臺灣高等法院 臺南分院108年度重抗字第16號

臺灣高等法院臺南分院民事裁定　　　　 108年度重抗字第16號

抗告人

第一商業銀行股份有限公司

法定代理人

廖燦昌

代理人

許世烜律師

代理人

楊家明律師

代理人

許智傑

相對人

孝親合樂國際有限公司

法定代理人

林泊佑即林國龍

代理人

黃裕中律師

上列抗告人因與孝親合樂國際有限公司間聲明異議事件，對於中華民國108年2月18日臺灣嘉義地方法院所為裁定（108年度事聲字第12號）提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告意旨略以：伊持原審105年度司促字第1610號支付命令暨確定證明書（下稱系爭支付命令）聲請執行相對人孝親合樂國際有限公司如附表一、二所示之不動產。原審法院司法事務官於民國（下同）107年4月9日進行現場測量，經嘉義縣水上地政事務所測量人員（下稱地政人員）現場勘測結果，認現存於附表一所示土地（下稱系爭土地）之建物為附表三所示，而附表三所示建物與原登記之附表二所示建號建物之面積、所在位置及結構差異甚大，因認非同一建物。然建物登記平面圖與建物之現況不符原因甚多，除重建外，其他之修建、改建、增建均不致使原建物滅失。因此，建物之現況（坐落土地、面積等）如與建物原登記狀況不符，實無從判斷原建物（附表二）已滅失，而現存建物（附表三）屬新建，原審法院司法事務官竟以附表二建物因拆建而滅失，而駁回伊強制執行之聲請，原裁定亦以此理由維持司法事務官處分，而駁回伊之異議，顯有違誤，請求予廢棄原裁定等語。

二、按強制執行程序進行中，雖不得就原執行名義另行判斷債權人之請求權當否，但關於強制執行程序本身涉及之實體上事項，執行法院於得調查認定之範圍內，仍必須於該程序中自為判斷，不得動輒命當事人提起民事訴訟，有礙執行程序之進行，強制執行法第8條、第9條、第17條、第19條既明文賦與執行法院調查權，同法第30條之1又準用民事訴訟法之規定，實務上即可據此為調查依據（最高法院89年度台抗字第239號裁定意旨參照）。查抗告人持系爭支付命令請求對系爭土地上之如附表二所示建物強制執行，惟系爭土地上現存之建物為如附表三所示，則附表三所示建物與原登記之附表二所示建物是否同一，能否為本件強制執行之標的，關於強制執行程序本身涉及之實體上事項，乃執行法院於得調查認定之範圍內，仍必須於該程序中自為判斷。抗告人以本件附表三所示建物與原登記之附表二所示建物是否同一，涉及實體上權利之爭議，執行法院應無審查權，應曉諭當事人提起確認之訴云云，要無可採。

三、本件抗告人持系爭支付命令聲請執行相對人如附表一、二所示之不動產等情，業據本院依職權調取原審法院107年度司執字第7004號債務執行強制執行卷宗（下稱執行卷）核閱無訛。且附表一土地上有相對人所有之門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○○○○000○000號建物（如附表三），亦據本院會同嘉義縣水上地政事務所測量員勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄及現場照片可稽（見本院卷第127、125-141頁）。相對人固抗辯:附表二所示建物已滅失，附表三之建物為伊重建，二者並非同一云云。惟查：

㈠相對人主張附表二所示之建物業據其拆除重建，新建物如附表三云云，然查：

⒈相對人興建附表三所示建物，均有照片存證（見本院卷第169-178頁），惟迄無法提出附表二所示建物之拆除過程照片以供本院查證，則附表二所示建物，是否確因拆除而滅失，即有可疑。證人朱啟東（地政事務所人員）於本院證稱：「1-1建號已經滅失了」、「（你為何知道1-1建號滅失了），．．．在地政機關有辦理滅失（登記）」、「﹝1-1建號已辦理滅失（登記）？﹞是的。」，是以朱啟東所稱：「1-1建號已經滅失」，係以該建物已在「地政機關有辦理滅失登記」為據，然經本院進一步詢問「屋主即相對人法定代理人林泊佑即林國龍供述沒有辦理滅失，是何人辦理的？」、朱啟東竟答稱：「我不知道。辦理滅失的承辦人員不是我」（見本院卷第378、379頁），又稱「1-1建號與37建號都沒有辦理滅失...我要更正剛才證述內容」（見本院卷第381頁），足見1-1建號與37建號建物並無辦理滅失，自難謂附表二建物已滅失。另證人陳文章（地政事務所人員）於本院亦證述稱:「（提示107年4月9日執行筆錄）執行影印資料卷第86頁：『地政表示1-1建號廠房應該已經不在了，因為尺寸不同，且1-1建號為64年建造，現存建物為新建物，可能是舊建物拆除未辦滅失』，這何意思？」1-1建號現況與平面圖不符合。1-1建號是民國64年建造。」、「﹝何以推論現存建物為新建物？﹞我說「可能」是舊建物（1-1建號及37建號）拆除，現場看到建物尺寸不合，舊建物可能已拆除未辦滅失，現場建物與保存登記的平面圖不符。」、「（為何面積不符合就是拆除，有無可能舊建物未拆除，增建情形？）有可能」（見本院卷第380-381頁）。是以陳文章於107年4月9日執行現場陳稱「現存建物為新建物，可能是舊建物（1-1建號及37建號）拆除未辦滅失」（執行影印資料卷第87頁）等語，係其個人臆測推論之詞，其亦證稱：新舊建物面積不符，亦有可能係「舊建物未拆除而增建」之情形，則本件既無其他證據足資佐證，自難據以為1-1建號已滅失拆除之認定。

⒉相對人又並舉證人翁○容為證，以伊委請翁○容重建如附表三所示之建物云云，又稱：伊給付承攬人翁○容報酬約為1,200萬元（見本院卷第265頁）等語。經查：

⑴證人翁○容經本院向其戶籍地送達開庭通知，寄存於其戶籍地之嘉義縣警察局水上分局水上派出所，翁○容並未領取（見本院卷第185頁）致未到庭作證，有本院108年9月24日開庭報到單可稽（見本院卷第210頁），相對人並已捨棄對證人翁○容之證據方法（見本院卷第217頁）。

⑵翁○容於107年12月24日原審法院執行處會勘時到場，在現場表示153棟次、154棟次建物為林泊佑以私人名義訂立契約委託伊興建，並稱原有建物僅主結構有水泥未打掉，但屋頂等換新等語，相對人亦稱：伊給付承攬人翁國容報酬約為1,200萬元（見本院卷第265頁）等語，然:

①相對人既自稱給付翁○容本件工程之報酬約1,200萬元，則報酬1,200萬元金額之工程，規模非小，衡情定作人必會與承攬人以書面詳加約定施作之項目與細節（如品牌、型號），以避免糾紛，亦會請專業人員給製圖說（設計圖、施工圖）以明確施工範圍，詎相對人竟稱：伊與翁國容僅有口頭約定，並無書面記載（見本院卷第216頁）云云，實與一般日常生活經驗法則有違。又如相對人所述附表三建物之興建，總施工金額高達1,200萬元，包括之工項必定繁多（如水電、泥水、鋼構、玻璃、電梯等等，不一而足），衡情應分別與各廠商專業締約，相對人豈有僅以1,200萬元統包予翁○容之理？

②相對人為有限公司組織，對其委請翁○容興建附表三之工程金額高達1200萬元，應依公司法第110條第1項之規定提出表冊，分送各股東，詎相對人亦提不出帳冊資料及資金來源、流向，僅泛稱：係以現金支付，相關憑證均未保留云云（見本院卷第164頁），則相對人辯稱伊以1200萬委請翁○容興建附表三之建物物乙節，即難採信。

③嘉義縣水上鄉公所以108年10月1日嘉水鄉城字第1080016535號函覆本院以「自103年起迄今，尚無受相對人於旨揭地點（附表一）申請建築相關執照之紀錄」，嘉義縣政府亦以108年10月2日府經建字第1080210447號函覆本院以「經查前揭地號（附表三所示）並無103年後申請之使用執照」（見原審卷第257、259頁）。是以相對人抗辯伊有在附表一所示土地上拆除附表二之建物，並重建附表三之建物乙節，並無可採。

㈡附表二原建物固與附表三現存建物外觀不同，有照片二紙可稽（見本院卷第167頁、第173頁），然查：

⒈系爭建物僅有增建，並無拆除重建：

⑴上開證人翁○容、朱啟東、陳文章之證言，並無法證明附表二之建物滅失或拆除而重建如附表三所示，已如㈠⒈、⒉所示。

⑵相對人於103年1月2日以買賣為原因取得附表二所示建物之所有權，茲將相對人不爭執之102年9月28日（相對人受讓建物前）、103年10月12日、104年4月23日（相對人受讓建物後）共三份（見本院卷第199頁）航照圖比對，其上建物均略呈L形，即Ｌ型之長邊呈長方形，Ｌ型短邊則為一大、一小併列之圓柱形，且三份航照圖所顯示系爭土地上建物位置、大小、形狀幾乎完全相同。

⑶再比照上開三張航照圖，其中102年9月28日航照圖（見本院卷第201頁），為相對人尚未受讓取得建物，是建物整建前之狀況，至103年10月12日航照圖（見本院卷第203頁），此時正值施工中，圖中尚有搭建鷹架，至104年4月23日航照圖（見本院卷第205頁），可清楚看見施工完成後增建建物之位置。由以上各年度航照圖可知，附表二建物自相對人購入起，始至終並未拆除滅失，而是增建擴大廠區範圍。增建部分在門口，與守衛室相連（見本院卷第173頁照片右側），此增建與附表二編號1所示之37建號主建物相連，為37建號之附屬建物。

⑷相對人於103年1月2日取得附表二建物所有權後即連同附表一所示土地，向抗告人設定第一順位最高限額抵押權13,000萬元，有土地及建物登記謄本附於執行卷㈠可稽，相對人並以擴建廠房之需，於103年3月份與承包商超進營造有限公司簽立「孝親合樂尿褲工廠新（整）建工程」契約，持以向抗告人申請「房屋增改建裝修(非住宅）」貸款，有103年2月26日授信案件批覆書上「資金用途欄」之註記可參（見執行影印資料卷第134頁），相對人抗辯伊附表三所示建物係拆除附表三建物重建云云，明顯與上開授信案件批覆書上「資金用途欄」之註記不符，並無可採。

⑸相對人稱：伊重建附表三建物後，並未申請新使用執照，而是沿用舊建物（附表二）使用執照云云（見本院卷第127頁），則若附表三建物係沿用附表二建物之使用執照，可見其消防設施、昇降設備、污水設備、防空避難設備、電信設備重要設施等亦未更新（上開項目為核發使用執照必檢項目），實難謂附表三之建物與附表二建物確係分別獨立之不同建物，而為一新建物。

⑹相對人又稱：附表二所示建物曾經相對人拆除而脫離所附著之基地，經相對人成為一堆動產材料，此材料經過承攬人加工後，成為另一棟附表三之定著物，屬另一不動產物權，不因舊建物是否辦理行政法上滅失登記而影響新建物的物權效力，是附表二與附表三，非屬同一不動產云云，並舉建物施工歷程照片為據。然查：

①相對人所提出之103年6月11日拍攝，為工人數人拆下進鋼柱重行除鏽整理之照片（見本院卷第175-176頁），充其量僅能證明該等人為鋼柱之整理工作，然並無法認定該等工人所拆除整理者係附表二所示建物之鋼柱，而致附表二所示之建物滅失，自難為有利於相對人之認定。

②另相對人所提基礎工程照片（見本院卷第172頁上方、177頁照片），固有在工地直豎綁立鋼筋及架模板灌漿之情，然依該照片僅能證明相對人有為直豎綁立鋼筋及架模板灌漿之基礎工程，並不能證明相對人主張拆除附表二建物，而在原地重建附表三建物乙情為真。又相對人所提上開基礎工程照片其左上角之紅色建物對照103年6月24日之空照圖左下角之紅色建物（見本院卷第172頁上、下方該二張照片之比對），二者縱令係同一，然該等建物與附表二所示建物，其相關位置為何，距離多遠，依該等照片並無從得知，相對人以相對人所提上開基礎工程照片其左上角之紅色建物對照103年6月24日之空照圖左下角之紅色建物係屬同一，從而推論上開基礎工程照片另一端之直豎綁立鋼筋之位置與103年6月24日之空照圖右邊附表二建物相同，因此主張上開基礎工程位置與附表二建物所在位置同一，而認上開基礎工程係拆除附表二所示建物而重新施作云云，亦無可採。

③相對人以新廠柱位固定螺母均未鏽蝕，證明曾拆除舊固定螺母，重新組立云云，並提出照片二紙為證（見本院卷第178頁上方及右下方照片為證），然該等照片拍攝位置是否為附表三所示建物，無從得知，且一棟建物之螺母，不知凡幾，不能以一個固定螺母未鏽蝕照片，即認定相對人曾拆除所有舊固定螺母，重新組立，進而推論附表二建物曾拆除而重建如附表三。

④相對人又以依「系爭37、1-1建號建物83年11月10日測量成果圖顯示」（下稱系爭測量成果圖，見執行影印資料卷第99頁）：系爭1-1建號未占滿系爭1104地號西側，系爭37建號未占滿系爭1107地號東側及南側土地，但153建號則占滿1104、1107地號土地。然相對人取得附表二所示建物所有權後，業據其增建，已如上⒈⑶所述，其增建面積為何，並無登記資料可資佐憑，惟其總面積為4987.7平方公尺（含第一層合計4139.37平方公尺、第二層848.33平方公尺），有107年8月21日測量成果圖可佐（見執行影印資料卷第179頁），又系爭測量成果圖已註記該平面圖及建物面積係依使用執照013752號設計圖或竣工平面圖轉繪計算，衡情未保存登記建物之面積應不包括在內，則系爭測量成果圖之面積既未包含未保存登記建物，而107年8月21日測量成果圖則含原有及相對人取得附表二建物所增建部分，二者面積及坐落位置自無可能完全相同，尚不能以系爭測量成果圖及107年8月21日測量成果圖上建物面積不同而謂附表二及附表三非同一建物。相對人以系爭測量成果圖顯示系爭1-1建號未占滿系爭1104地號西側，系爭37建號未占滿系爭1107地號東側及南側土地，與附表三建物坐落位置不同為由，主張附表二及附表三非同一建物云云，要無可取。

⑤相對人再以:原保存登記之系爭1-1、37建號兩棟地上物未相連（見系爭測量成果圖，執行影印資料卷第99頁），且37建號可明顯辨別1、2樓的區別位置，但從附件三103年10月12日航照圖上抗告人所標示系爭1-1、37建號兩棟建物相接連（見本院卷203頁）云云，然查：相對人取得附表二所示建物所有權後，業據其增建，已如上⒈⑶所述，且系爭測量成果圖測量結果並未包含未保存登記部分，所顯現者非當時建物全貌，而103年10月12日航照圖則為建物全貌（包括增建部分），二者自有不同。尚不能因該二張圖之系爭1-1、37建號兩棟地上物有無相連，而認係不同建物。又系爭測量成果圖顯示系爭1-1、37建號兩棟地上物有一、二層之分，然因空照圖係自空中拍攝，僅有建物屋頂形狀，不能看出建物之樓層，自不能以系爭測量成果圖系爭1-1、37建號兩棟地上物有一、二層之分，空照圖不能看出建物之樓層，而謂其係不同建物。

⒉準此，依相對人所提出之證據，並無法證明附表二建物，業據拆除滅失，經重建如附表三所示。

四、綜上所述，相對人不能證明其主張附表二建物滅失，並於附表一土地上重建附表三所示建物乙節為真，且無論附表二抑或附表三之建物均坐落於附表一各地號土地，其坐落之地號均屬相同，又系爭測量成果圖繪製之標的（即附表二之建物）並無包括未保存登記部分，無法估算當時建物（含未保存建物）之面積為何，且相對人取得建物所有權後，又經增建，均如上述，另建物之外觀可經由外牆拉皮、重新裝修而賦予全新樣貌，要不能因系爭測量成果圖所示建物面積，與107年8月21日測量成果圖現有附表三所示建物二者面積不同及依照片顯示，新舊廠區外觀不同，遽以認定附表二建物業經滅失，及附表三建物係由相對人重建。原審法院司法事務官逕以抗告人就已滅失之建物強制執行為由，駁回抗告人強制執行之聲請，自屬無據。原審法院維持該院司法事務官所為駁回強制執行聲請之處分，而遽予裁定駁回抗告人之聲明異議，尚有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由。爰將原裁定廢棄，由原審執行法院另為妥適之處理。

五、據上論結，本件抗告為有理由，應依強制執行法第30條之1，民事訴訟法第492條，裁定如主文。

【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。