人自100年9月1日起終止系爭契約，於法並無不合；上訴人主張系爭契約因可歸責於被上訴人之事由，致不能履行，為無理由等語（見本院重上卷四第262至264頁）。兩造在上開事件二審法院審理時（即本院102年度重上字第10號事件），已將陳皇綿是否同意換約？被上訴人拒絕上訴人變更契約，是否有據？系爭契約是否可歸責於上訴人或被上訴人致不能履行等事項，列為主要爭點，由兩造進行充分之舉證及辯論，此觀本院102年度重上字第10號民事判決即明（見本院重上卷四第244至253頁）。本件與上開事件訴訟當事人同一，上開事件就重要爭點之判斷非顯然違背法令，且上訴人於本件訴訟復未提出新訴訟資料足以推翻上開判斷，被上訴人主張該判決理由所為之上開判斷，對於本件訴訟發生爭點效，應堪採信。則上訴人於本件再行爭執系爭契約係可歸責被上訴人之事由，致不能履行；被上訴人終止系爭契約，有違禁止差別待遇、合理信賴原則、誠信原則、被上訴人與有過失云云，均不可採。依上開說明，上訴人有前開違約情事，被上訴人於100年8月25日以退輔會嘉義農場嘉農觀字第1000001163號函知上訴人自100年9月1日起終止系爭契約，於法並無不合；上訴人主張系爭契約因可歸責於被上訴人之事由致不能履行、被上訴人與有過失云云，自難採信。 ⒊上訴人另辯稱被上訴人不得沒收履約保證金1,000萬元及第1年定額權利金680萬5,553元（即系爭履約保證金及權利金）云云，惟此部分業經另案判決認被上訴人沒收上開金額，於法並無不合，上訴人請求被上訴人返還上開金額為無理由，而駁回其訴確定（詳兩造不爭執事項㈩），兩造應受該確定判決既判力之拘束，上訴人於本件辯稱被上訴人不得沒收系爭履約保證金及權利金云云，自屬無據。㈡有關附表各編號； ⒈系爭契約第5.1條權利金約定「乙方於營運期間每年應繳付甲方之權利金包含定額權利金與營運權利金。5.1.1定額權利金（營業稅內含）1.支付金額（1）第1～3年每年應向甲方繳交新臺幣壹千萬元。（2）第4～6年每年應向甲方繳交新臺幣壹仟貳佰萬元。（3）第7～10年每年應向甲方繳交新臺幣壹仟壹佰萬元。2.支付時間：營運期間開始後一個月內，繳交第1年定額權利金。5.1.2營運權利金（營業稅外加）2.乙方一切營運準備工作提早完成，如欲提前營運，請正式函文告知甲方。營運開始日期為開立發票當日起。」，依約上訴人第一年定額權利金1,000萬元應於100年2月28日前繳交，然上訴人未於期限內繳納，經被上訴人發函通知上訴人儘速繳付，上訴人逾期30日內未繳，依契約第5.3條約定，應按照當時臺灣銀行基本放款利率加計兩碼（0.5％）為5.366％計算遲延利息即6萬1,746元（詳附表編號1），而上訴人再逾期未於同年3月30日繳交，經被上訴人依契約第11.1 乙方未能履行本契約之約定「乙方於本契約有效期間內，如有任何不依本契約之約定事項辦理，或甲方認為乙方有經營不善或其他重大情勢發生時，甲方得依下列順序處理，並以書面方式通知乙方：11.1.1要求限期改善。」及契約第11.3要求乙方繳納懲罰性違約金之程序約定「11.3.1經甲方以書面通知限期改善而不改善，或經改善仍不符甲方要求者，除本契約另有約定外，甲方得視情節輕重要求乙方繳納懲罰性違約金每件每日新臺幣二萬至十萬元，有持續之情形者，得按日連續懲罰至改善為止，並得終止本契約。乙方不按時繳納懲罰性違約金者，甲方有權自乙方繳交之履約保證金中扣除之。」，限期於同年4月11日前改善，上訴人遲至100年4 月25日始繳納680萬5,553元，尚有不足額319萬4,447元（詳附表編號3），被上訴人乃自100年4月12日起計算懲罰性違約金每日2萬元至100年4月24日（計13日）共26萬元（詳附表編號2），並自上訴人100年4月25日繳交680萬5,553元後，應支付不足額319萬4,447元之遲延利息1萬1,741元（詳附表編號4），因尚有不足額319萬4,447元部分，並限上訴人將不足額限於100年5月19日前繳交，因上訴人仍未補足，乃自100年5月20日起再處懲罰性違約金每日2萬元至100年8月 31日止共208萬元（詳附表編號5）等情，有附表「證據出處」欄所示之證據可憑，故被上訴人請求上訴人給付附表編號1至5所示部分，符合系爭契約之約定，應堪認定。 ⒉附表編號1、4部分：系爭契約第5.3條約定：「乙方（按上訴人，下同）未於約定期限內繳納或繳清權利金者，其未繳付期間，每逾一日，應按照當時臺灣銀行基本放款利率加計兩碼（0.5%）作為遲延利息；如逾期三十日仍未繳付，甲方（按被上訴人，下同）得不經催告，逕依第十一章規定。」（見一審卷一第22頁）。就上開第5.3條約定中之「遲延利息」，兩造均認是遲延利息性質（見本院更一卷一第442頁），並無爭執，且依系爭契約之約定，該部分係因金錢債務給付遲延所生，是依兩造之意見及契約之合意，應認上開規定所稱之「遲延利息」，屬遲延利息性質，僅是兩造另行約定利率。依上開說明，被上訴人請求附表編號1之6萬1,746元及編號4之1萬1,741元，均屬遲延利息，且系爭契約之約定係以年息5.366％計算，並未逾民法第205條最高利率年息20％之限制，上訴人辯稱被上訴人此部分請求金額過高云云，不足採信。被上訴人請求附表編號1之6萬1,746元及編號4之1萬1,741元，應屬有據。 ⒊附表編號3部分： ⑴附表編號3第一年定額權利金不足額319萬4,447元，係上訴人依約應於100年2月28日前繳交第一年定額權利金1,000萬元，上訴人遲至100年4月25日始繳交680萬5,553元，尚有不足額319萬4,447元仍未繳納，為兩造所不爭執。故該第一年定額權利金不足額319萬4,447元，係上訴人依約本應於100 年2月28日前繳納而未繳納之款項，應堪認定。 ⑵上訴人雖辯稱契約於100年9月1日終止後，被上訴人不得再請求該不足額319萬4,447元，系爭契約第12.3.1條為無效之約定，充其量僅屬損害賠償性質云云；惟為被上訴人所否認，主張附表編號3第一年定額權利金不足額，依約上訴人應繳納之日期為100年2月28日前，而當時契約尚未終止，上訴人仍有繳納之義務，且依契約第12.3.1條，權利金繳付之約定，於契約終止後仍具效力等語。經查系爭契約第12.3.1條約定：「本契約第12.2.2條契約終止之權利金繳付之約定，於契約終止後仍具效力」（一審卷一第29頁反面），上訴人辯稱此為無效之約定，無非以該款約定連結到第12.2.2條，而第12.2.2條並沒有任何有關權利金繳付之約定等語為由（本院更一卷一第442頁、卷二第117頁）。惟查系爭契約第12.3.1條所稱之「本契約第12.2.2條契約終止」，應係指系爭契約第12.2.2條所定可歸責於乙方（即上訴人）而終止契約之情形，於此情形下，權利金繳付之約定，於契約終止後仍具效力，上訴人徒以第12.2.2條沒有權利金繳付之約定，辯稱第12.3.1條為無效之約定云云，自不可採。又附表編號3 第一年定額權利金不足額部分，兩造於本院108年2月21日準備程序均認非屬違約金（本院更一卷一第438頁），被上訴人主張其性質即屬契約約定之定額權利金，且依上開說明，上訴人依約本應於100年2月28日前繳納第一年定額權利金，而當時系爭契約尚未終止，上訴人仍有繳納之義務，且依契約第12.3.1條權利金繳付之約定，於契約終止後仍具效力，故被上訴人請求上訴人給付附表編號3部分，自屬有據，上訴人辯稱被上訴人不得請求該金額云云，尚無可取。 ⒋附表編號2、5、8、9、11部分：兩造對附表編號2、5至11之違約金，係屬於懲罰性違約金並無爭執。其中⑴編號2是遲交第一年定額權利金1,000萬元13日（每日以2萬元計算）之違約金、⑵編號5是第一年定額權利金不足額（319萬4,447元）遲延104日（每日以2萬元計算）未繳納之違約金、⑶編號8是未補足履約保證金（23萬9,225元）遲延14日（每日以2萬元計算）之違約金、⑷編號9是未依約給付電信費（4萬3,994元）遲延81日（每日以2萬元計算）之違約金、⑸編號11是未依約繳納電費（15萬7,376 元）遲延4日（每日以2萬元計算）之違約金，亦為兩造所不爭執。上訴人抗辯上開違約金金額過高；被上訴人則主張就上開各編號，因上訴人之違約，造成被上訴人受有定額權利金、營運權利金等損失，上開違約金並無過高情形等語（本院更一卷二第276至277頁）。經查上開編號2、5、8、9、11之違約金，均係上訴人遲延交付契約約定特定款項金錢所生之違約金，經審酌上訴人違約情形、被上訴人因上訴人遲延交付上開金額所受之損害等一切情狀，認編號2、5、8、9、11之違約金，以每日以2萬元計算，仍屬過高，而此部分與金錢債務給付遲延所生之損害，性質相近，參酌民法第205 條約定最高利率限制之規定，應酌減為以年息百分之20計算為適當。依此計算，編號2、5、8、9、11違約金，依序應酌減為7萬1,233元【即1,000萬元×20%×13/365，元以下四捨五入（下同）】、18萬2,040元（即3,194,447元×20%×104 /365）、1,835元（即239,225元×20%×14/365）、1,953元（即43,994元×20%×81/365）、345元（即157,376元×20% ×4/ 365）。被上訴人就上開編號2、5、8、9、11部分，於此範圍內之請求，為有理由；逾此範圍，則屬無據。 ⒌附表編號6、7、10部分： ⑴附表編號6：兩造對附表編號6之違約金，係屬於懲罰性違約金並無爭執。系爭契約第1.2.1.6條約定「經營執行計畫書：指乙方應自接獲甲方評審結果通知之次日起15日內，依據經營計畫書、本計畫甄審委員會及甲方意見修提出經甲方同意後之計畫書，以為乙方興建營運本計畫之依據。」、第3.1.1.2（2）條約定「財務報表：乙方於委託經營期間，應每月編制財務月報表，並於該月份終了後壹個月內提送甲方備查。乙方經會計師查核簽證之半年度及年度財務報表，應於每會計半年度及年度終了後之二個月及四個月內提送甲方備查。」、第4.5.5.1條約定「乙方應依本契約4.4.3規定與甲方辦理點交作業，現況如有瑕疵或故障，雙方應於點交之財產清冊中註明。點交後，乙方並應盡善良管理人之責任予以保管維護。」、第4.4.3條營運設施使用權之交付約定「甲方應於本契約簽約時，交付委託經營標的物現有財產清冊（應載明名稱、規格、價格、購買日期、數量、保固期限、放置地點等相關資料）及相關設施之操作手冊副本交付予乙方，並於簽約後十日內依現況完成點交，乙方不得拒絕。若因不可歸責於甲方之事由，而無法如期完成點交作業，甲方得終止本契約。」，依兩造100年3月4日簽約後第一次協調會會議記錄記載，上訴人應將經營執行計畫書於100年3月20日前補正送被上訴人審核、及將2月份財務月報表於同年3月11日前送被上訴人轉陳退輔會，並應將第一年投資計畫提報被上訴人，然上訴人逾限期未改善，經被上訴人自100年4月18日處以按每件每日2萬元之懲罰性違約金至100年8月31日止（按100年9 月1日終止契約）計136日、3項違約事由共816萬元（詳附表編號6）。有被上訴人100年3月7日嘉農觀字第1000000298號函附雙方委營簽約後第一次協調會會議記錄、100年3月14日嘉農觀字第1000000337號函、100年4月12日嘉農觀字第1000000446號函、100年4月18日嘉農觀字第1000000488號函（詳附表編號6證據出處）可參，上訴人既未依期限提出即有違約，被上訴人依系爭契約第11.3條要求乙方繳納懲罰性違約金之程序約定「11.3.1經甲方以書面通知限期改善而不改善，或經改善仍不符甲方要求者，除本契約另有約定外，甲方得視情節輕重要求乙方繳納懲罰性違約金每件每日新臺幣二萬至十萬元，有持續之情形者，得按日連續懲罰至改善為止，並得終止本契約。乙方不按時繳納懲罰性違約金者，甲方有權自乙方繳交之履約保證金中扣抵之。」，處以上訴人懲罰性違約金，符合系爭契約之約定。 ⑵附表編號7：兩造對附表編號7之違約金，係屬於懲罰性違約金並無爭執。系爭契約第4.6.1條經營開始日及營業日約定「依經營計畫之試營運開幕籌備計畫及時程，乙方至遲應於100年4月26日，正式對外營業，違者應按日繳交甲方懲罰性違約金新臺幣貳萬元。」，上訴人未依約至遲於100年4月26日正式營業，經被上訴人發函通知仍未完成，有被上訴人100年4月6日嘉農觀字第1000000425號函、100年4月19日嘉農觀字第1000000489號函、100年5月2日嘉農觀字第0000000004號函、100年5月25日嘉農觀字第10000000000號函、100年6月3日嘉農觀字第10000000737號函（一審卷一第103至107頁）可憑，是被上訴人依上開規定，處以上訴人自100年4月26日至100 年8月31日止共128日、每日以2萬元計算之懲罰性違約金共 256萬元，亦符合系爭契約之約定。 ⑶附表編號10： ①兩造對附表編號10之違約金，係屬於懲罰性違約金並無爭執。本件於100年9月1日終止契約後，上訴人仍僱請保全人員佔據大門口保全室，並拒絕返還場區各房間鑰匙，未依期限完成資產移轉返還，有被上訴人100年9月26日嘉農觀字第0000000298號函、100年10月5日嘉農觀字第1000001312號函、100年10月5日嘉農觀字第1000000000號函、100年10月14日嘉農觀字第0000000371號函、100年10月17日嘉農觀字第0000000372號函、100年10月25日嘉農觀字第1000001408號函、101年6月21日嘉農觀字第1010000791號函（一審卷一第146至152頁）可參。依系爭契約第13.7.1條未依期限返還之處理「乙方未依本章約定返還、點交或撤離人員者，每逾一日處懲罰性違約金新臺幣拾萬元整，至其依約履行完畢之日止，甲方如受有其他損害並得請求賠償。」，被上訴人就附表編號10部分，以上訴人未依期限完成資產移轉返還，請求自100年10月1日至101年6月30日止，每日以10萬元計算之違約金，而上訴人就上開期間尚未完成資產移轉返還並無爭執（本院更一卷二第158頁），則上訴人請求自100年10月1日計算至101年6月30日止（計274日）每日10萬元計算之違約金共2,740萬元，亦合於系爭契約之約定。 ②另就上訴人何時始完成資產移轉返還被上訴人，兩造有所爭執，被上訴人主張係103年4月30日，上訴人辯稱係101 年6月30日（本院更一卷二第294頁）。經查上訴人辯稱於101年6月30日完成資產移轉返還被上訴人，無非係以民間參與交通建設及觀光遊憩重大設施接管營運辦法第3條有強制接管之規定（本院更一卷一第415至417頁）為依據，惟被上訴人否認其有依上開規定進行強制接管程序，上訴人復未能舉證證明被上訴人實際上有進行強制接管，所辯已無可採。本件因上訴人遲未完成資產移轉返還被上訴人，被上訴人另行起訴請求上訴人遷讓房屋，經嘉義地院於101年1月10日以101年度嘉簡字第639號判決上訴人應返還地上物，上訴人不服提起上訴，於訴訟中，上訴人於103 年4月30日自動放棄對保全室之占有，將地上物交還被上訴人，嘉義地院於103年7月16日以102年度簡上字第15號判決以被上訴人已無訴之利益存在，而廢棄原判決，駁回被上訴人在第一審之訴，業據被上訴人陳明在卷，並有各該判決在卷可稽（本院更一卷二第215至241頁），上訴人亦稱保全人員是在103年4月30日撤離等語（本院更一卷二第274頁），則上訴人在103年4月30日前既尚未交還保全室，被上訴人無法將園區另行委外招商，自難認上訴人於101年6月30日已完成資產移轉返還被上訴人，上訴人此部分所辯，不足採信，故認被上訴人主張上訴人於103年4月30日始完成資產移轉返還被上訴人等情為可採。 ⑷附表編號6、7、10之懲罰性違約金，金額是否過高： ①按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。本件上訴人請求被上訴人給付如附表編號6、7、10所示之懲罰性違約金，均合於系爭契約之約定，已說明於前。上訴人爭執此部分懲罰性違約金金額過高，被上訴人則主張附表編號6、7係為督促系爭契約之履行，並無過高；附表編號10係因上訴人本應於100年9月1日返還營運資產，卻於103年4月30日始返還，在此之前被上訴人無法將園區另行委外，造成被上訴人重大損害，且其依約本可收取定額權利金、營運權利金，另上訴人依約預定前3年投資金額不得少於2,000萬元，實際上投資未達此金額等語。 ②經查系爭契約係可歸責於上訴人致不能履行，已說明如前，經審酌依系爭契約第4.6.1條，上訴人本應至遲於100年4月26日正式對外營業及前述之違約情節，又系爭契約終止後，上訴人本應於100年9月1日返還營運資產予被上訴人，卻遲至103年4月30日始全部交還，在此之前，被上訴人無法將園區另行委外經營，受有損害；且依系爭契約第5.1條權利金約定，被上訴人本可向上訴人收取該條所約定之定額權利金（惟第一年定額權利金1,000萬元，上訴人已給付680萬5,553元，不足額319萬4,447元部分，被上訴人亦於附表編號3已為請求，故該第一年定額權利金於此不再重複評價）與營運權利金（詳系爭契約第5.1條，一審卷一第58頁），另上訴人本應投資系爭契約第4.5.3 條之初期基礎建設及硬體修繕經費之金額（詳一審卷一第54頁），然實際經被上訴人同意後執行之金額僅一部分，而未達上開約定之金額等一切情狀，認被上訴人就附表編號6、7、10部分，依序請求816萬元、256萬元、2,740萬元，仍屬過高，依序應酌減為489萬6千元、153萬6千元、1,644萬元為適當，被上訴人於此範圍內之請求，為有理由；逾此範圍，則屬無據。㈢就被上訴人已沒收之履約保證金1,000萬元，得否在計算本件之損害賠償金額時，用以扣抵？ ⒈被上訴人已沒收履約保證金1,000萬元，上訴人辯稱在計算本件之損害賠償金額時，得用以扣抵；被上訴人則主張不得扣抵。經查系爭契約第11.3條要求乙方繳納懲罰性違約金之程序第11.3.1條約定「經甲方以書面通知限期改善而不改善，或經改善仍不符甲方要求者，除本契約另有約定外，甲方得視情節輕重要求乙方繳納懲罰性違約金每件每日新臺幣二萬至十萬元，有持續之情形者，得按日連續懲罰至改善為止，並得終止本契約。乙方不按時繳納懲罰性違約金者，甲方有權自乙方繳交之履約保證金中扣抵之。」（一審卷一第71頁），而附表編號2、5至11屬於懲罰性違約金，為系爭契約第11.3.1條所稱之懲罰性違約金，故此部分金額，應得自被上訴人已沒收之履約保證金1,000萬元扣抵（於後述計算說明扣抵情形），被上訴人主張不得扣抵云云，不足採信。至於上訴人已繳納之第一年定額權利金680萬5,553元，非上開第11.3.1條約定之懲罰性違約金，不生扣抵問題，併予敘明。 ⒉依上所述，被上訴人得請求上訴人給付編號1金額6萬1,746 元、編號2金額7萬1,233元、編號3金額319萬4,447元、編號4金額1萬1,741元、編號5金額18萬2,040元、編號6金額489 萬6千元、編號7金額153萬6千元、編號8金額1,835元、編號9金額1,953元、編號10金額1,644萬元、編號11金額345元。其中附表編號2、5至11為懲罰性違約金，得以被上訴人已沒收履約保證金1,000萬元扣抵，扣抵後，被上訴人得請求上訴人給付附表編號1至11之金額計為1,639萬7,340元。㈣有關上訴人抗辯抵銷，有無理由： ⒈上訴人另辯稱系爭契約係因可歸責被上訴人之事由，致不能履行，其於100年9月13日函知被上訴人終止契約，得依民法第179條規定，請求被上訴人返還所受之利益5,535萬5,494 元，爰為抵銷之抗辯云云。惟為被上訴人所否認。 ⒉經查本件係因可歸責於上訴人之事由致不能履行，已說明於前，被上訴人並無可歸責之事由，系爭契約係經被上訴人合法終止，終止之前，上訴人所為之給付，係本於契約關係而給付，非無法律上原因，被上訴人並無不當得利可言；況上訴人主張之5,535萬5,494元，亦未能提出其全部支付之證明，且其雖稱有薪資支出、租金支出、文具用品、旅費、運費、郵電費、廣告費、保險費、交際費、伙食費、燃料費、工程訴訟預提費用等費用（詳本院更一卷二第31頁），惟並未能證明被上訴人受有何利益，故上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人返還所受之利益5,535萬5,494元並為抵銷之抗辯云云，自屬無據。六、綜上所述，被上訴人依系爭契約，請求上訴人給付1,639萬 7,340元（除確定部分外），及自起訴狀繕本送達（於101年8月28日送達，見一審卷一第179頁）翌日即101年8月29日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，即屬正當，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中華民國 109 年 3 月 10 日民事第四庭審判長法官翁金緞法官藍雅清法官黃義成上為正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 109 年 3 月 10 日書記官林宛妮【附註】民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。附表： ┌──┬────────────┬───────────────────┬──────────────┐ │編號│項目及金額 │被上訴人主張之請求權基礎暨計算式及出處│證據出處 │ ├──┼────────────┼───────────────────┼──────────────┤ │1 │第一年定額權利金遲延利息│㈠系爭契約第5.1.1.1條、第5.1.1.2條、第│㈠行政院國軍退除役官兵輔導委│ │ │61,746元 │ 5.1.2.2條、第5.3條、第11.1.1條、第11│ 員會嘉義農場100年3月2日嘉 │ │ │（兩造均主張為遲延利息，│ .3.1條。 │ 農觀字第1000000272號函（10│ │ │ 僅是有約定利率） │㈡1000萬元權利金應於100年2月28日前繳交│ 0重訴87卷二第155頁） │ │ │ │ 。 │㈡行政院國軍退除役官兵輔委員│ │ │ │【計算式：1000萬元×年率5.366％÷365×│ 會嘉義農場100年4月6日嘉農 │ │ │ │ 42日（100年3月1日至100年4月11日）=61,│ 觀字第1000000407號函暨函附│ │ │ │ 746元】 │ 定額權利金繳交明細表及說明│ ├──┼────────────┼───────────────────┤ 等文件（100重訴87卷二第156│ │2 │遲交第一年定額權利金之懲│㈠系爭契約第5.1.1.1條、第5.1.1.2條、第│ -158頁） │ │ │罰性違約金260,000元 │ 5.1.2.2條、第5.3條、第11.1.1條、第11│㈢行政院國軍退除役官兵輔導委│ │ │ │ .3.1條。 │ 員會嘉義農場100年4月12日嘉│ │ │ │【計算式：每日2萬元x13日（100年4月12日│ 農觀字第1000000445號函（10│ │ │ │ 至100年4月24日）=260,000元】 │ 0重訴87卷二第159頁） │ │ │ │ ★更正日期計算日至100年4月24日（本院 │㈣行政院國軍退除役官兵輔導委│ │ │ │ 卷二第154頁） │ 員會嘉義農場100年4月27日嘉│ ├──┼────────────┼───────────────────┤ 農觀字第1000000532號函（10│ │3 │第一年定額權利金不足額 │㈠系爭契約第5.1.1.1條、第5.1.1.2條、第│ 0重訴87卷二第160頁） │ │ │3,194,447元 │ 5.1.2.2條、第5.3條、第11.1.1條、第11│㈤行政院國軍退除役官兵輔導委│ │ │ │ .3.1條。 │ 員會嘉義農場100年5月5日嘉 │ │ │ │【計算式：1000萬元-6,805,553元=3,194,4│ 農觀字第1000000539號函（10│ │ │ │ 47元】 │ 0重訴87卷二第161-162頁） │ ├──┼────────────┼───────────────────┤㈥嘉義農場委營案簽約後第一次│ │4 │第一年定額權利金不足額 │㈠系爭契約第5.1.1.1條、第5.1.1.2條、第│ 協調會會議紀錄（100重訴87 │ │ │（3,194,447元）之遲延利 │ 5.1.2.2條、第5.3條、第11.1.1條、第11│ 卷二第165頁） │ │ │息11,741元 │ .3.1條。 │ │ │ │（兩造均主張為遲延利息，│㈡遲至100年4月25日繳交6,805,553元。 │ │ │ │ 僅是有約定利率） │【計算式：3194,447元x年率5.366%÷365x │ │ │ │ │ 25日（100年4月25日至100年5月19日）=11│ │ │ │ │ ,741元】 │ │ ├──┼────────────┼───────────────────┤ │ │5 │第一年定額權利金不足額之│㈠系爭契約第5.1.1.1條、第5.1.1.2條、第│ │ │ │懲罰性違約金2,080,000元 │ 5.1.2.2條，第5.3條、第11.1.1條、第11│ │ │ │ │ .3.1條。 │ │ │ │ │【計算式：每日2萬元x104日（100年5月20 │ │ │ │ │ 日至100年8月31日）=2,080,000元】。 │ │ ├──┼────────────┼───────────────────┼──────────────┤ │6 │經營執行計畫書、第一年投│㈠系爭契約第1.2.1.6條、第3.1.1.2(2) 條│㈠嘉義農場委營案簽約後第一次│ │ │資計畫及二月份財務月報表│ 、第4.5.5.1條及第11.3.1條。 │ 協調會會議紀錄（100重訴87 │ │ │等三項之違約金8,160,000 │【計算式：每日2萬元x136日（100年4月18 │ 卷二第165頁） │ │ │元 │ 日至100年8月31日）x3=8,160,000元】 │㈡行政院國軍退除役官兵輔導委│ │ │ │ │ 員會嘉義農場100年3月14日嘉│ │ │ │ │ 農觀字第1000000337號函（10│ │ │ │ │ 0重訴87卷二第168頁） │ │ │ │ │㈢行政院國軍退除役官兵輔導委│ │ │ │ │ 員會嘉義農場100年4月12日嘉│ │ │ │ │ 農觀字第1000000446號函（10│ │ │ │ │ 0重訴87卷二第170頁） │ │ │ │ │㈣行政院國軍退除役官兵輔導委│ │ │ │ │ 員會嘉義農場100年4月18日嘉│ │ │ │ │ 農觀字第1000000488號函嘉義│ │ │ │ │ 農場委營案簽約後第一次協調│ │ │ │ │ 會會議紀錄（101重訴54卷一 │ │ │ │ │ 第102頁） │ ├──┼────────────┼───────────────────┼──────────────┤ │7 │遲於100年4月26日正式營業│㈠遲於100年4月26日正式營業，系爭契約第│行政院國軍退除役官兵輔導委員│ │ │之違約金2,560,000元 │ 4.6.1條。 │會嘉義農場100年4月6日嘉農觀 │ │ │ │【計算式：每日2萬元x128日（100年4月26 │字第1000000425號、100年4月19│ │ │ │ 日至100年8月31日）=2,560,000元】 │日嘉農觀字第1000000489號、10│ │ │ │ │0年5月2日嘉農觀字第000000000│ │ │ │ │4號、100年5月25日嘉農觀字第1│ │ │ │ │000000000號、100年6月3日嘉農│ │ │ │ │觀字第1000000737號函（101重 │ │ │ │ │訴54卷一第103-107頁） │ ├──┼────────────┼───────────────────┼──────────────┤ │8 │未補足履約保證金（239,22│㈠上訴人因積欠電費而違反系爭契約4.6.1 │台灣電力股份有限公司嘉義區營│ │ │5 元）之違約金280,000 元│ 條，被上訴人於100年8月2日自上訴人繳 │業處100年7月20日嘉區費處發字│ │ │ │ 交之履約保證金扣除電費239,225元，依 │第00000000號書函、行政院國軍│ │ │ │ 系爭契約6.1.1條及6.6 條規定，應於接 │退除役官兵輔導委員會嘉義農場│ │ │ │ 受通知後二週內補足履約保證金。 │100年7月22日嘉農觀字第100000│ │ │ │㈡上訴人未補足，依契約第6.5條及第12.2.│0942號、100年7月29日嘉農觀字│ │ │ │ 2條沒收履約保證金。 │第0000000000號函暨支出憑證黏│ │ │ │㈢契約6.6條及第11.3.1條。 │存單、100年8月2日嘉農觀字第1│ │ │ │【計算式：每日2萬元x14日（自100年8月18│000000000號、100年8月9日嘉農│ │ │ │ 日起至100年8月31日）=280,000元】 │觀字第0000000073號、100年8月│ │ │ │ │12日嘉農觀字第0000000100號函│ │ │ │ │、100年8月19日嘉農觀字第1000│ │ │ │ │001126號函（101重訴54卷一第1│ │ │ │ │08-116頁） │ ├──┼────────────┼───────────────────┼──────────────┤ │9 │未依約給付電信費（43,994│每日2萬元x81日（100年8月9日至100年10月│行政院國軍退除役官兵輔導委員│ │ │元）之違約金1,620,000 元│28日）=1,620,000元。 │會嘉義農場100年8月1日嘉農觀 │ │ │ │ │字第0000000033號函、100年8月│ │ │ │ │12日嘉農觀字第0000000099號函│ │ │ │ │、100年8月16日嘉農觀字第1000│ │ │ │ │001107號函、101年1月9日嘉農 │ │ │ │ │觀字第1010000084號函（101重 │ │ │ │ │訴54卷一第136-141頁） │ ├──┼────────────┼───────────────────┼──────────────┤ │10 │未依期限完成資產移轉返還│㈠系爭契約第13.7.1條。 │行政院國軍退除役官兵輔導委員│ │ │之違約金27,400,000元 │㈡每日10萬元x274日（100年10月1日至101 │會嘉義農場100年9月26日嘉農觀│ │ │ │ 年6月30日）=2,740萬元。 │字第0000000298號函、100年10 │ │ │ │ │月5日嘉農觀字第0000000312號 │ │ │ │ │函、100年10月5日嘉農觀字第10│ │ │ │ │00000000號函、100年10月14日 │ │ │ │ │嘉農觀字第0000000371號函、10│ │ │ │ │0年10月17日嘉農觀字第0000000│ │ │ │ │372號函、100年10月25日嘉農觀│ │ │ │ │字第0000000408號函、101年6月│ │ │ │ │21日嘉農觀字第1010000791號函│ │ │ │ │(101重訴54卷一第146-152頁） │ ├──┼────────────┼───────────────────┼──────────────┤ │11 │未依約繳納電費（157,376 │系爭契約11.3.1條。 │台灣電力股份有限公司嘉義區營│ │ │元）之違約金80,000元 │【計算式：每日2萬元x4日（100年7月28日 │業處100年7月20日嘉區費處發字│ │ │ │ 至100年7月31日）=80,000元】 │第00000000號書函、行政院國軍│ │ │ │ │退除役官兵輔導委員會嘉義農場│ │ │ │ │100年7月22日嘉農觀字第100000│ │ │ │ │0942號、100年7月29日嘉農觀字│ │ │ │ │第0000000000號函暨支出憑證黏│ │ │ │ │存單、100年8月2日嘉農觀字第1│ │ │ │ │000000000號、100年8月9日嘉農│ │ │ │ │觀字第0000000073號、100年8月│ │ │ │ │12日嘉農觀字第0000000100號函│ │ │ │ │、100年8月19日嘉農觀字第1000│ │ │ │ │001126號函（101重訴54卷一第1│ │ │ │ │08-116頁） │ ├──┼────────────┼───────────────────┼──────────────┤ │合計│45,707,934元 │ │ │ └──┴────────────┴───────────────────┴──────────────┘

臺灣高等法院 臺南分院107年度重上更一字第16號

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