109年度上字第116號｜民事：損害賠償等｜裁判日期：110 年 05 月 12 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決 109年度上字第116號上訴人陳澄子訴訟代理人蔡奇昇陳昱良律師被上訴人勝雄整合行銷有限公司法定代理人陳志偉被上訴人林彥志詹沛璇黃雯婷上一人訴訟代理人黃俊嘉律師陳秉宏律師吳龍建律師被上訴人登宇開發股份有限公司兼法定代理人范姜春玉被上訴人喬依行銷顧問股份有限公司兼法定代理人范蓉蓉上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國109年1月22日臺灣臺南地方法院107年度訴字第860號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於110年4月21日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴及追加之訴均駁回。第二審訴訟（含追加部分）費用，由上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人勝雄整合行銷有限公司（下稱勝雄公司）、登宇開發股份有限公司（下稱登宇公司）、乙○○○，均經合法通知無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。二、上訴人主張：被上訴人甲○○、己○○受僱於勝雄公司，分別擔任行銷業務及約聘業務，明知所銷售登宇公司之商品係未經主管機關核准之殯葬設施，共同意圖為自己或第三人不法之所有，由甲○○於民國103年12月29日、104年1月22日、104年 4月28日、104年5月14日、104年5月21日、104年7月27日，到上訴人住處佯稱○○○平面火化區牌位、骨灰位等商品為合法商品，投資該等商品，可幫忙轉售獲利；復由己○○於105 年1月28日、105年8月4日、105年8月11日、105年10月25日前往上訴人住處，佯稱投資前開商品及喬依行銷顧問股份有限公司（下稱喬依公司）御璽鑽石卡，可幫忙轉售獲利，致上訴人陷於錯誤，向甲○○購買如附表所示之○○○平面火化區牌位23個及骨灰位12個（下稱「系爭骨灰位及牌位」）支出新臺幣（下同）364萬元，御璽鑽石卡6個（下稱「御璽鑽石卡」）共48萬元（下稱系爭買賣契約）。嗣經伊查證結果，前開骨灰（骸）存放設施固係位於私立○○○墓園內，但○○○墓園內並非所有土地均屬殯葬設施，且○○○墓園內任一土地所有權人均得自行販售墓基或骨灰（骸）存放單位，凡未依殯葬管理條例第20條第1項規定申請使用執照並取得啟用函者，均屬非法殯葬設施，依同條例第73條第1項規定不得啟用、販售。私立○○○墓園目前僅設有「金剛舍利寶塔」（坐落新北市○○區○○里○○段○○○○段00000地號土地）及「福田妙國生命紀念館」（坐落同上段○○○段000-8地號土地）等2座附設建物可供合法販售，但被上訴人販售之商品分別坐落於○○ ○○段000-1、000-4、000-4地號上（下逕稱○○○○段000-1、00 0-4、000-4土地）。再依新北市政府殯葬管理處墓政管理課102年11月14日公告，○○○墓園附設『金剛舍利寶塔』納骨塔業已全數銷售完畢，取得私立○○○墓園之殯葬設施營業設立許可之宇錡公司，從未授權任何其他公司或商號銷售金剛舍利寶塔塔位、牌位及土地所有權持分，益徵被上訴人係將未合法設立之骨灰（骸）存放設施，充作合法設立之骨灰（骸）存放設施進行販售。系爭賣賣契約均係由勝雄公司及其當時代表人戊○○與伊簽訂，登宇公司所製發「○○○平面火化區永久使用權狀」亦均蓋有登宇公司印章，則戊○○及乙○○○乃違反保護他人之法律，應依民法第184條第2項規定負侵權行為責任，勝雄公司及登宇公司應依民法第28條規定與代表人負連帶賠償責任。勝雄公司、戊○○、登宇公司、乙○○○、甲○○ 及己○○各行為人之行為，同為損害發生之原因，且各行為與損害結果間有相當因果關係，構成共同侵權行為，其等應連帶賠償上訴人之損害364萬元；又喬依公司為訴外人○○○○股份有限公司（下稱○○○○公司）之關係企業，喬依公司並非經直轄市、縣（市）主管機關許可之殯葬禮儀服務業者，依法不得與消費者簽訂生前契約條款，惟喬依公司係未經主管機關許可之殯葬禮儀服務業者，依法不得與消費者簽訂生前契約條款，甲○○、己○○竟於105年間，佯稱轉售客戶需要搭配喬依公司「御璽鑽石卡」，遊說上訴人另向勝雄公司購買喬依公司之「御璽鑽石卡」，上訴人遂於105年8月29日以48萬元購買「御璽鑽石卡」6組，甲○○、己○○既受僱於勝雄公司，依民法第188條規定，勝雄公司應與甲○○、己○○連帶賠償4 8萬元。戊○○及丙○○違反保護他人之法律，應依民法第184條第2項規定負侵權行為責任，勝雄公司及喬依公司應依民法第28條規定與代表人負連帶賠償責任。因此，勝雄公司、戊○○、喬依公司、乙○○○、甲○○及己○○應連帶賠償上訴人所受之損害48萬元等語，爰先位聲明：㈠勝雄公司、戊○○、登宇公司、乙○○○、甲○○、己○○應連帶給付上訴人364萬元，並加計起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；㈡勝雄公司、戊○○、喬依公司、丙○○、甲○○、己○○應連帶給付上訴人48萬元並加算自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息。又縱認被上訴人未成立共同侵權行為，因勝雄公司及登宇公司出售之「系爭骨灰位及牌位」均非合法設立。登宇公司雖為○○○○ 段000-1、000-4、000-4土地之共有人，不能販售該殯葬設施，至多僅能本於共有人之地位，依其應有部分對上開土地為使用收益而已，故登宇公司雖出具○○○平面火化區永久使用權狀，然因法律之限制，並無法使上訴人取得○○○塔位、牌位、蓮位所在之土地及殯葬設施完整使用收益及處分權，致其所取得之商品欠缺流通性，嚴重減少甚至滅失契約通常效用或預定效用之瑕疵。依民法第354條第1項、第359條之規定，伊以起訴狀繕本之送達為解除買賣契約之意思表示，契約既經解除，上訴人得依民法第259條第1項第2款及系爭買賣契約之約定，請求勝雄公司及登宇公司返還已付價金364萬元及自受領時起之利息；喬依公司依法不得與消費者簽訂生前契約條款，勝雄公司明知上情故意不告知「御璽鑽石卡」之瑕疵，而販售「御璽鑽石卡」予上訴人，伊依民法第354條第1項、第359條之規定，為解除買賣契約，勝雄公司代喬依公司收取買賣價金，就禮儀服務部分之價金包含於喬依公司御璽鑽石會員卡所記載之金額內，顯見禮儀服務實為「御璽鑽石卡」所提供之服務項目，非個別獨立之商品或服務。喬依公司提供之服務因違反殯葬管理條例第50條第1項規定，顯不符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，且對於消費者之財產具有危害之可能而未加標示、說明，致生損害於上訴人，依消費者保護法（下稱消保法）第7條、第8條第1項規定，請求勝雄公司、喬依公司連帶給付上訴人48萬元，及自105年8月29日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。三、被上訴人抗辯略以：㈠戊○○、甲○○、己○○部分：就上訴人購買「系爭骨灰位及牌位」部分，甲○○、己○○均無侵權行為，毋庸負責，因甲○○、己 ○○未有侵權行為，勝雄公司亦無須負僱用人連帶賠償之責，戊○○僅係勝雄公司登記負責人，並非實際經營者，上訴人未證明戊○○有何侵權行為，戊○○自不負公司法第23條第2項之責；觀殯葬管理條例第20條第1項、第73條第1項規定，均屬行政管制，該二條並非保護他人之法令，殯葬管理條例第20條之管制對象乃是設置、擴充、增建或改建殯葬設施之人，甲○○、己○○並非規範對象，難認其等有違反保護他人法令之情形，自不負民法第184條第2項之責。甲○○、己○○事前已確認「私立○○○墓園」內存在有本件之骨灰（骸）存放設施，銷售後上訴人亦取得永久使用權狀及土地所有權狀，甲○○、己○○僅為受僱於勝雄公司之業務人員，不可能知悉商品有無依照殯葬管理條例第20條規定啟用，亦難知悉○○○○段000-4 土地上之殯葬設施是否屬於違建，堪認甲○○、己○○無過失。縱使殯葬設施設置、擴充尚未經過主管機關檢查，亦無礙殯葬設施之實際存在及交易流通性，上訴人實際上未因買受「系爭骨灰位及牌位」而受有損害；甲○○、己○○難認有施用詐術之情形，上訴人先前就此部分對甲○○、己○○提起刑事訴訟，亦經原審刑事判決認定其等未施用詐術。就「御璽鑽石卡」部分，係由○○○○公司與上訴人訂約，喬依公司為○○○○公司銷售生前契約並未違法，御璽鑽石卡及生前契約均屬合法商品，並未違反保護他人之法令，上訴人就此部分依民法第184條第2項規定，向甲○○、己○○、戊○○請求賠償，於法無據；勝雄公司就甲○○、己○○此部分亦毋庸負僱用人責任；勝雄公司銷售之「系爭骨灰位及牌位」，均確實存在，上訴人亦已取得該商品之永久使用權狀，及土地之所有權，「私立○○○ 墓園」迄今仍繼續營運，本件雖可能有違反行政管制之情形，不影響「系爭骨灰位及牌位」之使用收益權限及處分權限應無瑕疵。「御璽鑽石卡」，由喬依公司之協力廠商提供實質內容服務，生前契約則由○○○○公司與上訴人簽訂及提供服務，更無任何瑕疵可言，勝雄公司已盡注意義務，並無故意不告知瑕疵之情況，上訴人於106年9月間即知悉「系爭骨灰位及牌位」、「御璽鑽石卡」有其所稱之瑕疵，未向勝雄公司通知，應視為承認其所受領之物，其提起本件請求已逾6 個月之期間，不得再主張解除權或請求權；本件並無重大事故發生，上訴人以系爭買賣契約第22條主張終止契約返還價金，亦屬無據等語，資為抗辯。㈡登宇公司、乙○○○（準備程序時）則以：登宇公司之銷售採經銷制，與勝雄公司無僱傭關係，登宇公司曾請墓園設施經營者宇錡公司向新北市政府申請報備，但宇錡公司一直不報備。上訴人購買之商品屬靈骨墓，靈骨墓有其高度並屬開放式，上訴人所述○○○墓園內有建築執照及使用執照之兩建物，與靈骨墓不同，上訴人購買之殯葬設施是舊有的設施，不需經合法啟用，登宇公司已將土地產權辦理移轉登記予上訴人；殯葬管理條例於91年間曾修改，修改前墓園有產品是存放納骨塔，並無建物，上訴人購買之商品分別位在3筆土地上，其中○○○○段000-4土地的殯葬設施為舊的納骨牆存放地，在一個建物內，該區的建物有9棟，沒有名字，僅以ABCD區分。○○○○段000-1、000-4土地部分的設施則在戶外，不在建築物內等語，資為抗辯。㈢喬依公司、丙○○則以：上訴人購買之商品係喬依公司發行之御璽鑽石卡，及由○○○○公司發行、喬依公司代銷之「圓滿人生生前契約」，御璽鑽石卡與生前契約為獨立之商品或服務，御璽鑽石卡內並無禮儀服務。喬依公司發行之「白金卡」雖曾於103年間遭臺北市殯葬管理處裁罰，惟嗣已依行政指導改善完畢，並以無「禮儀服務」內容之「喬依御璽鑽石卡」作全面更換及發行，上訴人於105年承購持有者即為無「禮儀服務」內容之「御璽鑽石卡」，喬依公司於103年以後已無再遭裁罰，上訴人持有之御璽鑽石卡為合法商品；喬依公司確有經銷○○○○公司發行之系爭生前契約予上訴人，○○○○ 公司為合法殯葬禮儀服務業暨生前契約業者，上訴人於承購生前契約所支付之價金也有依法信託，喬依公司銷售生前契約並無違法；本件並無任何影響上訴人請求履約、實行權利、享受優惠之障礙事由，上訴人未證明其銷售之商品或服務有瑕疵，殯葬管理條例第20條第1項及第63條規定，係針對殯葬設施所作之規範，非保護他人之法令；甲○○、己○○係受僱於勝雄公司，喬依公司不負僱用人責任等語，資為抗辯。㈣勝雄公司未於言詞辯論期日到場亦未提出書狀作何聲明、陳述。四、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。上訴聲明：先位聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人勝雄公司、戊○○、登宇公司、乙○○○、甲○○、己○○應連帶給付上訴人新台幣364萬元，及自108年5月31日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢被上訴人勝雄公司、戊○○、喬依公司、丙○○、甲○○、己○○應連帶給付上訴人48萬元，及自10 8年5月31日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。備位聲明：㈡原判決廢棄。㈡被上訴人勝雄公司、登宇公司應連帶給付上訴人364萬元，及自105年10月25日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢被上訴人勝雄公司、喬依公司應連帶給付上訴人48萬元，及自105年8月29日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。五、兩造不爭執事項：㈠被上訴人甲○○、己○○自103至104年間銷售勝雄公司商品，按件計酬。甲○○於103年12月29日、104年1月22日、104年4月2 8日、104年5月14日、104年5月21日、104年7月27日前往上訴人住處，向上訴人推銷○○○平面火化區骨灰位及牌位；己○ ○則於105年1月28日、105年8月4日、105年8月11日、105年1 0月25日前往上訴人住處，向上訴人推銷前開牌位、骨灰位及御璽鑽石會員卡。上訴人因而陸續向登宇公司購買殯葬設施，共計支付364萬元。㈡上訴人於105年8月29日以48萬元，向喬依公司購買「御璽鑽石卡」6組，會籍編號為B000000-0000。㈢上訴人購買之系爭骨灰位及牌位，均位在私立○○○墓園內。系爭骨灰位及牌位尚未依殯葬管理條例第20條第1項規定，進行「備具相關文件，經直轄市、縣（市）主管機關檢查符合規定，並將殯葬設施名稱、地點、所屬區域、申請人及經營者之名稱公告」之程序，亦未取得主管機關核發之啟用函。㈣喬依公司並非依殯葬管理條例第42條規定經直轄市、縣（市）主管機關許可經營殯葬禮儀服務業之公司。喬依公司曾於103年間因「喬依公司白金會員卡契約第4條『七大項服務』」之約定，違反殯葬管理條例第50條第1項規定，經臺北市殯葬管理處依同條例第89條第1項規定處60萬元罰鍰。㈤上訴人曾於105年6月22日、105年9月8日、105年12月12日，與○○○○公司簽立「圓滿人生生前契約（家用型）」（透過喬依公司購買）。㈥系爭骨灰位及牌位均位於私立○○○墓園內，私立○○○墓園之殯葬設施經營業者為宇錡股份有限公司（下稱宇錡公司），該墓園目前僅設有「金剛舍利寶塔」（坐落新北市○○區○○里○○ 段○○○○段00000地號土地）及「福田妙國生命紀念館」（坐落新北市○○區○○里○○段○里○○○段00000地號土地）等2座合法啟用殯葬設施。㈦新北市政府以「登宇公司未申請殯葬設施經營業許可或依規定申請成為殯葬設施經營業者，亦非宇錡公司之代銷公司，卻擅自銷售系爭墓園骨灰（骸）存放單位，並委託勝雄公司代為銷售系爭墓園骨灰（骸）存放單位，違反殯葬管理條例第42條第1項規定」等語為由，對登宇公司處以6萬元罰鍰，並勒令停業。登宇公司不服，提起訴願，經決定駁回後，遂提起行政訴訟，請求撤銷訴願決定及行政處分，經臺北高等行政法院以108年度訴字第1867號判決，駁回登宇公司之請求。六、兩造爭執之事項：先位聲明：上訴人購買系爭骨灰位及牌位之部分：㈠上訴人主張甲○○、己○○、戊○○、乙○○○明知系爭骨灰位及牌位非合法殯葬商品，卻販賣與上訴人，係違反保護他人之法令，共同不法侵害上訴人之權利，應依民法第184條第1 項後段、第2項、第185條規定連帶對上訴人負損害賠償責任，有無理由？㈡上訴人主張勝雄公司為甲○○、己○○之僱用人，應依民法第188 條規定，與甲○○、己○○連帶負損害賠償責任，有無理由？㈢上訴人主張戊○○為勝雄公司103至104年間之法定代理人，為進行公司業務執行而指示甲○○、己○○向上訴人為上開所示事項，戊○○應依公司法第23條第2項、民法第28條規定，與勝雄公司對上訴人連帶負損害賠償責任，有無理由？㈣上訴人主張乙○○○為登宇公司之負責人，應依公司法第23條第 2項、民法第28條規定，與登宇公司連帶負損害賠償責任，有無理由？就「御璽鑽石卡」之部分：㈠上訴人主張甲○○、己○○、戊○○、丙○○明知喬依公司不得銷售生前契約，卻販賣「御璽鑽石卡」與上訴人，係違反保護他人之法令，共同不法侵害上訴人之權利，應依民法第184條第2項、第185條規定，連帶對上訴人負損害賠償責任，有無理由？㈡上訴人主張勝雄公司為甲○○、己○○之僱用人，應依民法第188 條規定，與甲○○、己○○連帶負損害賠償責任，有無理由？㈢上訴人主張戊○○為勝雄公司103至104年間之法定代理人，為進行公司業務執行而指示甲○○、己○○向上訴人為上開所示事項，戊○○應依公司法第23條第2項規定，與勝雄公司對上訴人連帶負損害賠償責任，有無理由？㈣上訴人主張丙○○為喬依公司之負責人，應依公司法第23條第2 項規定，與喬依公司連帶負損害賠償責任，有無理由？備位聲明：㈠上訴人主張系爭骨灰位及牌位之買賣行為，因違反殯葬管理條例第20條第1項而無效，依民法第113條請求勝雄公司、登宇公司回復原狀，或賠償其損害，有無理由？㈡上訴人主張系爭骨灰位及牌位及「御璽鑽石卡」有減少或滅失契約通常效用或預定效用之重大瑕疵，且出賣人故意不告知瑕疵，其已依民法第353條、第350條、第354條第1項、第359條規定，以起訴狀繕本之送達解除買賣契約，有無理由？上訴人主張上開買賣契約已合法解除，其得依民法第259 條第1項第2款規定，請求被上訴人連帶返還價金及自受領最後一筆給付時起之遲延利息，有無理由？七、得心證之理由：㈠先位聲明購買骨灰位、牌位之部分： ⒈上訴人主張甲○○、己○○、戊○○、乙○○○明知系爭骨灰位及牌位非合法殯葬商品，卻販賣與上訴人，係違反保護他人之法令，共同不法侵害上訴人之權利，應依民法第184條第1項後段、第2項、第185條規定，連帶對上訴人負損害賠償責任，有無理由？ ⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段規定甚明。次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項及第185條第1項前段亦分別定有明文。而民法第185條第1項所謂之數人共同不法侵害他人之權利，係指各行為人均曾實施加害行為，且各具備侵權行為之要件而發生同一事故者而言，是以各加害人之加害行為均須為不法，且均須有故意或過失，並與事故所生損害具有相當因果關係者始足當之，若行為與損害之間無因果關係，即難遽令負擔共同侵權行為之連帶賠償責任（最高法院92年台上字第1593號判決意旨參照）。又民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，虛構事實或隱匿事實而故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示。申言之，即行為人主觀上具有圖自己或第三人不法所有，並欲相對人陷於錯誤之意思，客觀上使用詐術手段，致相對人陷於錯誤而為意思表示（最高法院101年度台上字第225號判決參照）。上訴人主張被上訴人甲○○、己○○行使詐術吸引其購買「系爭骨灰位及牌位」，為被上訴人所否認，應由上訴人就被上訴人所為構成侵權行為之要件負舉證之責。 ⑵被上訴人甲○○、己○○固不否認銷售如原判決附表所示之「系爭骨灰位及牌位」予上訴人，甲○○於偵查中稱：「我是勝雄公司的行銷業務，出售給原告如附表所示的骨灰位及牌位，均有權狀、土地持分、買賣合約書，推銷時僅跟原告說這會有獲利空間，鼓勵原告多投資，但未敘及獲利會有多少，是否要投資則由原告自己決定，我們會協助原告買賣，原告若願意出售，就會幫忙代為轉售更高的價格」等語（臺南市政府警察局第六分局南市警六偵字第1060455416號卷《下稱警卷》第14-17頁、臺灣臺南地方檢察署106 年度偵字第16374號偵查卷《下稱偵卷》第16頁）；詹珮璇於偵查中稱：「我是勝雄公司的行銷業務，出售給原告如附表所示的骨灰位及牌位是合法的，在銷售時沒有說一定可以獲利，僅有答應轉介幫忙賣賣看，也有說如果原告沒有買，甲○○會失業」等語（警卷第19-21頁、偵卷第16頁）。依上訴人提出之系爭買賣契約，於標題欄即冠以「墓園火化土葬及牆面式塔位投資買賣契約」（原審107年度補字第388號卷第35、47、59頁）。於客戶類別投資型客戶上訴人亦親自簽名（同上卷第40、52、64頁），顯見上訴人就本件契約乃屬於投資性質。投資行為本就有失敗風險，且投資行為常為消費者主觀價值判斷、個人主觀衡量，若因投資者個人思考不周乃或因其他市場因素致投資未能獲利，則要推銷者承擔投資者失敗的風險，並不合理。況且上開契約於上訴人簽名下方有一條約明「本約標的為投資轉售使用，惟甲乙雙方皆同意並暸解所謂投資行為之收益取決於市場需求及機制：甲方不論為法人或自然人，皆須為其個人投資行為可能所致之風險或損失自負責任，乙方不出具任何獲利保證亦不負責回收庫存。」。甲○○、己○○於推銷牌位、骨灰位時，雖向上訴人分析殯葬業市場，稱購買牌位、骨灰位應有獲利空間，但並未向上訴人保證獲利或獲利數額，上訴人受高中教育任職銀行多年退休，乃相當有社會經驗之人，於投資前自須詳加判斷，非僅憑「有獲利空間」等語即作出投資判斷。上訴人於偵查中亦陳稱：「甲○○沒工作與我無關，當時是因為心軟才買」等語（偵卷第15頁背面）。依據上開事證，尚難認被上訴人甲○○、己○○於推銷系爭商品時，提及獲利空間或甲○○是否失業之言語，即足以陷上訴人於錯誤，是上訴人主張甲○○、己○○行使詐術致使其購買「系爭骨灰位及牌位」云云，尚屬無法證明。 ⑶上訴人另主張被上訴人甲○○、己○○明知「系爭骨灰位及牌位」未經核准啟用，仍銷售予上訴人，即為以詐術違法銷售云云，然查： ①如原判決附表所示「系爭骨灰位及牌位」所載地號，其中○○○○段000-4、000-4土地屬「私立○○○墓園」範圍內，此為兩造所不爭執（不爭執事項㈢)。而「私立○○○墓園」前經臺灣省政府69年4月24日函核准設置，負責人於101年間變更為宇錡公司，宇錡公司嗣並申請「私立○ ○○墓園」殯葬設施經營業設立許可，業經新北市政府10 1年5月22日北府民生字第1011641608號函審查許可在案，有函文可佐（原審卷二第309-310頁）。 ②被上訴人甲○○、己○○販售之「系爭牌位及骨灰位」，坐落之○○○○段000-1、000-4、000-4土地，均經合法取得土地使用及通行權利： 宇錡公司、雲海資產管理有限公司（下稱雲海公司）、福田人本事業股份有限公司（下稱福田人本公司）、詹國珍，於102年6月11日簽立分區管理協議書，就○○○○段000-1土地其中之151.5坪土地，協議分管範圍及位置，有分區管理協議書可參（原審卷二第271-279頁、本院卷第183-185頁）。登宇公司、福田人本公司、龍泰資產有限公司（下稱龍泰公司），復於103年4月30日訂立分管權利轉讓協議書，協議就○○○○ 段000-1土地及地上物商品買賣，福田人本公司及龍泰公司之權益，由登宇公司續受取得，有分管權利轉讓協議書可證（同上原審卷第280頁）。 另○○○○段000-4地號、權利範圍000000000分之0000000 0土地，原係長恩生命科技股份有限公司所有，經法務部行政執行署宜蘭分署行政執行，於103年3月24日由黃泓鈞得標，取得前揭土地所有權之事實，有該分署103年7月28日宜執愛102年助執字第00000000號命令影本足憑（偵卷第89-90頁）。黃泓鈞與登宇公司又於104年12月17日，簽立土地買賣補充協議書，條件如下：緣黃泓鈞與登宇公司於103年10月30日，就黃泓鈞名下坐落於000-4地號之土地（186.37坪）簽訂土地買賣契約書，登宇公司業已支付黃泓鈞16.37 坪之土地價金，黃泓鈞亦已移轉登記16.37坪土地予登宇公司。登宇公司同意於104年12月25日前支付20 坪之土地價金，於2年內分期支付剩餘150坪之土地價金，黃泓鈞於協議書簽立後將其餘170坪土地全部移轉登記予登宇公司，登宇公司同意將土地設定抵押予黃泓鈞之事實，有土地買賣補充協議書、土地買賣契約書影本可證（偵卷第92-96頁、本院卷第215-223頁）。 宇錡公司、黃泓鈞、登宇公司、聖德福田妙國股份有限公司（下稱聖德福田妙國公司），於104年7月間訂立協議書，條件如下：緣宇錡公司於103年1月23日將○○○○段000-4地號土地出售予黃泓鈞，嗣黃泓鈞將其中20坪出售予登宇公司，將其中82坪出售予聖德福田妙國公司。4方協議，宇錡公司以協議書附件所示藍色區域之000-4地號土地20坪與登宇公司互易；宇錡公司以000地號土地17.2坪及000-1地號土地64.8坪，與聖德福田妙國公司互易。4方均同意，登宇公司及聖德福田妙國公司將協議書附件所示綠色區域之000-4地號土地102坪交付宇錡公司，宇錡公司將協議書附件所示藍色區域之000-4地號土地20坪交付登宇公司；宇錡公司將協議書附件所示紅色區域之000地號土地17.2坪及000-1地號土地64.8坪交付聖德福田妙國公司，並同意依現狀點交且以協議書簽立日為點交日，有協議書影本可證（偵卷第79-81頁、本院卷第237-241頁）。 宇錡公司與登宇公司復就土地鄰地通行權乙事，簽立協議書，條件如下：宇錡公司同意就登宇公司坐落0 00地號土地17.2坪及000-1地號土地54.8坪（合計72 坪），提供鄰近道路供登宇公司通行。登宇公司於上開土地得依法施作2160個存放骨灰（骸）設施，雙人位以2個計，四人位以4個計，依此類推。登宇公司對外銷售每一骨灰（骸）存放設施之售價為3萬元（含稅），雙人位為6萬元（含稅），四人位為12萬元（含稅），依此類推。登宇公司每銷售一個骨灰（骸）存放設施應支付宇錡公司6,815元（含稅）之土地通行費，雙人位為13,630元（含稅），四人位為27,260元，八人位為54,520元，依此類推等情，有協議書影本足憑（偵卷第82-84頁）。 ③宇錡公司與登宇公司再於105年7月31日，就功德牌位使用權買賣及銷售乙事，簽立功德牌位買賣契約書，條件如下：登宇公司得就坐落000-6地號土地之金剛舍利寶塔內地下1樓及地上1樓，得依法裝設功德牌位之區域（詳細區域如契約書附件1所示），登宇公司得分次向宇錡公司下單承購併給付價金，功德牌位之裝設上限為3,000個。登宇公司暫訂每個功德牌位之經銷價為19,000 元、裝設費用為4,000元、銷售佣金為5,000元等情，有功德牌位買賣契約書影本附卷可考（偵卷第85-88頁）。而登宇公司與勝雄公司於104年1月1日簽訂經銷合約書，將坐落於000-1、000-4及000-4土地上之骨灰座、骨甕座、蓮座等商品，售予勝雄公司經銷之事實，亦有經銷合約書可按（原審卷二第259-260頁）。 ④經核上開契約書、協議書、經銷合約書等契約資料，足認宇錡公司、黃泓鈞分別移轉私立○○○墓園內之○○○○段0 00-4、000-4土地所有權予登宇公司，登宇公司並經由權利轉讓取得管理○○○○段000-1土地之權利，宇錡公司並同意登宇公司就○○○○段000、000-1土地上施作之骨灰（骸）存放設施，通行宇錡公司之土地，及承銷○○○○段 000-6土地上之金剛舍利寶塔內功德牌位，而登宇公司另將上開骨灰座等商品，交由勝雄公司經銷，事甚明確。上訴人所購買之「系爭骨灰位及牌位」均有簽定買賣契約書，上訴人並已取得土地所有權狀及永久使用權狀（原審107年度補字第388號卷第27-148頁），且新北市政府違章建築拆除大隊108年6月25日新北拆認一字第1083198244號函亦稱：「○○○○段000-1、000-4土地構造物尚非屬違章建築範疇」等語（原審卷二第87頁）。準此，被上訴人甲○○、己○○銷售予上訴人之牌位、骨灰位，自難認係非實際設立或無任何價值。 ⑤至宇錡公司為私立○○○墓園之殯葬設施經營業者，固未將「系爭骨灰位及牌位」委託登宇公司，再由登宇公司轉委託勝雄公司代為銷售骨灰（骸）存放設施；或直接讓與登宇公司轉由勝雄公司銷售骨灰（骸）存放設施乙情，報請新北市政府備查，並公開相關資訊，或有違反殯葬管理條例第56條規定之情形，然被上訴人甲○○、己○○ 身為勝雄公司之業務人員，依照前開經銷合約書之內容，銷售勝雄公司坐落於○○○○段000-1、000-4、000-4土地之牌位、骨灰位予上訴人，實難認有明知而故意違反相關規定對上訴人為詐欺之情事。 ⑥又所謂靈骨塔位係屬往生者存放骨灰（骸）的空間，而功德牌位係屬一個立碑、追思的物品，其作用如同墓碑，亦類似家中佛堂的祖先神主牌位，觀諸現行交易市場上仍可見到有人購置靈骨塔位、功德牌位此類之產品後再轉售於其他人，作為投資標的或是有買來自己或家族使用，故就其市場流通性而言，難認已經停滯，而上訴人亦係以「投資型客戶」購買「系爭骨灰位及牌位」，已如前述，足認其知悉「系爭骨灰位及牌位」具有流通性，否則當無花費鉅資買受上開數量之理；且私立○○○ 墓園建物迄今仍正常經營中，該設施亦無被拆除之危險，故上訴人購買之牌位、骨灰位等商品，難認係沒有交易價值之產品。 ⑦依上所述，被上訴人甲○○、己○○既無明知而故意違反相關規定對上訴人為詐欺之情事，且上訴人所購買之骨灰位等商品難認係沒有交易價值之產品，因此，上訴人主張被上訴人甲○○、己○○明知「系爭骨灰位及牌位」未核准啟用仍故意詐騙上訴人購買，構成民法第184條第1項後段之侵權行為一節，尚難憑採。則其進而主張被上訴人戊○○、乙○○○有共同侵權行為，應依民法第185條規定負連帶賠償之責，亦非可採，其請求於法自非有據。至於上訴人援引民法第184條第2項規定，對甲○○、己○○請求部分，則於下段一併論述。 ⑷上訴人復主張勝雄公司當時代表人戊○○及登宇公司代表人乙○○○違反保護他人之法律，應依民法第184條第2項規定負侵權行為責任，勝雄公司及登宇公司，應依民法第28條規定與代表人負連帶賠償責任等語。 ①按設置、擴充、增建或改建殯葬設施完工，應備具相關文件，經直轄市、縣(市）主管機關檢查符合規定，並將殯葬設施名稱、地點、所屬區域、申請人及經營者之名稱公告後，始得啟用、販售墓基或骨灰（骸）存放單位。其由直轄市、縣（市）主管機關設置、擴充、增建或改建者，應報請中央主管機關備查。前項應備具之文件，由直轄市、縣（市）主管機關定之。違反第20條第1項規定擅自啟用、販售墓基或骨灰（骸）存放單位，處30萬元以上150萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續。殯葬管理條例第20條、第73條第1項前段，分別定有明文。 ②上開規定乃針對經營殯葬服務業者之行政管理，難謂屬保護他人之法律。上訴人主張上開法文係屬保護他人之法律，尚非可採。況且被上訴人甲○○、己○○既無明知而故意違反相關規定對上訴人為詐欺之情事，業經認定如上。且上訴人係具有相當社會經驗之成年人，而上訴人與勝雄公司所簽立者乃「投資買賣契約書」，足見上訴人自始即立於投資之目的而購買「系爭骨灰位及牌位」，目的乃為再轉售獲利，因此，實難認前開規定屬於保護投資者之法律；上訴人縱尚未能順利轉售，亦難認其受有損害，上訴人依民法第184條第2項規定，請求勝雄公司簽約當時之代表人戊○○及登宇公司代表人乙○○○負侵權行為責任，勝雄公司及登宇公司依民法第28條、公司法第23條第2項規定與代表人負連帶賠償責任，於法自非有據。 ⑸上訴人於本院追加依民法第184條第1項後段請求部分：按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。此觀民法第184條第1項規定甚明。依本條項後段之規定，須侵權行為人係故意以背於善良風俗方法加損害於他人者為要件。按我國實務上承認之「故意以背於善良風俗方法加損害於他人」之侵權行為類型，大致上為偽造未經登記之商標以出售商品、以誇大廣告誘人訂約、操縱市場從中獲利、獨占市場無正當理由拒絕交易、與債務人合謀製造假債權、濫用權勢姦淫女子、侵害婚姻關係、騙取不正之法院判決或處分、鼓勵他人職員跳槽、權利濫用。如前所述，被上訴人甲○○、己○○就其與上訴人間所簽立之系爭投資買賣契約，並無故意詐欺或誇大不實廣告誘人訂約之情形，自難認有故意背於善良風俗之方法加損害於上訴人之情形，上訴人此部分主張，即非可採。其依本條項規定，請求被上訴人負損害賠償責任，亦屬無據。 ⒉上訴人主張勝雄公司應依民法第188條規定，與甲○○、己○○連帶負損害賠償責任？ ⑴受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人負賠償責任，民法第188條第１項著有明文。是本件上訴人援引本條項規定請求勝雄公司僱用人負連帶賠償責任，必先舉證證明勝雄公司之受僱人甲○○、己○○於執行職務時，侵害上訴人之權利，構成侵權行為。 ⑵如前所述，被上訴人甲○○、己○○於執行其受僱勝雄公司之業務即銷售系爭骨灰位及牌位時，並無故意背於善良風俗之方法加損害於上訴人，而殯葬管理條例第20條、第73條第1項，亦非如其主張之保護他人之法律，其二人並不構成民法第184條第1項後段、第2項之侵權行為，業已認定如前，則上訴人主張勝雄公司應負本條之僱用人連帶賠償之責，即無足採。 ⒊上訴人主張戊○○為勝雄公司103至104年間之法定代理人，指示甲○○、己○○向上訴人為上開所示事項，依公司法第23條第 2項、民法第28條之規定，與勝雄公司負連帶損害賠償責任？ ⑴按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。公司法第23條第2項規定甚明。本條項之責任，實務上認係法定責任。惟仍以負責人係執行公司之業務所致他人之損害為要件。又法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於人之損害，與該行為人負連帶賠償之責任。民法第28條著有規定。 ⑵查戊○○固係勝雄公司於103年至104年間登記之負責人，此有本院向高雄市政府函查之有限公司設立登記表可按（本院卷第133-169頁），惟依上開設立登記資料觀之，勝雄公司之負責人，先為戊○○，其後為甲○○（只3個月），黃明聰，最後則為丁○○，平均一年換一人。則戊○○主張其係名義上負責人一節，應屬可採信。而上訴人買受系爭骨灰位及牌位時，係直接與被上訴人甲○○、己○○接觸、洽談，並未曾與戊○○有所聯繫，此為其所自陳，即被上訴人戊○○ 並未直接執行系爭契約之簽約履行，則上訴人空言主張，戊○○指示甲○○、己○○向上訴人為上開行為，自屬無可採信。其依上開法文，請求勝雄公司與戊○○負連帶賠償之責，即非可採。 ⒋上訴人主張乙○○○為登宇公司之負責人，應依公司法第23條第 2項、民法第28條規定，與登宇公司連帶負損害賠償責任部分：查：上訴人買受系爭骨灰位及牌位，係直接與被上訴人甲○○ 、己○○接洽而簽約買受，並未曾與登宇公司之相關人員或負責人乙○○○有所聯繫接洽商談。而乙○○○固不否認其係登宇公司之負責人，但其於本件爭訟有關者，無非係其將如原判決附表所示之系爭骨灰位及牌位與勝雄公司簽約，售予勝雄公司經銷，於投資買賣契約成立後，登宇公司依銷售契約負責將永久使用權狀及土地應有部分登記予上訴人而已，上訴人就其買受部分，均已取得上開權狀及應有部分登記，已據其提出上開文件存卷可按（原審107年度補字第388號卷第27頁以下）。是乙○○○於其負責人業務之執行，尚無不當，而上訴人主張乙○○○或登宇公司有民法第184條第1項前段第2項之侵權行為之情形，亦經本院認定其主張為不可採，已如前述，則上訴人援引民法第28條、公司法第23條第2項規定，請求乙○○○與登宇公司就其損害負連帶損害賠償，自屬無據。㈡先位聲明關於購買御璽鑽石卡部分： ⒈上訴人以喬依公司並非經主管機關許可之殯葬禮儀服務業者，不得銷售生前契約，亦不得提供禮儀服務為由，主張甲○○ 、己○○銷售如原判決附表所示牌位、骨灰位予其時，遊說上訴人購買喬依公司之御璽鑽石卡，顯違反保護他人之法律，而構成侵權行為等語。惟查，上訴人於105年間購買之御璽鑽石卡，並無生前契約即禮儀服務（原審107年度補字第388號卷第183頁），上訴人此部分主張，應屬誤認。 ⒉上訴人固提出臺北市殯葬管理處消費警訊網頁（同上卷第179 頁），主張喬依公司所銷售之「白金會員卡」違反殯葬管理條例第50條第1項規定，遭臺北市殯葬管理處處罰在案（不爭執事項㈣) ，然上開違法行為係於103年間發生，與上訴人於105年間購買之「御璽鑽石卡」並不相同無法並論；再觀喬依公司御璽鑽石卡會員卡權益說明暨入會申請書（原審107年度補字第388號卷第183-184頁）「御璽鑽石會員專屬權益約定」内所載喬依公司提供之六大項服務為：預防醫學、旅遊休閒、婚禮顧問、空間規劃、法律諮詢、老年安養，並無上訴人主張之禮儀服務，上訴人此部分之主張，尚屬無據。 ⒊喬依公司辯稱其除發行鑽石卡外，確有經銷○○○○公司發行之系爭生前契約予上訴人，○○○○公司為合法殯葬禮儀服務業暨生前契約業者，本案之生前契約業經喬依公司、勝雄公司依法核備，上訴人承購生前契約所支付之價金也有依法信託，喬依公司銷售生前契約並無任何違法等語，業據提出○○○○公司基本資料、符合殯葬管理條例規定「一定規模」且交付信託之生前殯葬服務契約業者名單、臺南市政府民政局104年12月2日南市民生字第1041178048 號函、臺南市政府民政局104年12月17日南市民生字第1041 218791號函、臺南市政府民政局105年6月23日南市民生字第1050620276號函及新光銀行生前契約信託查詢等件為證（原審卷一第79-107頁），經核符實；又臺南市政府民政局108年10月5 日南市民生字第1081132774號函亦稱：喬依公司未曾因違反殯葬管理條例遭本市裁罰；○○○○公司為經市府許可經營殯葬禮儀服務業之公司，並經審查符合一定規模要件，同意該公司販售圓滿人生生前契約等語（原審卷二第133頁），要難認喬依公司為○○○○公司銷售生前契約有何違法之處。因此，本件由喬依公司售出之生前契約或御璽鑽石卡既經上訴人親自簽立，其享有前開商品、服務之内容，並無任何影響其請求履約、實行權利、享受優惠之情形，上訴人復未舉證證明喬依公司之商品或服務有何其他侵害其權利之情事，是上訴人主張被上訴人甲 ○○、己○○銷售「御璽鑽石卡」予上訴人時，違反保護他人之法律，而有侵權行為等語，尚非可採。 ⒋上訴人主張勝雄公司當時代表人戊○○及喬依公司代表人丙○○ ，違反保護他人之法律，應依民法第184條第2項規定負侵權行為責任，勝雄公司及喬依公司應依民法第28條、公司法第23條第2項規定，與代表人負連帶賠償責任。惟查，殯葬管理條例第20條、第50條、第73條第1項前段，係針對經營殯葬服務業者之行政管理，非屬保護他人之法律，上訴人依民法第184條第2項規定，請求勝雄公司當時代表人戊○○ 及喬依公司代表人丙○○負侵權行為責任，勝雄公司及喬依公司依民法第28條、公司法第23條第2項規定，與代表人負連帶賠償責任等，自非有據。㈢備位之訴部分： ⒈上訴人主張系爭殯葬設施之買賣行為，因違反殯葬管理條例第20條第1項而無效，依民法第113條請求勝雄公司、登宇公司回復原狀，或賠償其損害，有無理由？ ⒉上訴人主張系爭殯葬設施及「御璽鑽石卡」有減少或滅失契約通常效用或預定效用之重大瑕疵，且出賣人故意不告知瑕疵，其已依民法第354條第1項、第359條規定，以起訴狀繕本之送達解除買賣契約，有無理由？上訴人主張上開買賣契約已合法解除，依民法第259條第1項第2款規定，請求被上訴人連帶返還價金及自受領最後一筆給付時起之遲延利息，有無理由？ ⑴按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依民法第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除其契約。買受人因物有瑕疵，而得解除契約者，其解除權於買受人依民法第356條規定為通知後6個月間不行使而消滅，前項關於6個月期間之規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之，民法第354條第1項、第359條、第365條分別定有明文。 ⑵經查，就「系爭骨灰位及牌位」部分，甲○○、己○○事前已確認「私立○○○墓園」内存在有本件之骨灰（骸）存放設施，銷售後使上訴人取得所購買商品之永久使用權狀及土地所有權狀，而宇錡公司當時業已申請「私立○○○墓園」殯葬設施經營業設立許可，業經新北市政府審查許可；就「御璽鑽石卡」部分，上訴人亦享有前開商品、服務之内容，且無任何影響其請求履約、實行權利、享受優惠之情形，已經認定如上，因此，縱使被上訴人甲○○、己○○不知「系爭骨灰位及牌位」未依照殯葬管理條例第20條規定啟用，或不知○○○○段000-4號土地上之系爭骨灰位牌位屬於違建，亦難認有故意不告知之情形，上訴人稱勝雄公司有故意不告知瑕疵等情，尚難採信。 ⑶上訴人對於被上訴人主張上訴人係於106年9月知悉其主張之瑕疵存在（原審卷一第146頁），未為爭執（僅主張被上訴人故意不告知瑕疵），上訴人既於106年9月間即知悉「系爭骨灰位及牌位」、「御璽鑽石卡」有其所稱之瑕疵，卻從未向勝雄公司通知有瑕疵，依民法第356條規定應視為承認其所受領之物，而被上訴人復查無故意不告知之情事，業如前述，上訴人係於107年5月23日提起本件訴訟，有起訴狀收狀戳章可證（原審107年度補字第388號卷第17頁），顯已逾前述6個月之期間，依民法第365條第1項規定，自不得再主張解除權或價金減少請求權。又登宇公司並非系爭買賣契約之當事人（原審107年度補字第388號卷第39、51、63頁），上訴人依物之瑕疵擔保或權利瑕疵擔保之規定，請求登宇公司返還價金或賠償，於法無據。又連帶之債限於法定或約定，上訴人係依契約解除之規定，請求返還價金，登宇公司並非勝雄公司之連帶保證人，何來與勝雄公司負連帶返還責任，此部分上訴人請求，於法亦屬無據。 ⑷次按民法第350條前段規定：「債權或其他權利之出賣人，應擔保其權利確係存在。」第353條規定：「出賣人不履行第348條至第351條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利。」所謂權利瑕疵擔保，依民法第349條及第350條規定，出賣人應擔保第三人就買賣之標的物對買受人不得主張任何權利及擔保其權利確係存在，亦即出賣人應擔保買賣標的之權利完整無缺或權利存在之謂。上訴人既已取得系爭其購買商品之永久使用權狀及土地所有權狀，就「御璽鑽石卡」部分，上訴人亦享有前開商品、服務之内容，其並未主張有任何第三人就上開標的向其主張權利，其主張依權利瑕疵規定解除契約，亦非有據。 ⒊上訴人又主張其得依「墓園火化土葬及牆面式塔位投資買賣契約書」第22條約定終止契約，勝雄公司、喬依公司應返還其支付之價金等語。查該條約定之内容：乙方（即勝雄公司）及管理公司授權之分管公司無法提供甲方（即上訴人）約定之墓園火化土葬及牆面式塔位，或骨灰（骸）存放設施經主管機關查核認定有重大事故發生或經營不善致無法正常營運之情形時，甲方得選擇換位或終止契約等語（原審107年度補字第388號卷第38頁）。上訴人並未舉證證明系爭骨灰位及牌位已經主管機關查核認定有重大事故發生或經營不善致無法正常營運之情形，則上訴人尚無從依此條款主張終止契約，並要求返還價金。如上所述，登宇公司並非系爭買賣契約之當事人，上訴人依契約終止後之規定，請求登宇公司回復原狀，於法無據。⒋上訴人另依消保法第7條、第8條第1項主張部分： ⑴按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任；從事經銷之企業經營者，就商品或服務所生之損害，與設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者連帶負賠償責任。但其對於損害之防免已盡相當之注意，或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，不在此限。消保法第7條、第8條第1項分別定有明文。準此，消保法第7條所保護之法益限於生命、身體、健康、財產等權利，並不及於經濟上損失，此係學說通說見解（王澤鑑、詹森林、郭麗珍等學者）。 ⑵查：上開條文乃係針對從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者及從事經銷之企業經營者，就其設計、生產及製造之商品或提供服務，欠缺當時科技或專業水準可合理期待之安全性而具有危害時，應負責任之規定。本件「系爭骨灰位及牌位」及「御璽鑽石卡」服務，上訴人並未證明其因上開商品或服務致其生命身體健康等人格權或其財產權受有何侵害，上訴人此部分請求，自無可採。⒌上訴人另主張系爭殯葬設施之買賣契約，因違反殯葬管理條例第20條第1項而無效，依民法第113條請求勝雄公司、登宇公司回復原狀，或賠償其損害，有無理由？ ⑴按殯葬管理條例第20條第1項前段規定「設置擴充增建或殯葬設施完工，應備具相關文件，經直轄市、縣（市）主管機關檢查符合規定，並將殯葬設施名稱、地點、所屬區域、申請人及經營者之名稱公告後始得起用、販售墓基或骨灰骸存放單位」。依條文內容觀之，顯係就擴充增建或殯葬設施完工向主管機關申報公告後起用販售之行政管制措施，核屬取締性規定，並非效力規定。 ⑵上訴人與勝雄公司買賣之系爭骨灰位及牌位，即便如其所述係尚未經直轄市主管機關公告啟用，因上開規定並非效力規定，兩造間所訂系爭投資買賣契約，並非無效。上訴人援引民法第113條規定請求勝雄公司回復原狀返還價金，自非有據。又登宇公司並非系爭買賣契約之當事人，已見前述，上訴人請求其回復原狀，更屬於法無據。 ⒍綜上所述，上訴人備位請求勝雄公司、登宇公司連帶給付364 萬元；勝雄公司、喬依公司連帶返還48萬元，於法尚非有據，不能准許。八、從而，上訴人先位依民法第184條第1項後段、第2項、第185條第1項、第188條及第28條規定，請求被上訴人勝雄公司、戊○○、登宇公司、乙○○○、甲○○、己○○連帶給付364萬元及自 108年5月31日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；被上訴人勝雄公司、戊○○、喬依公司、丙○○、甲○○、己 ○○連帶給付48萬元，及自108年5月31日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；備位依民法第354條第1項、第359條之規定，依投資買賣契約書第22條終止契約，依民法第259條第1項第2款、消保法第7條、第8條第1項規定，請求被上訴勝雄公司、登宇公司連帶給付上訴人364萬元及自105年10月25日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；被上訴人勝雄公司、喬依公司連帶給付48萬元及自105年8月29日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，於法無據，應予駁回。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所依附，應一併駁回。上訴人於本院就先位之訴部分，追加依民法第184條第1項後段、公司法第23條第2項，備位之訴部分追加依民法第113條、第350條及第353條規定請求，亦屬無據，應駁回其此部分之追加。九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。十、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　110 　年　　5 　　月　　12　　日民事第六庭審判長法官吳上康法官王浦傑法官張季芬上為正本係照原本作成。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人不得上訴。中　　華　　民　　國　　110 　年　　5 　　月　　13　　日書記官蔡双財【附註】民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

臺灣高等法院臺南分院109年度上字第116號

關鍵資訊

臺灣高等法院 臺南分院109年度上字第116號

關鍵資訊

臺灣高等法院臺南分院109年度上字第116號