108年度重上更一字第6號｜民事：損害賠償｜裁判日期：111 年 04 月 12 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決 108年度重上更一字第6號上訴人薩摩亞商明亞國際有限公司法定代理人楊子儀訴訟代理人楊漢東律師被上訴人發得科技工業股份有限公司法定代理人莊宇龍訴訟代理人何永福律師複代理人陳奕璇律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年9月8日臺灣嘉義地方法院第一審判決(102年度重訴字第98號)提起上訴，經第三審法院發回更審，本院於111年3月15日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人應給付上訴人美金五萬零八百四十四.四元，及自民國102年11月1日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。廢棄部分第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔，餘由上訴人負擔。本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣四十九萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣一百四十八萬元預供擔保，得免為假執行。事實及理由壹、程序方面：一、被上訴人之法定代理人已由莊國輝變更為莊宇龍，此有經濟部商工登記公示資料查詢附卷可稽（見本院卷㈡第23-24 頁)，茲據莊宇龍聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。二、按外國公司，於法令限制內，與中華民國公司有同一之權利能力，自有當事人能力，此觀公司法第4條第2項、民事訴訟法第40條第1 項之規定即明。是被上訴人抗辯上訴人係外國公司，未經我國認許，無當事人能力，且未指定其訴訟及非訟代理人，其提起本訴，顯然欠缺權利保護要件，自非可取。三、又按民事事件涉及外國者，為涉外民事事件，應依涉外民事法律適用法定其應適用本國或外國之法律。所稱涉外，係指構成民事事件事實，包括當事人、法律行為地、事實發生地等連繫因素，與外國具有牽連關係者而言。又按法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意思定其應適用之法律。涉外民事法律適用法第20條第1項定有明文。查上訴人為依薩摩亞國法律設立之外國公司，有涉外因素，本件屬於涉外事件，而兩造已於民國99年 9月10日所簽訂之契約書（下稱系爭契約）之第十七條爭議處理17-1、17-2明定，因本契約所生之糾紛，甲方(被上訴人)、乙方(上訴人)及連帶保證人叁方同意以中華民國法律為準據法；本契約所生之糾紛，甲方(被上訴人)、乙方(上訴人)及連帶保證人叁方同意以中華民國之臺灣嘉義地方法院第一審管轄法院(見外附系爭契約書第17條)。是依涉外民事法律適用法第20條第1項之規定，本件自應以本國法律為其準據法，先予說明。貳、實體方面：一、上訴人主張：被上訴人之母公司即訴外人遠東機械工業股份有限公司（下稱遠東機械公司）依公開招標程序標得訴外人交通部臺灣鐵路管理局（下稱鐵路局）之「臺北機廠遷建建設計畫－富岡基地（ CL431標機廠檢修設備第一期工程）」（下稱系爭工程），再由被上訴人於99年 9月10日與伊簽訂系爭契約，約定向伊訂購系爭工程所需編號 024之高速車輪組車床設備（下稱系爭設備） 2台，含設計、送審、製造、交付、安裝測試等，總價美金219萬6000元（未稅，下同），製造廠商為訴外人即大陸地區之「武漢善福重型機床有限公司」（下稱武漢善福公司）。伊提出系爭設備有關製造商「經驗及實績證明」等文件予被上訴人送審，經鐵路局審查認文件符合技術規範，惟以非 GPA（即政府採購協定）會員國產品為由不予核定。被上訴人向伊訂購非 GPA會員國廠商製造之系爭設備，為鐵路局所不同意，被上訴人應協助完成送審義務陷於給付不能或為不完全給付，伊無法依送審結果履行製造交付系爭設備之義務，係可歸責於被上訴人所致，被上訴人不得解除系爭契約。武漢善福公司已製造完成系爭設備約90％，被上訴人僅給付伊30％價金即美金65萬8,800 元，伊得請求被上訴人給付未付價金或賠償因債務不履行所受損害111萬3082.4元等情，爰依系爭契約第5條約定、第227 條第1項規定，求為命被上訴人如數給付及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決(上訴人逾此請求，經原審駁回，上訴人未再上訴，已告確定)。並聲明：㈠原判決廢棄<確定部分除外>。㈡被上訴人應給付上訴人美金111萬30 82.4元及自起訴狀繕本送達翌日(即102年11月1日)起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。二、被上訴人則以：系爭契約以非GPA會員國之武漢善福公司製作產品為履約標的有民法第246條第1項所定，以不能之給付為契約標的，有契約無效之情事。且伊依系爭契約向上訴人購買系爭設備，屬買賣契約性質，僅負給付價金義務，無給付不能情形。上訴人依約負有提出文件送鐵路局委託監造單位審查之義務，因所提文件無製造商經驗及實績證明，不符合規範要求未完成送審，伊於100年9月30日解除系爭契約，上訴人不得請求價金。縱解除契約不合法，上訴人請求價金已罹於2年之時效。何況，上訴人依系爭契約之約定，尚未符合請求其餘貨款之要件。若上訴人得請求損害賠償，且上訴人應遵守遠東機械公司與鐵路局所訂PC8223S工程契約書（下稱PC8223S契約）上之規範及要求，所交付之設備須為GPA會員國廠商產品，上訴人可自GPA會員國採購系爭設備，不生給付不能問題。況上訴人向伊稱武漢善福公司具 GPA會員國之廠商身分，兩造方訂立系爭契約，縱有給付不能情形，亦非可歸責於伊，上訴人若有損害亦有損益相抵、過失相抵等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。三、兩造不爭執事實：㈠兩造於99年9月10日依雙方會議確認系爭設備之規格條件簽訂系爭契約，約定由被上訴人向上訴人訂製024-高速車輪組車床二台(整套式含特殊工具及附件全)，履約標的含設計、送審、製造、運輸、交付、安裝測試及人員教育訓練與保固。每台工程款單價美金109萬8000元(未稅)，二台工程款總價美金219萬6000元(未稅)。被上訴人已於99年10月27日將訂金美金65萬8800元匯款予上訴人。㈡系爭契約第3-1條明訂「甲方(即被上訴人)依照PC8223S工程之契約條件，向乙方(即上訴人)購買024-高速車輪組車床」，3-2條明訂「乙方履行上開義務時，亦應遵守甲方及遠東機械公司與鐵路局所訂PC8223S工程契約書上之規範及要求。」㈢依系爭契約第5條約定內容，兩造訂約後被上訴人先預付上訴人百分之30價金，餘款於上訴人出貨時被上訴人給付上訴人百分之60價金，於業主鐵路局驗收合格、被上訴人辦妥銀行保固金手續後被上訴人給付上訴人百分之10價金。㈣儕富達貿易有限公司(下稱儕富達公司)於系爭契約是上訴人之連帶保證人，且負責人均是楊子儀，而遠東機械公司為被上訴人之母公司，中興工程顧問股份有限公司(下稱中興顧問公司)係鐵路局委託之顧問公司。㈤系爭契約已將武漢善福公司及設備之簡介內容，作為契約之附件而為契約內容之一部，該設備型錄第12頁載明系爭設備之製造廠商為中國大陸武漢市之武漢善福公司，型錄第18頁記載武漢善福公司是意大利SAFOP股份公司與中國武漢重型機床集團有限公司共同投資成立之合資公司，並未記載武漢善福公司為意大利國際公司或具有GPA會員國身分。㈥兩造訂約後，各自委由儕富達公司及遠東機械公司在99年12月3日召開開工會議，會議記錄第四項約定進度計畫表(包含設計、採購、製造、交貨、安裝、試車、驗收、教育訓練等時程)，被上訴人及其母公司遠東機械公司，也曾派員到武漢善福公司觀訪上訴人製造設備之工程進度。嗣上訴人提出之送審文件(包括武漢善福公司之實績)，經送請業主審查後，遭鐵路局於100年3月2日專工機字第1000001822號函通知暫時保留審查，復於100年3月21日以鐵專工字第1000007937號函通知「經查為非GPA會員國產品，本局不同意核定」。㈦兩造於100年7月19日就本件設備文件送審召開會議，會議記錄第一點、第二點記載「一、就儕富達公司提出之設備型錄進行分析。二、因應需求設備需符合台鐵要求之設備，儕富達承諾最遲在100.08.10前提出以下資料：…」，嗣被上訴人於100年9月9日委託大華聯合法律事務所以張仁興律師寄發之信函，主張上訴人未依2011年7月19日會議記錄結論內容履行，上訴人於翌日收受該函。㈧系爭契約「檢修設備」通則第1.5之(2)，有關製造商「經驗及實績證明」部分，記載「本工程之單項檢修設備，必須提供相同或類似型式已安裝使用十年內之業績證明，且能符合功能設備者。」㈨遠東機械公司以鐵路局不同意核定中國大陸地區設備之行為，違反遠東機械公司與鐵路局間契約條款為由，聲請行政院公共工程委員會調解，並於100年8月19日經通知調解結果建議：雙方當事人應以系爭契約已限制不得採用非GPA會員國原產地之設備為履約基礎。㈩被上訴人於100年9月30日委請「大華聯合法律事務所張仁興律師」，以100 華律字第100093001 號函通知上訴人，以上訴人於2011年8月10日提送之設備型錄經審查為不合格，被上訴人予以退回修正，並要求上訴人於同年8月14日再行提出，而上訴人迄未正式提送審查等理由，對上訴人主張解除系爭契約，上訴人於100年10月6日收受該函文。上訴人隨即函覆稱不同意被上訴人解除契約，並主張將就所受損失請求被上訴人賠償。 系爭契約第17條明訂爭議處理：「17-1：因本契約所生之糾紛，甲方、乙方及乙方連帶保證人叁方同意以中華民國之法律為準據法。17-2：因本契約所生之糾紛，甲方、乙方及乙方連帶保證人叁方同意以中華民國之台灣嘉義地方法院為第一審管轄法院。」四、兩造爭執事項：㈠兩造契約之約定，有無民法第246條第1項前段規定而無效之情形？㈡上訴人請求被上訴人給付價金，有無罹於2年時效？㈢上訴人依據系爭契約第5條，或依民法第227條第1項，請求被上訴人給付美金111萬3082.4元本息，有無理由？上訴人有無損益相抵及與有過失之情形？五、本院之判斷：㈠兩造契約之約定，有無民法第246條第1項前段規定而無效之情形？ ⒈按民法第246條第1項前段規定，以不能之給付為契約標的者，其契約無效，所稱不能之給付，係指依社會通常觀念，債務人應為之給付，自始不能依債務本旨實現之謂。 ⒉被上訴人固抗辯依兩造所訂立系爭契約書第3-1及3-2條款，上訴人履行義務時，應遵守被上訴人(實為被上訴人母公司遠東機械公司)與鐵路局所訂PC8223S工程契約書之規範及要求，上訢人所交付之系爭設備必須以GPA會員國製作之產品為限，上訴人自始即有交付以GPA會員國所製作之「024高速車輪組車床」之義務，故上訴人既然在訂約時，自始即不能交付履約標的物(即不能交付GPA會員國製品)，當然有民法第246條第1項自始客觀不能而無效之情形云云。然查，系爭契約第三條3-2固然約定：「乙方履行上開義務時，亦應遵守甲方與鐵路局所訂PC8223S工程契約書上之規範及要求(亦即甲方在上述契約書中所應履行之規定，乙方應一併遵守)」。但本件係被上訴人母公司遠東機械公司與鐵路局簽訂 PC8223S契約承攬系爭工程後，方交由被上訴人與上訴人簽訂系爭契約，系爭契約約定被上訴人向上訴人購買武漢善福公司製造之系爭設備，PC8223S契約之規範及要求為系爭契約內容之一部而已，且兩造於本院前審105年10月25日最後言詞辯論期日被上訴人亦陳述：上訴人可向 GPA會員國採購系爭設備交付，非屬給付不能等語（見本院前審卷 342頁以下）。而遠東機械公司與鐵路局之工程契約中有關於交付之設備須為GPA會員國製作之產品之約定，此項約定是遠東機械公司與鐵路局間主觀上契約約定內容之限制，並非法律強制、禁止規定。本件兩造約定之系爭設備無法通過鐵路局之審查，係因被上訴人母公司遠東機械公司與鐵路局個別約定之限制條件爭議造成，遠東機械公司曾以鐵路局不同意核定系爭工程關於大陸地區設備之行為，違反PC8223S契約條款為由，聲請行政院公共工程委員會(下稱工程會)調解，於100年8月19日調解結果建議：雙方當事人應以已限制不得採用非 GPA會員國原產地之設備為履約基礎，為兩造不爭執之事實，遠東機械公司迄前開調解作成前，係認非 GPA會員國產製之設備符合 PC8223S契約條款，則系爭契約約定以非 GPA會員國之武漢善福公司製作產品履約，難認係以不能之給付為契約標的，是被上訴人抗辯系爭契約無效，自無可取。㈡上訴人請求被上訴人給付價金，有無罹於2年時效？ ⒈按商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價請求權，因2 年間不行使而消滅；而消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算，民法第127 條第8 款、第128 條分別定有明文。被上訴人抗辯:上訴人於100 年9 月20日之律師函，已主張其於100 年5 月底已可請求本件貨款，但其遲至102 年9 月26 日才提起本件請求，已逾二年時效云云，則為上訴人所否認。經查，上訴人上開律師函係函覆被上訴人2011年9 月9 日委請張仁興律師函，說明分四點，其一載明上訴人已於100 年7 月26日提出比例表及設備外型圖，於8 月10日提出所有送審所需文件給被上訴人，並無不履約情形，其二載明GPA 問題非上訴人履約範圍，其三載明被上訴人所訂購設備為UGL-15PWL穿越式地上車輪車床，上訴人並於5月31日函文通知備料進度，依約貴公司應於5 月底開給付百分之七十貨款，惟貴公司卻未依約履行，足見貴公司已是違約在先。」（詳原審卷一第87頁）。是上訴人上開律師函係針對被上訴人函文提出說明，並非上訴人主張在100 年5 月底已可請求本件貨款。 ⒉系爭契約第5 條載明，兩造訂約後被上訴人先預付上訴人百分之三十價金，餘款於上訴人出貨時被上訴人給付上訴人百分之六十價金，於業主鐵路局驗收合格、被上訴人辦妥銀行保固保證金手續後，被上訴人給付上訴人百分之十價金。本件被上訴人於100 年9 月30日通知上訴人解除契約(是否合法解除詳後述)，上訴人因被上訴人通知解除契約。上訴人既未出貨，則上訴人百分之七十之價金請求權尚不得行使，是上訴人於102 年9 月26日提起本件訴訟，並未逾2 年請求權時效無誤，是上訴人於102 年9 月26日提起本訴訟，並未逾2 年請求權時效，被上訴人為時效抗辯，自無足取。㈢上訴人依據系爭契約第5條，或依民法第227條第1項，請求被上訴人給付美金111萬3082.4元本息，有無理由？上訴人有無損益相抵及與有過失之情形？ ⒈系爭契約第三條3-1 載明「甲方（即被上訴人）依照PC822 3S工程之契約條件，向乙方（即上訴人）購買024-高速車輪組車床（整套式含特殊工具及附件全）履約標的含設計、送審、製造、運輸、交付、安裝測試及人員之教育訓練與保固等事項」，而兩造就系爭契約屬買賣契約，均無意見(見本院卷二第470頁)。是本件應適用買賣之規定甚明（上訴人已不再主張系爭契約為承攬及本於民法第511條為請求)。 ⒉上訴人主張被上訴人於99年 9月10日與伊簽訂系爭契約，約定以總價美金219萬6000元，向伊訂購系爭設備 2台(含設計、送審、製造、交付、安裝測試等）製造廠商為武漢善福公司，武漢善福公司已製造完成系爭設備約90％。因被上訴人向伊訂購非 GPA會員國廠商製造之系爭設備，為鐵路局所不同意，被上訴人應協助完成送審義務陷於給付不能或為不完全給付，伊無法依送審結果履行製造交付系爭設備之義務，被上訴人未盡履行附隨義務，伊得依民法第227條第1項為請求，則為被上訴人所否認，並抗辯系爭契約己合法解除云云。是應先審酌系爭契約是否經被上訴人合法解除?如否，被上訴人有無未履行附隨義務之情事?經查： ⑴被上訴人解除契約不合法：被上訴人固抗辯上訴人依約負有提出文件送鐵路局委託監造單位審查之義務，因所提文件無製造商經驗及實績證明，不符合規範要求，未完成送審等情。惟查： ①系爭契約第一條1-1：「契約包括下列文件：1-1-1契約本文、附件。1-1-2依契約所提出之履約文件或資料」。而如不爭執事項㈤所示，系爭契約已將武漢善福公司及設備之簡介內容，作為契約之附件而為契約內容之一部，該設備型錄第12頁載明系爭設備之製造廠商為中國大陸武漢市之武漢善福公司，型錄第18頁記載武漢善福公司是意大利SAFOP股份公司與中國武漢重型機床集團有限公司共同投資成立之合資公司，並未記載武漢善福公司為意大利國際公司或具有GPA 會員國身分。足見依系爭契約，被上訴人所買受之系爭設備，己特定為武漢善福公司生產製造之設備，其非GPA會員國之生產商，已甚明確。被上訴人固抗辯，上訴人向伊稱武漢善福公司具 GPA會員國之廠商身分云云，並未舉證證明，自無可取。 ②兩造訂約後，各自委由儕富達公司及遠東機械公司在9 9年12月3日召開開工會議，會議記錄第四項約定進度計畫表(包含設計、採購、製造、交貨、安裝、試車、驗收、教育訓練等時程)，被上訴人及其母公司遠東機械公司，也曾派員到武漢善福公司觀訪（兩造於原審、及本院前審均稱考察)上訴人製造設備之工程進度。嗣上訴人提出之送審文件(包括武漢善福公司之實績)，交由被上訴人之母公司遠東機械公司，向鐵路局送審後，鐵路局就系爭設備送審文件資料之技術規範部分，於100年2月22日鐵路局「推動工作小組複核立約商提送檢修設備型錄會議」，檢修設備複核結果，確認符合鐵路局與遠東機械公司PC8223S契約規範，有推動工作小組複核檢修設備型錄紀錄，及紀錄表項20有關系爭設備工作小組備查確認結果欄可參(見原審卷二第151頁、第157頁)，但鐵路局就遠東機械公司所提供含系爭設備在內之多項設備，非屬GPA 會員國產品之適法性乙節，於100年3月2日以函通知遠東機械公司將請専案顧問及細設顧問儘速函復専案工程處，於近期將結論彙整函請立約商(即遠東機械公司)憑辦(見原審卷一第19-20頁)。嗣鐵路局復於100年3月21日以鐵專工字第1000007937號函通知遠東機械公司「經查為非GPA會員國產品，本局不同意核定」。其後遠東機械公司即於100年4月間，以鐵路局不同意核定系爭工程關於大陸地區設備之行為，違反PC8223S契約條款，因該契約並未訂定對設備產地有所限制為由，聲請工程會調解，經該會考量依政府採購法第17條及「外國廠商參與非條約協定採購處理辦法」第4條第2項、第3項、第4項之規定，鐵路局認定招標文件既僅「允許加入GPA政府採購協定之WTO會員國廠啇投標」，即隱含「限制不得使用非GPA會員國原產地產品」，無論就法規意旨及契約原意而言均難謂無據，因而於100年8月19日調解結果建議：雙方當事人(即鐵路局與遠東機械公司）應以已限制不得採用非GPA會員國原產地之設備為履約基礎，有工程會100年8月19日工程訴字第10000315540號函檢送之調解建議書在卷可參（見原審卷一第29-31頁）。由此可見，遠東機械公司原本係認為依PC8223S契約並未就設備之產地有所限制，應甚明確。是上訴人主張兩造間系爭契約並未約系爭設備必須由GPA會員國所產製，應屬可信。 ③又原審向鐵路局委託之顧問公司即中興顧問公司函詢，系爭設備送審審查結果是否符合契約(PC8223S契約)規範及最後無法獲得同意通過審查之原因為何，獲復確定是因遠東機械公司與鐵路局簽定之PC8223S契約前之招標、投標及簽約三用表格，就「是否用條約或協定之採購」欄記載「是(允許加入GPA政府協定之WTO會員國廠商投標)」，故經鐵路局聘請律師諮詢及工程會釋疑，本案設備不得提供非GPA會員國原產地之設備(含中國大陸)，故「024高速車輪組車床(即系爭設備）雖經審查符合規定，尚須經鐵路局確認符合需求，並經GPA履約適法性疑慮澄清後，方可複核同意」，有中興顧問公司104年1月16日軌道一字第1040000592號可參（見原審卷二第146-147頁、167-168頁）。可見上訴人並非因所提文件無製造商經驗及實績證明而不符合規範要求，始未完成送審，而係因非GPA會員國原產地之設備，而未完成送審，應甚明確。 ④被上訴人雖主張上訴人未依兩造於100年7月19日會議結論，於同年8月10日提交送審文件云云。然系爭設備原送審文件資料，經確認符合鐵路局與遠東機械公司PC8223S契約規範，但經鐵路局認為非GPA會員國產品，而於100年3月21日函知遠東機械公司，不同意核定。遠東機械公司100年4月間，以鐵路局不同意核定系爭工程關於大陸地區設備之行為，違反PC8223S契約條款為由，聲請工程會調解，該調解建議於100年8月19日發文，已如前述。於工程會發文前之於100年7月19日，被上訴人通知上訴人代理商(連帶保證人)儕富達公司召開會議，討論議題「設備024文件送審會議」，並以因應需求設備需符合鐵路局要求之設備之理由，要求上訴人最遲在100年8月10日依會議紀錄提岀5項文件資料即１時程表；２送審型錄、包括設備外型、尺寸結構、基礎圖面、界面等；３七月底前儕富達提出善福實績、發得(即被上訴人)亦於七月底前提出、４比例表更新 …有該會議紀錄可參（見原審卷一第28頁)。上訴人主張被上訴人獲悉中興顧問公司審查上訴人提出之D版設備技術規範已獲認可，但因GPA會員國之資格問題無法通過審核，必須重新修正後再改以被上訴人生產製造之名義送審，兩造始於100年7月19日會議，並決議上訴人應於100年8月10日再提出送審之文件，其已於100年8月10日提出送審文件等情，業據提出電子郵件為證（原審卷一第110頁、第151頁、152頁)。而如前所述，上訴人原提出之送審文件(D版)，經審查結果符合規範，因無GPA會員國之資格無法通過審核，被上訴人欲以其為製造商送審，以符合GPA會員國資格，否則無須有前揭「發得(即被上訴人)亦於七月底前提出」之討論結果，而要求上訴人另提前述送審資料。然遠東機械公司曾將其他設備製造供應商由原非GPA會員國，更換為由遠東機械公司承製之設備型錄予中興顧問公司審查，經中興顧問公司於100年8月4日以富岡字第100645號函覆遠東機械公司，認遠東機械公司非類檢修設備之專業廠商且於所提型錄中，亦無法提出設備相關之製造、銷售實績及客戶滿意證明文件，明顯不符契約規定；並表明若有作假不實之情事，所衍生之相關責任，概由遠東機械公司負責等情（見原審卷一第109頁）。顯見不論上訴人有無提出前述100年7月19日會議紀錄所載文件，改由被上訴人名義送審，均無法通過系爭設備係GPA會員國生產之審查。雖被上訴人於100年9月9日以律師函催告上訴人於文到10日內，依系爭契約及前述100年7月19日會議紀錄辦理(見原審卷㈠第3 2-33)，但遠東機械公司己於前述催告之10日之期限尚未屆至前之100年9月15日，另向韓國代理商採購符合GPA會員國生產之系爭設備2台，有遠東機械公司109年6月1日函在卷可參（見本院卷二第275頁）。被上訴人於100年9月30日委請「大華聯合法律事務所張仁興律師」，以100 華律字第100093001 號函通知上訴人，以上訴人於2011年8月10日提送之設備型錄經審查為不合格，被上訴人予以退回修正，並要求上訴人於同年8月14日再行提出，而上訴人迄未正式提送審查等理由，對上訴人主張解除系爭契約，上訴人於100年10月6 日收受該函文。而如前所述，上訴人並無可歸責之給付遲延或給付不能之情事，被上訴人解除系爭契約，於法不合，自不生解除之效力。 ⑵被上訴人有未履行附隨義務之情事： ①按契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護當事人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助實現債權人之給付利益（最高法院100年度台上字第2號、98年度台上字第78號裁判參照）。是以，附隨義務之目的乃在於輔助實現債權人之給付義務或保護當事人人身或財產上之利益。 ②經查，依系爭契約第三條3-1及3-2之約定內容，被上訴人是依照PC8223S工程之契約條件向上訴人購買024-高速車輪組車床，履約標的含設計、送審、製造、運輸、交付、安裝測試及人員之教育訓練與保固等事項。為買受人之被上訴人除給付價金之義務外，依照PC8223S工程之契約條件，只有立約之被上訴人甲方之母公司遠東機械公司始能將上訴人完成之送審文件資料提交業主鐵路局委託之中興顧問公司審查，而非上訴人以自己名義直接將送審文件資料提交業主委託之顧問公司審查，此由系爭契約第十八條附件5之約定甚明。故依上述PC8223S工程之契約條件所作之解釋，被上訴人當然負有協助上訴人將上訴人完成之送審文件以被上訴人母公司名義提交業主委託之顧問公司完成審查之附隨義務。此外，正確判斷並理解業主所要求之履約條件，並將正確判斷理解所得之履約條件告知上訴人，也是被上訴人應盡之附隨義務。而如前所述，上訴人已依PC8223S工程之契約條件及規範提出兩造約定之設備規格型錄供被上訴人送審，被上訴人及其母公司無法通過審查之原因，非上訴人未提出送審之文件，更非上訴人提出送審文件之技術規範不符合PC8223S工程之契約規範條件，而係被上訴人及其母公司忽略業主在招標公告有針對採購之設備來源作限制，因業主認定被上訴人向上訴人採購之標的屬中國大陸廠商製造，不符合招標公告之限制，始不同意通過審查。被上訴人未能正確理解業主要求之履約條件，也未提供上訴人正確之履約條件，造成上訴人依兩造契約約定之內容提出送審文件資料予被上訴人，送請業主鐵路局審查，因非GPA會員國產品而不被業主同意接受，此自已構成被上訴人未盡履行附隨義務之情事。 ⒊又按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。民法第227條第1項定有明文。而如前所述，被上訴人前揭附隨義務之違反，足以影響契約目的之達成，使債權人無法實現其訂立契約之利益，上訴人自得依關於給付不能(民法第226條)之規定行使其權利，亦即得請求被上訴人賠償其損害。而損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。為民法第216條所明定。又依於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，為民法第216條之1所明定。上訴人固主張系爭設備總價金219萬6000美元，扣除未完成而不必再完成之比例所節省之費用美金70萬2917.6美元，及已完成的設備處理掉獲得殘值38萬美元，故上訴人本件未完成給付共可減少支出費用及獲得利益之金額為美金108萬2917.6 元，上訴人可請求被上訴人給付之金額為美金111萬3082.4元（2,196,000-1,082,917.6=1,113,082.4)等情，則為被上訴人所否認，並抗辯若上訴人得請求賠償，其金額最多人民幣134萬8943.37元。經查： ⑴上訴人為履行系爭契約，及為被上訴人依系爭契約第五條5 -1所交付總價金30%預付款美金65萬8800元，由銀行出具保函予被上訴人，而由上訴人、儕富達公司（負責人與上訴人公司同為楊子儀)與大陸湖南省機械設備進出口公司(下稱湖南設備公司)簽立買賣合同(下稱系爭合同，見本院卷二第411-418頁)，總價1set美金150萬元，由湖南設備公司為賣方代理，並由湖南設備公司申請交通銀行股份有限公司湖南省分行出具美金65萬8800元之保函予被上訴人。而關於系爭合同之糾紛，上訴人、儕富達公司及湖南設備公司於2013年8月月23日在湖南省長沙市中級人民法院成立民事調解，上訴人、儕富達公司賠償湖南設備公司人民幣134萬8943.37元(當時美金及人民幣匯率為1:6.3857 元<此由美金匯率查詢網站即可查得>，折合美金21萬1244.4元)，有該調解書附卷可稽(見本院卷二第383-385頁)，被上訴人對上訴人有此金額之損害，亦不爭執(見本院卷二第381頁)，則上訴人有美金21萬1244.4元之損害，應可認定。 ⑵再者，依民法第216條第1項之規定，本件損害賠償，應填補債權人所受損害及所失利益。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。本件系爭契約如依約履行，上訴人當獲有相當之利益，而上訴人所提出之預期獲得利潤10%，美金21萬9600 元(見原審卷一第46頁)，而此比例之利潤與財政部所頒( 公告在其官網)之營利事業各業所得額暨同業利潤標準表，機械設備製造淨利率10%相當，自屬可採。 ⑶至上訴人主張，前述調解書不是其與武漢善福公司的合約云云，但上訴人並未舉證證明除前述給付湖南設備公司之金額外，尚有其他支付予武漢善福公司之金額，上訴人復未支出系爭設備之交貨、安裝、試車、驗收、教育訓練等費用，則尚難認其有除前述金額之其他損害。又關於被上訴人支付之預付款美金65萬8800元部分，被上訴人已由保函關係取回，有湖南省高級人民法院民事判決書可按(見本院卷二第65-97頁)，且為被上訴人所不爭執(見本院卷二第469頁)，是該金額當不得再予扣除。又被上訴人又抗辯，本件應有損益相抵等情。而上訴人自承系爭設備出售取得殘值美金38萬元，是依民法第216條之1之規定，其請求之賠償金額，自應扣除所受之利益美金38萬元。此外，被上訴人並未舉證證明上訴人受有逾美金38萬元之利益，而得以扣除。是上訴人所受之損害為美金21萬1244.4元，所失之利益美金21萬9600元，合計美金43萬0844.4元，扣除美金38萬元，為美金5萬0844.4元，即為上訴人得向被上訴人請求賠償之金額。 ⑷雖被上訴人又抗辯，上訴人與有過失云云。而按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，為民法第217條第1項所明定。此規定固在謀求加害人與被害人間之公平，倘被害人於事故之發生或損害之擴大亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過苛，因賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。然此所謂被害人與有過失，須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，始屬相當。然如前所述，本件係可歸責被上訴人之事由，而負債務不履行責任，上訴人並無就損害之發生或擴大有與有過失之情事，被上訴人此部分之抗辯，自非可取。 ⒋雖上訴人另主張其得依系爭契約第5條之規定請求被上訴人給付美金111萬3082.4元云云。而本件上訴人以單一之聲明，主張2以上訴訟標的，請求法院擇一訴訟標的為其勝訴之判決者，乃所謂選擇訴之合併，本院既認為上訴人依民法第227條第1項之規定，請求美金5萬0844.4元為有理由，其餘之請求，無理由，已如前述。而上訴人依系爭契約第5條規定所為之請求，係設備交付費之付款及最後驗收款（見外放之系爭契約書第2頁)，此付款條件未成就，且確定不成就，上訴人此部分之請求，亦屬無據，附此說明。六、綜上所述，上訴人依民法第227條第1項之規定，請求被上訴人給付美金5萬0844.4元，及自起訴狀繕本送達之翌日即102年11月1日（於102年10月31日送達被上訴人-見原審卷第一第60頁之送達證書）起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　12　　日民事第二庭審判長法官吳上康法官黃義成法官李素靖上為正本係照原本作成。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。被上訴人不得上訴。中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　12　　日書記官高曉涵【附註】民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

臺灣高等法院臺南分院108年度重上更一字第6號

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