臺灣高等法院臺南分院民事判決

上訴人

黃肇文

訴訟代理人

蔡文斌律師

複代理人

許依涵律師

複代理人

林冠廷律師

複代理人

吳俊宏律師

複代理人

林亭宇律師

被上訴人

黃愛桂

被上訴人

黃愛淳

被上訴人

黃博文

共同訴訟代理人

陳適庸律師

上列當事人間請求確認遺囑無效等事件，上訴人對於中華民國108 年7 月29日臺灣臺南地方法院第一審判決（107 年度重家繼訴字第11號），提起上訴，本院於110年1月21日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人等於原審起訴主張：

㈠兩造之母親即被繼承人黃侯榭榴於民國（下同）104 年11月8日死亡，其遺留有如附表所示之遺產，應由配偶黃金岱及子女即被上訴人黃愛桂、黃愛淳、黃博文（下合稱被上訴人或逕稱其姓名）、上訴人黃肇文（下稱黃肇文）共同繼承，每人應繼分各5 分之1 ，特留分各10分之1 。詎黃肇文竟於105年10月24日持偽造之代筆遺囑（下稱系爭代筆遺囑），將被繼承人黃侯榭榴如附表所示編號092遺產即臺南市○區○○段000 地號，面積3,501 平方公尺，權利範圍10分之6 之土地（因黃侯榭榴在系爭代筆遺囑作成後，於97年2月21日贈與000地號應有部分10分之4予配偶黃金岱，該000地號又於105年1月18日分割出000-0地號，而被上訴人僅就其中贈與分割後000地號請求塗銷繼承登記，故為明確起見，被上訴人請求塗銷登記之土地，以下均稱贈與分割後000地號，其餘則仍稱000地號），以遺囑繼承為原因移轉登記於自己名下。而系爭代筆遺囑上雖有被繼承人黃侯榭榴之簽名，然該簽名筆跡與黃侯榭榴往日親自簽名之筆跡差異甚大，系爭代筆遺囑顯係黃肇文所偽造而無效。又依系爭代筆遺囑之見證人陳緻寧、張茵茵於檢察官偵查時證稱：「不敢確認是否親自到黃侯謝榴的家中見證系爭代筆遺囑的簽立」，足見陳緻寧、張茵茵並未在場見證系爭代筆遺囑之簽立。且見證人許有茗律師（原名許永明，以下視情況稱為許有茗或許永明）亦未踐行宣讀、講解之程序，均不符合代筆遺囑之法定要件，系爭代筆遺囑應屬無效。因黃肇文已將贈與分割後000地號土地登記為自己所有，致生登記不正確之狀態，造成被上訴人之所有權應有部分受到妨害，被上訴人自得先位聲明，依民法第767 條第1項中段所有權妨害除去請求權，請求確認系爭代筆遺囑無效；黃肇文應將其於105年10月24日就贈與分割後000地號土地所為之遺囑繼承登記予以塗銷。

㈡退步言，倘認系爭代筆遺囑有效，則因該遺囑係將000地號土地全部由黃肇文單獨取得，其性質屬指定遺產分割方法，則黃肇文持系爭代筆遺囑辦理繼承登記取得贈與分割後000地號土地所有權，亦已侵害被上訴人之特留分，被上訴人得類推適用民法第1225條規定，對黃肇文行使特留分之扣減權。被上訴人行使扣減權後，系爭代筆遺囑侵害特留分之部分即失其效力，回復之特留分仍概括存在於全部遺產上，兩造就贈與分割後000地號土地即回復為公同共有。而贈與分割後000地號土地既登記於黃肇文名下，已妨害被上訴人公同共有之權利，被上訴人爰備位聲明，依民法第767 條第1項中段所有權妨害除去請求權，請求黃肇文應將其於105 年10月24日就贈與分割後000地號土地所為之遺囑繼承登記予以塗銷。

㈢至被上訴人黃愛桂、黃愛淳所有臺南市○○區○○○段000 00 ○00000 ○00000地號土地，係被繼承人黃侯榭榴生前讓與，並非遺產，不在法定歸扣範圍。

㈣原審判決確認系爭代筆遺囑無效；黃肇文應將被繼承人黃侯榭榴所遺留贈與分割後000地號土地，於105 年10月24日以遺囑繼承為登記原因所為之繼承登記予以塗銷，並無不當。並答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：

㈠兩造之父母黃侯榭榴、黃金岱在世時，即規劃將臺南市○○區○○○段00000 ○00000 ○00000地號分給被上訴人黃愛桂、黃愛淳，臺南市○區○○段000 地號分給被上訴人黃博文，同段000地號分給上訴人黃肇文。因000 地號黃侯榭榴已生前贈與給黃博文，兩造之父母遂找鄭麗芬代書，規劃如何在最節省稅金之情況下，將000 地號給黃肇文，鄭麗芬代書乃手寫4 張試算表進行規劃，最後決定由黃侯榭榴立下遺囑，將000 地號指定由黃肇文單獨繼承，黃侯榭榴死亡後，黃肇文亦可以遺產內之道路用地抵繳遺產稅，此為最節省稅金之方式。黃侯榭榴作成系爭代筆遺囑後，為免子女發生爭執，更再請許有茗律師擬妥同意書交由被上訴人簽名。

㈡系爭代筆遺囑確為黃侯榭榴本人之意思，由許有茗律師依其真意所書立等情，業據許有茗證述在卷，足見該遺囑為真正。又系爭代筆遺囑為黃侯榭榴指定許有茗律師代筆，並由陳緻寧、張茵茵擔任見證人，黃侯榭榴口述遺囑意旨，由許有茗律師筆記、宣讀、講解，經黃侯榭榴認可後，記明年、月、日及代筆人姓名，並由許有茗律師、陳緻寧、張茵茵及黃侯榭榴簽名，已符合代筆遺囑之法定要件。是被上訴人主張系爭代筆遺囑係偽造，且不符合代筆遺囑之法定要件，為無效云云，不足憑採。

㈢見證人陳緻寧、張茵茵皆已明確表示系爭代筆遺囑為渠等親自簽名，是在代筆人寫完遺囑內容後才簽名的。參以黃侯榭榴於作成系爭代筆遺囑翌日，又在許有茗律師之見證下，由黃侯榭榴本人及其繼承人簽立同意書，被上訴人均同意由黃肇文單獨繼承000地號土地，足見被上訴人對於系爭代筆遺囑內容知之甚詳。而上開同意書為被上訴人與黃金岱間之約定，其內容為被上訴人與黃金岱同意黃肇文可單獨繼承000地號土地；同意書使被上訴人負擔債務，並使第三人即黃肇文有直接向被上訴人請求之權利，應為第三人利益之債務拘束契約，是被上訴人均應受同意書之拘束，同意由黃肇文單獨繼承000地號土地。再者，被繼承人黃侯榭榴為免子女於其死後就系爭代筆遺囑內容有所爭執，因而於作成代筆遺囑後，再請繼承人黃金岱、黃博文、黃愛桂、黃愛淳親自於同意書簽名，此為被繼承人為避免繼承人爭執，預先請繼承人書立之同意書，並非繼承人擅自處分被繼承人之遺產，該同意書自無違反孝道或善良風俗之情形，並非無效。

㈣被繼承人黃侯榭榴之遺產，除黃肇文已分得之東光段000、000-0地號土地外，目前為公同共有，尚未分割，在未分割前，被上訴人所分得之遺產尚未確定，是被上訴人自不得單純以法定應繼分計算之數額，即認定其特留分遭侵害。

㈤倘法院認系爭代筆遺囑侵害被上訴人之特留分，且黃金岱應一同平分遺產，因黃肇文已分得000、000-0地號土地，其餘土地願由黃金岱、黃博文、黃愛桂與黃愛淳平分。而被繼承人黃侯榭榴所留之遺產，經財政部南區國稅局核定之價額為新臺幣（下同）2億9,999萬7,933元，東光段000地號土地核定價額為1億6,489萬7,100元，000-0地號土地核定價額為466萬2,900元，是黃肇文依遺囑繼承之遺產計1億6,956萬元，至其餘遺產價額則為1億3,043萬7,933元【2億9,999萬7,933元－1億6,489萬7,100元－466萬2,900元】，其餘遺產由黃肇文、黃博文、黃愛桂、黃愛淳，或黃金岱、黃博文、黃愛桂、黃愛淳均分，每人各分得3,260萬9,483元【1億3,043萬7,933元÷4】。而黃侯榭榴之繼承人共有5人，每人之特留分為10分之1，黃侯榭榴之遺產價額共2億9,999萬7933元，每人之特留分為2,999萬9,793元【2億9,999萬7,933元÷10】；被上訴人每人所分得之遺產為3,260萬9,483元，已高於特留分2,999萬9,793元，是被上訴人之特留分並無遭侵害。

㈥又黃侯榭榴死亡時之繼承人有黃金岱、黃肇文、黃博文、黃愛桂、黃愛淳，共5人，每人特留分為遺產之10分之1即2,999萬9,793元。而黃金岱已於105年8月16日死亡，其繼承自黃侯榭榴之遺產亦由黃肇文、黃博文、黃愛桂、黃愛淳繼承，是黃侯榭榴之遺產扣除○○段000、000-0地號土地(核定價值分別為1億6,489萬7,100元、466萬2,900元)後，剩餘之遺產總價額為1億3,043萬7,933元，黃愛桂、黃愛淳分得之遺產各3,260萬9,483元【1億3,043萬7,933÷4】，已高於特留分，是被上訴人之特留分並未被侵害。被上訴人漏未計算渠等繼承黃金岱之部分，即主張系爭代筆遺囑侵害其特留分，當非有據。

㈦退步言，縱認被上訴人之特留分遭侵害，則因黃侯榭榴於系爭代筆遺囑明載：「生前曾將其所有坐落台南市○○段000地號土地贈與兒子黃博文，曾將其所有坐落台南市○○鎮○○○段000○0○000○0○000○0地號等三筆土地贈與女兒黃愛桂、黃愛淳二人，本人為求財產分配之公平性……」等語，足見系爭代筆遺囑為黃侯榭榴以遺囑指定分割方式，且黃侯榭榴於生前已將部分土地贈與分配被上訴人，是被上訴人所獲得之土地價值自應歸扣。而○○段000地號土地之價值為1億9,239萬1,578元【5萬4,394元×3,537㎡】；○○區○○○段000-0地號土地價值為950萬4,000元【4,800元×1,980㎡】，同段000-0地號土地價值為2,834萬4,000元【4,800元×5,905㎡】，同段000-0地號土地價值為1,119萬8,400元【4,800元×2,333㎡】，上開土地均應納入黃侯榭榴之遺產。另黃侯榭榴之遺產稅為1,498萬8,478元亦應扣除，是黃侯榭榴之遺產總價額為5億2,644萬7,433元【2億9,999萬7,933＋1億9,239萬1,578＋950萬4,000＋2,834萬4,000元＋1,119萬8,400－1,498萬8,478元】，黃侯榭榴之繼承人共5人，每人之特留分為5,264萬4,743元【5億2,644萬7,433元÷10】。歸扣後被上訴人黃愛桂、黃愛淳分配之遺產價值為4,761萬3,091元，其計算方式為：黃愛桂、黃愛淳平分000-0地號土地(950萬4,000元)、000-0地號土地(2,834萬4,000元)、000-0地號土地(1,119萬8,400元)【（950萬4,000元+2,834萬4,000元+1,119萬8,400元)÷2】，各為2,452萬3,200元，加上黃侯榭榴附表所示遺產扣除000、000-0地號土地價值暨遺產稅後【（2億9,999萬7,932元-1億6,489萬7,100元-466萬2,900元-1,498萬8,478元）÷5】，各為2,308萬9,891元，合計各分得4,761萬3,091元。黃愛桂、黃愛淳所分得之遺產雖不足特留分，然000地號土地為黃侯榭榴以遺囑指定之分割方式，被上訴人自不得對000地號土地主張扣減，而應以黃肇文所繼承之其他遺產土地或金錢補償被上訴人黃愛桂、黃愛淳。

㈧又被上訴人於95年間均簽立同意書，其上明載：「繼承人黃金岱、黃肇文、黃博文、黃愛桂、黃愛淳等人同意黃侯榭榴所遺留坐落台南市○○段000地號土地之所有權全部由黃肇文一人單獨繼承」，是被上訴人均已同意○○段000地號土地由黃肇文單獨繼承。從而，系爭代筆遺囑縱有侵害特留分，基於尊重被繼承人財產處分之意思，被上訴人亦不得主張扣減○○段000地號土地，否則即屬違反同意書之內容。故被上訴人僅能扣減黃肇文繼承之其他遺產土地或金錢。

㈨黃侯榭榴死亡時遺有土地103筆，被上訴人若主張應以市值計算其遺產價值，則該103筆土地皆應鑑價以認定市值；然被上訴人於原審僅聲請就贈與分割後000地號為鑑價，其餘102筆土地並無市值資料；被上訴人若主張應以財政部南區國稅局核定價值計算，則應全體財產均以核定價值計算。茲因其餘財產均未經鑑價，是黃侯榭榴之遺產自應以財政部南區國稅局遺產核定價值共2億9,999萬7,933元為計算依據。被上訴人以贈與分割後000地號之市值加上其餘財產之核定價值計算總遺產價值，自非可採。

㈩原審判決採信被上訴人之先位聲明，認系爭代筆遺囑不符合民法第1194條之法定要件為無效，判命確認系爭代筆遺囑無效；黃肇文應將黃侯榭榴所遺留贈與分割後000地號土地，於105年10月24日以遺囑繼承為登記原因所為之繼承登記予以塗銷，顯有違誤，為此提起上訴等語，資為抗辯。並上訴聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人在第一審之訴駁回。

三、兩造不爭執之事實：

㈠兩造之母親即被繼承人黃侯榭榴於104年11月8日死亡，其遺產應由配偶黃金岱及子女黃肇文、黃博文、黃愛桂、黃愛淳，依應繼分比例各5分之1共同繼承。嗣兩造之父親黃金岱亦於105年8 月16日死亡，其遺產應由子女黃肇文、黃博文、黃愛桂、黃愛淳即兩造，按應繼分比例各4分之1共同繼承。

㈡黃侯榭榴之遺產，其中坐落臺南市○區○○段000地號，面積3,501 平方公尺，權利範圍10分之6 之土地；同段000-0地號，面積99平方公尺，權利範圍10分之6 之土地，業由上訴人黃肇文於105 年10月24日持黃侯榭榴95年10月3日所立之代筆遺囑，以遺囑繼承為原因移轉登記於其名下。

㈢依據許有茗律師所提出其為黃侯榭榴代筆之95 年10月3 日遺囑，該遺囑內容為：「因生前曾將坐落臺南市○○段000 地號土地贈與兒子黃博文，曾將坐落臺南市○○區○○○段000 ○0 ○000 ○0 ○000 ○0 地號三筆土地贈與女兒黃愛桂、黃愛淳二人，本人為求財產分配之公平性，特將本人所有坐落臺南市○○段000 地號土地之所有權，全部指定由兒子黃肇文一人單獨繼承，並指定許永明律師、陳緻寧、張茵茵等三人為本遺囑之見證人，並由許永明律師筆記向本人宣讀講解，經本人認可無訛，請全體繼承人於本人死亡後確實遵守本人立遺囑之心願，不得產生任何糾紛」。

㈣許有茗律師再於95年10月4 日擬定同意書，其內容為：「黃侯榭榴之繼承人黃博文已受贈○○段000 地號土地及其上建物，黃愛桂、黃愛淳二人已受贈臺南市○○區○○○段000 ○0 ○000○0 ○000 ○0 地號等三筆土地，為求財產分配公平性，繼承人黃金岱、黃肇文、黃博文、黃愛桂、黃愛淳等人同意黃侯榭榴所遺留坐落臺南市○○段000 地號土地之所有權全部，由黃肇文一人單獨繼承」，並由黃金岱、黃博文、黃愛桂、黃愛淳親自簽名，由許有茗律師擔任見證人。

四、本件爭點：

㈠系爭代筆遺囑是否符合法定要件而有效？

㈡倘系爭代筆遺囑符合法定要件而有效，則被上訴人主張黃侯榭榴將000 地號土地以代筆遺囑方式分配予黃肇文，侵害被上訴人之特留分，請求塗銷遺囑繼承登記，是否有理由？

五、得心證之理由：

㈠查黃侯榭榴於95年10月3日作成系爭代筆遺囑後，又於97年2月21日將000地號土地贈與應有部分10分之4予其夫黃金岱，有000地號土地異動索引在卷可稽（見本院卷二第118頁），上開黃金岱所有應有部分10分之4，並已由其子女即兩造辦理繼承登記為公同共有（見本院卷二第67至68、91至92頁）。嗣該遺囑所載之○○段000 地號土地，再於105年1月18日因分割增加為000、000-0地號，面積分別為3,501、99平方公尺，亦有土地建物查詢資料、臺南市東南地政事務所函及所附逕為分割登記資料在卷可憑（見本院卷二第67、91、271至277頁）。惟本件被上訴人僅就贈與分割後000 地號、面積3,501 平方公尺、權利範圍10分之6之土地請求塗銷繼承登記，並未就贈與分割後000-0地號土地請求塗銷。是本件訟爭標的僅為贈與分割後之000地號、面積3,501平方公尺、權利範圍10分之6之土地，不含贈與分割後000-0地號土地在內。再者，系爭代筆遺囑所載之臺南市○○區○○○段00000○00000○00000地號，前已於78年10月13日逕為分割增加000-0、000-00地號，有土地建物查詢資料在卷可考（見本院卷二第187至191頁），先予敘明。

㈡系爭代筆遺囑為黃侯榭榴生前指定許有茗律師代筆作成，為真正：

1.被上訴人雖否認系爭代筆遺囑之真正，辯稱：系爭代筆遺囑雖有黃侯榭榴之簽名，然該簽名之筆跡與黃侯榭榴往日親自簽名之筆跡差異甚大，該代筆遺囑顯係黃肇文所偽造云云，並提出黃侯榭榴書寫簽名之簽到簿及環球水泥便箋影本為證（見原審調字卷第41至46頁）。惟查，系爭代筆遺囑係由立遺囑人黃侯榭榴指定許有茗律師代筆作成，業據證人許有茗律師於本院證述在卷（詳下述）；核與證人即地政士鄭麗芬於本院證稱：000地號土地，當時兩次都是要登記給黃肇文，95年沒有登記成功，97年、102年各核算一次，結果都因為增值稅與贈與稅太多，黃侯榭榴登記不下手，後來我知道黃侯榭榴有找許有茗律師寫遺囑；95年已經把新化○○○段及○○段000地號上建物都登記給黃博文、黃愛桂、黃愛淳了，只有000地號黃肇文的部分，因為稅金太多，黃侯榭榴登記不下手，所以她說要做遺囑，因為她要寫遺囑，我才介紹許有茗律師給她；黃侯榭榴規劃將000地號的10分之4夫妻贈與給黃金岱，是要降低遺產稅；代筆遺囑的內容和我與黃侯榭榴接洽過程談話的內容一致；原先黃肇文說他媽媽黃侯榭榴拿給他的袋子裡有遺囑，後來遺囑不見了，打電話給律師，律師說遺囑他那邊有，就辦理繼承登記了等語（見本院卷一第347、349至351、354至355頁）相符，足認系爭代筆遺囑確為黃侯榭榴委託許有茗律師代筆作成，其為真正，至堪認定。被上訴人前開所辯，不足採信。

2.次按黃金岱與被上訴人於95年10月4 日書立之同意書，其意旨與系爭代筆遺囑一致，而同意書上有被上訴人之簽名，該簽名之真正，並為被上訴人所不爭執（見本院卷一第83頁），益徵系爭代筆遺囑確為真正。

㈢系爭代筆遺囑形式上已符合代筆遺囑之法定要件，而為有效：

1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277 條前段定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。次按代筆遺囑，由遺囑人指定3 人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之；民法第1194條定有明文。

2.本件黃侯榭榴於95年10月3 日指定許有茗律師書立系爭代筆遺囑，其上記載「因生前曾將坐落臺南市○○段000 地號土地贈與兒子黃博文，曾將坐落臺南市○○區○○○段000○0 ○000 ○0○000 ○0 地號三筆土地贈與女兒黃愛桂、黃愛淳二人，本人為求財產分配之公平性，特將本人所有坐落臺南市○○段000 地號土地之所有權，全部指定由兒子黃肇文一人單獨繼承，並指定許永明律師、陳緻寧、張茵茵等三人為本遺囑之見證人，並由許永明律師筆記向本人宣讀講解，經本人認可無訛，請全體繼承人於本人死亡後確實遵守本人立遺囑之心願，不得產生任何糾紛」等語，有系爭代筆遺囑在卷可考（見原審調字卷第139 頁）；依此，系爭代筆遺囑形式上既係由遺囑人黃侯榭榴指定許有茗律師、陳緻寧、張茵茵為見證人，並由遺囑人黃侯榭榴口述遺囑意旨，使見證人中之一人許有茗律師筆記、宣讀、講解，經遺囑人黃侯榭榴認可後，記明年月日為95年10月3 日，及代筆人之姓名許永明律師，由見證人全體及遺囑人同行簽名，外觀上已符合民法第1194條代筆遺囑之程式規定，堪認具有代筆遺囑之效力。被上訴人主張見證人陳緻寧、張茵茵並未在場見聞，不符合代筆遺囑之法定要件云云，揆諸前開說明，上開變態事實即應由被上訴人負舉證之責。

3.參以證人即系爭代筆遺囑見證人陳緻寧，於臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第7760號被上訴人告訴黃肇文、鄭麗芬偽造文書等刑事案件偵查時證稱：我曾在許有茗律師的事務所工作，做到96年才離開，曾跟許有茗律師做過遺囑的見證，通常是到我們事務所，也有到家裡，有做過1 件，當時是到當事人家裡還是他們過來事務所，我忘記了，律師將遺囑寫好讓當事人簽名後，我們見證人才簽名，有無見到當事人沒印象我忘記了，與我同時作見證的還有張茵茵，系爭代筆遺囑是我簽名的沒錯等語（見偵卷第24頁正反面）；及證人即系爭代筆遺囑另一見證人張茵茵於上開刑事案件偵查時證稱：我94、95年間在寵物店及許有茗律師事務所工作，有做過許有茗律師辦理之遺囑及離婚事件的見證人，系爭代筆遺囑上「張茵茵」的簽名是我簽的，我忘記是在何處簽的，不清楚有無見到當事人，因為時間很久了，許有茗、陳緻寧我有看到他們本人，不清楚有無看到黃侯榭榴等語（見偵卷第129 頁反面）；核均與證人即系爭遺囑代筆人許有茗律師於上開刑事案件偵查時證述：是黃侯榭榴親自打電話給我，我先到黃侯榭榴的住處在永福路，是我一個人，陳緻寧、張茵茵有無到黃侯榭榴的住處，我忘記了，我是經過黃侯榭榴同意找陳緻寧、張茵茵來擔任見證人，他們有無見過黃侯榭榴我不確定，遺囑上的字是她們本人簽的，系爭代筆遺囑確實是我的筆跡等語一致（見偵卷第130 頁）。審諸系爭代筆遺囑係於95年10月3 日作成，距離渠等於106 年6 月14日、106 年8 月24日作證時，已經過10年以上時間；加以證人許有茗身為律師，本有經常為當事人撰寫代筆遺囑之機會，證人陳緻寧、張茵茵復因受僱於許有茗律師，而有應許有茗要求充當遺囑或離婚事件見證人之情形。是以，渠等因時間久隔，致只記得自己之簽名為真正，其餘細節則忘記或記憶模糊不清楚，尚無悖情理，而可採信。

4.而觀諸系爭代筆遺囑第7 至8 列記載：「…，並指定許永明律師、陳緻寧、張茵茵等三人為本遺囑之見證人」等語，係連續書寫而成，未見有事後填空補上之情形，顯見代筆人許有茗於書寫系爭代筆遺囑時，已事先知悉見證人為陳緻寧、張茵茵。審諸當時為許有茗律師擔任見證人之人並非僅陳緻寧、張茵茵2 人，尚有他人（詳後述），堪可推認陳緻寧、張茵茵於系爭代筆遺囑作成時應有在場見證，而此亦符合律師恪遵法律為當事人作成代筆遺囑之原則。

5.佐諸證人張茵茵於本院證稱：系爭代筆遺囑上「張茵茵」是我的簽名，簽名的時間、地點忘記了，我在許有茗律師事務所當司機、跑外務、送件，我當司機3 年，起迄時間忘記了，如果是代筆遺囑案件要到當事人家裡，我會跟著一起去當見證人，是我開車載許有茗律師去，我有跟陳緻寧同時在場做過見證代筆遺囑，有時候在事務所見證，有時候在當事人家裡見證，我不見得每次都會跟陳緻寧在一起，許有茗律師的見證人，除我和陳緻寧外，尚有他人，但我不太熟等語（見本院卷一第422 至424 頁），堪認證人張茵茵受僱於許有茗律師期間，曾與陳緻寧同時在場做過代筆遺囑之見證人，且當時為許有茗律師擔任見證人者，除證人陳緻寧、張茵茵外，尚有他人。是以，當時證人張茵茵因擔任司機而搭載許有茗律師至黃侯榭榴住處，並與證人陳緻寧同時在場作為系爭代筆遺囑之見證人，實屬可能且合理，足可採信。

6.另審諸證人許有茗律師於本院證述：我目前為執業律師，系爭代筆遺囑除他人之簽名外，全部都是我的字跡，系爭代筆遺囑作成時間是95年10月3日，在黃侯榭榴永福路的家，在寫代筆遺囑當時，見證人陳緻寧、張茵茵有無在黃侯榭榴永福路的家中，時間很久了，我不記得，要問見證人本人，我可以確認的是系爭代筆遺囑的內容都是依照黃侯榭榴的意思寫的，我當時有經過黃侯榭榴的同意，請陳緻寧、張茵茵見證遺囑的真正，寫完系爭代筆遺囑，我有跟黃侯榭榴宣讀、講解，經過她確認，黃侯榭榴本人先簽名，我代筆人簽名後，再請見證人簽名，系爭代筆遺囑上的見證人許永明是我本人簽的，陳緻寧、張茵茵也是他們本人簽的，黃侯榭榴有跟我說，她的另一筆土地在立遺囑之前已經贈與另一個繼承人，另三筆土地也贈與給兩個女兒，為了財產分配公平才會立下這個代筆遺囑等語（見本院卷一第413、415至417、419頁），足見證人許有茗於書寫系爭代筆遺囑完畢後，確有向黃侯榭榴宣讀、講解，並經黃侯榭榴確認簽名。被上訴人主張許有茗未踐行宣讀、講解之程序，不符合代筆遺囑法定要件云云，尚屬無據，殊非可採。

7.至證人陳緻寧固於本院證述提及：「（能否確認確實沒有同時在場，而是許有茗律師全部寫好之後，再拿回來給妳簽名？）應該是許有茗律師與黃侯榭榴寫好確認並簽名後，再拿給我簽名的」、「（這份代筆遺囑是黃侯榭榴與許有茗律師在黃侯榭榴的家裡寫完之後，再將這張帶回來，在黃侯榭榴不在場的狀況下，由你簽的？）是」（見本院卷一第363 、365 至366 頁）；然查，證人陳緻寧於本院同時亦證稱：當初簽名的狀況，因事隔好久了，不太記得，有無見過黃侯榭榴，我沒有印象也不記得了，我原本已經對本件代筆遺囑的狀況有點模糊或是忘記了，但我來開庭前有與許有茗聯絡，他又告訴我本件的經過，我才根據他跟我講的來向法院陳述，我對本件的印象是完全記不起來了等語（見本院卷一第360 至361 、367 頁），堪認證人陳緻寧對於本件之簽名經過已印象模糊，甚至忘記；是證人陳緻寧上開所述，系爭代筆遺囑係許有茗與黃侯榭榴書寫完畢後，由許有茗將該張遺囑帶回，在黃侯榭榴不在場之情況下，再由其簽名一節，容係其受到問話者之引導所致，要難作為不利上訴人之認定。

8.從而，本件雖因時間流逝致證人許有茗、陳緻寧、張茵茵有記憶模糊消失，而無法清楚記得見證人陳緻寧、張茵茵是否於作成系爭代筆遺囑時有在場見證之情；然系爭代筆遺囑客觀上既係由許有茗律師代筆作成，且其上遺囑人及見證人之簽名復均為真正，形式上符合代筆遺囑之程式規定，應認系爭代筆遺囑自屬合法有效。此外被上訴人又無法提出其他證據證明見證人陳緻寧、張茵茵於作成系爭代筆遺囑時確實不在場，或系爭代筆遺囑有其他不符法定要件之情形。是被上訴人主張系爭代筆遺囑作成時，見證人陳緻寧、張茵茵並未全程始終在場，見證人許有茗律師亦未踐行宣讀、講解之程序，該代筆遺囑為無效云云，洵非可採。

9.基上，被上訴人於原審先位聲明，主張系爭代筆遺囑係屬偽造，且不符合代筆遺囑之法定要件而無效，訴請確認系爭代筆遺囑無效；黃肇文應將其就贈與分割後000地號土地所為之遺囑繼承登記予以塗銷，自非有據，不能准許。

㈣被上訴人業已出具同意書，拋棄特留分之扣減權：

1.按應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，固為民法第1225條前段所明定；然本條規定之扣減權，係為應得特留分之繼承人利益而設，並非共益權，其行使與否悉任其自由，並非不得拋棄。是得行使扣減權之繼承人於繼承開始後，拋棄對於受遺贈人之扣減權或約定不對其行使者，即應受其拘束，受遺贈人自得據以對抗扣減權之行使（最高法院109年度台上字第271、361號判決意旨參照）。本此法理，被繼承人於繼承開始前，為恐特留分遭侵害之繼承人在其死亡後，就其生前所為之財產分配再事爭執，遂與該特留分遭侵害之繼承人約定，由該繼承人拋棄特留分之扣減權，核屬雙方對於權利義務之自由約定，並無悖於善良風俗之情形，依契約自由原則，自應認為有效，否則即屬侵害被繼承人自由處分分配財產之權利，殊有未當。從而，被繼承人因遺贈或遺產分割方法或應繼分之指定，超過其所得自由處分財產之範圍，而致特留分權利人應得之額不足時，特留分扣減權利人固得對扣減義務人行使扣減權，然此扣減權並非不得由權利人予以拋棄或讓步。申言之，繼承人雖因被繼承人以遺囑所為之遺贈或遺產分割方法或應繼分之指定，致其應得特留分之數不足，但該繼承人對於遺贈或遺產分割方法或應繼分之指定已表示同意，自應解為該繼承人已拋棄關於侵害特留分之扣減權，不得再反於其先前之表示，猶為特留分扣減權之行使。

2.查黃侯榭榴之繼承人有配偶黃金岱及子女黃肇文、黃博文、黃愛桂、黃愛淳，共5人，為兩造所不爭（見本院卷二第340頁），並有黃侯榭榴繼承系統表及兩造戶籍謄本附卷可參（見原審訴字卷第21至26頁），是依民法第1223條第1款規定，被上訴人每人之特留分為遺產10分之1。而黃侯榭榴之遺產如附表所示，其遺產總價值為2億9,999萬7,933元，有財政部南區國稅局遺產稅核定通知書附卷可證（見本院卷二第233至238頁），是以，依上開遺產總額計算，扣除黃肇文已繳納之遺產稅1,498萬8,478元，有黃肇文提出之遺產稅繳款書及遺產稅繳清證明書在卷為憑（見原審訴字卷第35至47頁），則被上訴人每人之特留分各為2,850萬0,946元【計算式：（2億9,999萬7,933元-1,498萬8,478元）×1/10=2,850萬0,946元，元以下四捨五入】。又黃侯榭榴以預立遺囑方式，將000地號土地遺贈或遺產分割方法或應繼分之指定分配予黃肇文後（黃侯榭榴以遺囑分配予黃肇文之000地號土地，因其後逕為分割出000-0地號土地，故000-0地號亦應計入黃肇文受贈之財產），亦即除附表編號092、110之土地外，其餘遺產仍可供黃侯榭榴之繼承人共5人平均分配，依此計算，其餘遺產為1億1,544萬9,455元（計算式：2億9,999萬7,933元-1,498萬8,478元-1億6,489萬7,100元-466萬2,900元＝1億1,544萬9,455元），被上訴人每人得分配之遺產價額為2,308萬9,891元（計算式：1億1,544萬9,455元÷5＝2,308萬9,891元），少於渠等特留分應分得之價額2,850萬0,946元。是被上訴人主張渠等特留分權利，因系爭代筆囑將000、000-0地號土地分配予黃肇文，而受到侵害之情，堪以認定。

3.惟查，黃侯榭榴與配偶黃金岱及被上訴人黃博文、黃愛桂、黃愛淳，業於95年10月4日共同簽訂同意書，載明：「黃侯榭榴之繼承人黃博文已受贈○○段000地號土地及其上建物，黃愛桂、黃愛淳二人已受贈臺南市○○區○○○段000○0○000○0○000○0地號等三筆土地，為求財產分配公平性，繼承人黃金岱、黃肇文、黃博文、黃愛桂、黃愛淳等人同意黃侯榭榴所遺留坐落臺南市○○段000地號土地之所有權全部，由黃肇文一人單獨繼承」等語，並由黃金岱、黃博文、黃愛桂、黃愛淳親自簽名，有該同意書存卷可考（見原審調字卷第141頁）。顯然被上訴人均有同意黃侯榭榴將000地號土地遺贈或遺產分割方法或應繼分之指定分配予黃肇文，而拋棄渠等特留分之扣減權。而黃侯榭榴雖未於同意書上簽名，然據證人許有茗律師於本院證稱：同意書是我依照黃侯榭榴的意思製作的，因為黃侯榭榴說其他人都有同意代筆遺囑內容，是我建議黃侯榭榴要有一個同意書讓其他繼承人簽名，以後比較保險，同意書上黃金岱、黃博文、黃愛桂、黃愛淳的簽名，都是黃侯榭榴叫他們簽名的，同意書我代擬後就拿給黃侯榭榴等語（見本院卷一第417至418頁），益徵同意書應係黃侯榭榴徵得被上訴人同意後，持交被上訴人簽名，再交付予黃肇文。是被上訴人上開拋棄特留分扣減權之意思表示，經黃侯榭榴傳達於黃肇文，或於黃肇文收受該同意書時，即對黃肇文發生效力。上開同意書既已發生被上訴人拋棄特留分扣減權之效力，被上訴人自應遵守約定，並受該約定之拘束，不得事後翻異，再為特留分扣減權之行使。從而，被上訴人備位聲明，主張渠等特留分受侵害，類推適用民法第1225條及同法第767條第1項中段規定，對黃肇文行使特留分之扣減權，請求黃肇文應將其就贈與分割後000地號土地所為之遺囑繼承登記予以塗銷，應不予准許。

4.黃肇文於本院雖未明白抗辯同意書之記載係被上訴人拋棄特留分之扣減權；惟徵諸黃肇文始終主張依同意書之內容，被上訴人已不得再主張扣減000地號土地（見本院卷二第356至357頁）。是本院依其主張之事實，自得認定同意書為被上訴人拋棄特留分之扣減權，併此敘明。

5.黃肇文固抗辯：黃侯榭榴生前已將○○段000地號土地贈與被上訴人黃博文，並將臺南市○○區○○○段00000○00000○00000地號土地贈與被上訴人黃愛桂、黃愛淳，則被上訴人所取得上開土地之價值自應歸扣計入黃侯榭榴之應繼遺產云云。然查，被上訴人均已拋棄特留分之扣減權，亦即不得再對黃肇文行使特留分之扣減權，業經本院認定如前；是不論上開財產應否歸扣計入黃侯榭榴之應繼遺產，均不影響000地號土地應全部分配予黃肇文取得之結果，故就黃肇文歸扣之抗辯，本院即無庸再行論述。

6.被上訴人雖於本院主張95年10月4日同意書係偽造，因其本文與被上訴人簽名處所留之空白太大，應係渠等先簽名，本文為事後填載云云（見本院卷一第79、82頁）；嗣於本院言詞辯論時再稱：該同意書內容非被上訴人所簽，應該是合成的云云（見本院卷二第340頁）。觀諸該同意書本文與被上訴人簽名處固留有數行空白（見原審調字卷第141頁），然該數行空白用意在區隔本文與當事人之簽名，尚無明顯違背一般書寫習慣，且其上打字字體通篇均屬一致；並據證人許有茗律師於本院證稱：同意書係我所代擬製作後，交給黃侯榭榴的等語在卷（見本院卷一第418頁）；此外被上訴人更未就渠等主張之偽造情形舉證以實其說。是被上訴人上開主張，要難採憑。

7.從而，被上訴人既以同意書拋棄特留分之扣減權，自不得再就黃肇文依系爭代筆遺囑所分配取得之000地號土地主張行使特留分扣減權。基上，被上訴人備位聲明，主張渠等特留分受侵害，類推適用民法第1225條及同法第767條第1項中段規定，對黃肇文行使特留分之扣減權，請求黃肇文應將其就贈與分割後000地號土地所為之遺囑繼承登記予以塗銷，亦不應准許。

六、綜上所述，系爭代筆遺囑係被繼承人黃侯榭榴委託許有茗律師代筆作成，許有茗律師已踐行宣讀、講解之程序，並經陳緻寧、張茵茵在場見證簽名，形式上已符合代筆遺囑之法定要件，自屬有效。又被繼承人黃侯榭榴更與繼承人即被上訴人訂立同意書，被上訴人同意拋棄特留分之扣減權，則被上訴人自不得再依特留分扣減權之法律關係而為請求。從而，被上訴人先位聲明，主張系爭代筆遺囑係偽造，且不符合代筆遺囑之法定要件，為無效，依民法第767條第1項中段所有權妨害除去請求權，請求確認系爭代筆遺囑無效；黃肇文應將其於105年10月24日就贈與分割後000地號土地所為之遺囑繼承登記予以塗銷；及備位聲明主張系爭代筆遺囑倘為有效，則該代筆遺囑將000地號土地指定全部由黃肇文單獨取得，侵害被上訴人之特留分，類推適用民法第1225條及同法第767條第1項中段所有權妨害除去請求權，對黃肇文行使特留分之扣減權，請求黃肇文應將其於105年10月24日就贈與分割後000地號土地所為之遺囑繼承登記予以塗銷，均為無理由，應予駁回。原審判決認被上訴人之先位聲明有理由，判命確認系爭代筆遺囑無效；上訴人黃肇文應將被繼承人黃侯榭榴所遺留坐落臺南市○區○○段000地號，面積3,501平方公尺，權利範圍10分之6之土地，於105年10月24日以遺囑繼承為登記原因所為之繼承登記塗銷，均有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第2 項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第85條第2項、第78條，判決如主文。

【後記】：兩造母親黃侯榭榴生前絞盡腦汁用心規劃，除請教代書如何節稅外，並委託律師作成代筆遺囑，更唯恐有絲毫疏漏，再簽訂同意書以資補強，用意盡在不願兩造對簿公堂；並明白訓示教誨兩造，務必確實遵守母親立遺囑之心願，不得產生任何糾紛。故期盼兩造均能誠心接受母親安排，若本判決能因此確定，亦希望兩造重建手足情誼。

【附註】民事訴訟法第466條之1：( 1)對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

( 2)上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。附表（本表係按財政部南區國稅局遺產稅核定通知書製作，見本院卷二第233至238頁）