臺灣高等法院臺南分院民事判決

上訴人

黃正泰

訴訟代理人

蔡淑文律師（法扶律師）

上訴人

黃惠珠

訴訟代理人

郭家祺律師

被上訴人

力宇資產開發管理有限公司

法定代理人

李同立

訴訟代理人

藍慶道律師

上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，上訴人對於中華民國109年1月9日臺灣臺南地方法院第一審判決（108年度訴字第854號），提起上訴，本院於109年9月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：伊對上訴人黃正泰有新臺幣（下同）806萬5,734元，及其中500萬元部分自民國（下同）100年5月11日起至清償日止，按週年利率百分之9.115計算之利息，按上開利率百分之20計算之違約金之債權，詎黃正泰明知其與上訴人黃惠珠間無債權債務關係，竟於88年11月9日以其所有如附表所示之土地（下稱系爭土地），虛偽設定如附表所示之100萬元普通抵押權（下稱系爭抵押權）予黃惠珠，系爭抵押權應不成立。系爭抵押權登記妨害伊對黃正泰之債權實現，伊應有即受確認判決之法律上利益，且黃正泰怠於行使民法第767條第1項規定請求塗銷系爭抵押權登記之權利，為保全伊對黃正泰債權，爰依民法第242條規定代位黃正泰行使權利等情，求為確認上訴人間就系爭土地共同擔保系爭抵押權之100萬元債權不存在，並命黃惠珠塗銷系爭抵押權登記之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：

(一)黃正泰部分：83年6月間伊迎娶印尼籍配偶50萬元，係由黃○○支付，均由黃惠珠轉交，長久以來，伊生活費由黃○○、黃惠珠分別借支約20萬元、30萬元，合計100萬元，黃○○將對伊70萬元借款債權讓予黃惠珠，伊並簽發同額本票1紙交黃惠珠供作擔保，復於88年11月9日以系爭土地設定系爭抵押權予黃惠珠。故伊與黃惠珠間確有消費借款債權存在，系爭抵押權之設定亦確為真正等語，資為抗辯。並上訴聲明：(一)原判決關於主文第一項確認抵押權所擔保之債權不存在部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。(二)上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

(二)黃惠珠部分：伊長年資助黃正泰生活費，至88年間已逾30萬元；黃○○於黃正泰結婚前半年，陸續自其○○區農戶帳戶提領現金，共借予黃正泰50萬元，二人借貸合計已逾100萬元，黃正泰因受伊及黃○○資助，虧欠甚多，而黃○○經濟較優渥，將其對黃正泰之借款債權讓予伊，黃正泰始就系爭土地設定系爭抵押權予伊作為借款擔保等語，資為抗辯。並上訴聲明：(一)原判決關於主文第一項確認抵押權所擔保之債權不存在、第二項命塗銷抵押權登記部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。(二)被上訴人在第一審之訴駁回。

三、兩造不爭執之事項：

(一)黃正泰向土地銀行借貸500萬元，○○資產管理股份有限公司（下稱○○公司）於95年8月17日受讓債權，嗣被上訴人於108年7月10日受讓債權，執行受償情形如下：

1.土地銀行持臺灣臺南地方法院87年度促字第46355號支付命令及確定證明書為執行名義，聲請執行法院以91年度執字第3961號拍賣黃正泰所有之○○區土地，因無人應買視為撤回執行，並發給93年6月25日南院鵬91執實字第3961號債權憑證。嗣土地銀行持上開債權憑證，聲請執行法院以94年度執字第18535號事件拍賣黃正泰所有之○○區土地，執行程序因無人應買或承受，視為撤回執行而終結。

2.○○公司聲請執行法院以97年度執字第1537號事件執行連帶保證人梁○○之財產，97年9月2日受償72萬8800元（其中6萬5512元為執行費）；以98年度司執字第46516號事件執行黃正泰所有之○○區土地，受償105萬8,960元（其中3,680元為執行費），因執行金額不足清償債權，債權人聲明債務人無其他可供執行之財產，致未能全部執行，發給99年2月28日南院龍98司執東字第46516號債權憑證。○○公司持上開債權憑證，聲請執行法院以99年度司執字第50990號事件，執行黃正泰、黃○○之財產、受償154萬3,554元（其中2,420元為執行費），尚餘806萬5,734元，及其中500萬元部分自100年5月11日起至清償日止，按週年利率百分之9.115計算之利息，暨按上開利率百分之20計算之違約金，未獲清償（見原審補字卷第19至20頁）。嗣聲請執行法院104年度司執字第41148號、105年度司執字第100458號、107年度司執字第28000號強制執行，均無人應買、拍賣無實益為由，視為撤回執行。其中執行法院105年度司執字第100458號事件，○○公司係聲請拍賣系爭土地，經鑑價後核定拍賣最低金額僅213萬7,000元，尚不足清償抵押權人黃惠珠之系爭抵押權合計833萬7,690元（含本金100萬元、利息87萬0,137元、違約金635萬2,000元、執行費用8,000元、預估土地增值稅10萬6,834元、預估地價稅1,169元），顯無拍賣實益，視為撤回執行（見原審補字卷第17至18頁）。

3.黃正泰尚欠被上訴人806萬5,734元，及其中500萬元部分自100年5月11日起至清償日止，按週年利率百分之9.115計算之利息，暨按上開利率百分之20計算之違約金，未為清償。

(二)系爭土地為黃正泰所有，黃正泰於88年11月9日設定系爭抵押權予黃惠珠，然實際上並無違約金之約定（見原審卷第45、31頁，本院卷第66頁）。

(三)黃正泰名下有系爭土地、房屋、汽車各0筆，財產總額000萬0,000元，尚不足清償被上訴人之債權。

(四)黃惠珠為黃正泰之二姊，訴外人黃○○、黃○○、梁○○分別為黃正泰之大哥、三姊、大嫂，黃正泰於83年6月4日與印尼籍女子登記結婚，於85年11月1日登記離婚（見原審卷第1

5、208頁）。

四、兩造爭執之事項：

(一)系爭抵押權所擔保之債權是否存在？被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，有無理由？

(二)被上訴人依民法第242條、第767條第1項之規定，代位請求上訴人黃惠珠塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？

五、得心證之理由：

(一)系爭抵押權所擔保之債權是否存在？被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，有無理由？

1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。復按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。查，本件被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，為上訴人所否認，自應由上訴人就上開債權之存在負舉證責任。

2.黃惠珠先於原審陳稱：黃正泰自82年起至88年11月間陸續向伊借款，每次1、20萬元，並向伊借錢去娶印尼外籍配偶，伊大部分自個人高雄○○郵局帳戶提領款項交付，每次借款黃正泰並簽發同額本票1紙交伊供作擔保，前後借款已逾100萬元，黃正泰每月給付利息3,000元，因黃正泰無力還款，復於88年11月9日以系爭土地設定系爭抵押權予伊，以擔保伊之上開借款債權乙情（見原審卷第40、57、109頁），並提出本票、抵押權設定契約書、高雄○○郵局歷史交易清單為證（見原審卷第43、45、63至77頁）。惟嗣於原審陳稱：證人（即黃○○）確實有拿錢給我，無論是搭車、買機票、生活費等等，都是黃○○幫忙黃正泰的……黃正泰就是因為虧欠二位姊姊，所以父親留下來的財產才會說要給我們繼承，我想說設定就好了，到現在我們還是持續有給黃正泰錢，黃正泰身體不好乙情（見原審卷第211頁）。又於本院改稱：伊及黃○○長久交付金錢予黃正泰，83年6月間黃正泰為迎娶印尼配偶，向黃○○借款50萬元，合計積欠伊30萬元、黃○○70萬元，黃○○將70萬元債權讓與伊，黃正泰遂以系爭土地委由代書設定系爭抵押權予伊，以擔保伊之上開借款債權，因係舊有債務再為設定，事實上無利息、違約金之約定乙情（見本院卷第267至277頁），並提出證明書、黃○○○○地區農會歷年交易明細為證（見本院卷第79、89、105至174頁）。惟對照前後陳述觀之，黃正泰借款之對象係黃惠珠，或黃惠珠、黃○○二人，且借款金額、資金來源、交付方式、交付時間、還款條件等情，均不一致，又黃正泰、黃惠珠於原審均未曾主張黃○○有將債權讓與黃惠珠之情事，黃正泰與黃惠珠、黃○○間是否有借貸意思互相表示合致及以借貸之意思交付借款之事實，即非無疑。另本票、抵押權設定契約書雖記載有借款及金額為何，尚無從逕論黃正泰與黃惠珠、黃○○間有借款之合意及交付之情事存在。

3.黃正泰於原審陳稱：黃惠珠小額借貸，年代久遠，難以勾稽或提出匯兌資料，但有面額100萬元本票為證，伊於83年為娶印尼籍外配，由二姊黃○○墊付仲介、聘金、紅包、機票等費用計50萬元，另大姊黃惠珠、二姊黃○○每月供給1.5萬至2萬元維持生活，累計至88年已逾百萬元，88年伊認長期受二位姐姐資助，乃提議提出擔保抵押乙情（見原審卷第189至190頁），既為墊付、生活資助，應認黃惠珠、黃○○給予黃正泰之金錢，並非因消費借貸之關係而交付。

4.又證人黃○○於原審證述：「問：（黃正泰）為了娶太太的花費，錢如何來你知道嗎？答：黃惠珠打電話給我說屏東高樹有一個女孩不錯，需要聘金但黃正泰沒有錢，我說我拿錢下高雄拿錢給黃惠珠，我拿了50萬元當聘金。」、「問：除了50萬元以外，你有無給其他錢給黃正泰。答：有，因黃惠珠有時候來台北找我說到黃正泰沒有錢，所以我都會一次10萬元左右拿給黃惠珠再給黃正泰，我之前是開工廠的。」、「問：你有無計算總共借他多少錢？答：沒有計算。」、「問：仁德土庫有一塊土地是你父親、母親留下來的？答：是我父親留下來的，當時是給黃正泰先繼承，但黃正泰說因為二位姐姐很照顧他，但我想說我不計較，就給被告二人（即上訴人）去處理。」、「問：該土地為何到最後會設定給黃惠珠？答：我不知道。黃正泰說沒有錢可以還給我，但有提到說土地要給我繼承，但我沒有想那麼多。」、「問：到最後有設定你知道嗎？答：黃惠珠有跟我說。」（見原審卷第209至210頁），復於本院證述：「問：黃正泰於83年結婚時，娶妻的錢如何來？答：當時是黃惠珠打電話給我，說黃正泰要娶妻但沒錢，我說我有錢，你拿給他，一次30萬元，沒多久我又拿20萬元給上訴人黃惠珠，都是現金。」、「問：你總共給黃正泰娶妻相關的錢，共多少？答：共70萬元，後來他又說不夠，我又拿10萬元，沒多久又10萬元。」、「問：後來黃正泰○○段的土地，為何設定給黃惠珠？答：因當時黃正泰說他欠我那些錢無法還，故要用土地抵押給我，當時我想說我很忙，且黃惠珠對黃正泰也很照顧關心，我就想說乾脆給黃惠珠單獨去處理。」、「問：系爭土地設定給黃惠珠這件事情？答：知道。」、「問：你於83年就給黃正泰50萬元了，為何不於那時要求設定抵押權？答：我不要，錢給他就給他了。我不拿也沒關係，我何必去要求設定祖厝。」、「問：當初你錢交給黃惠珠給黃正泰娶妻，有無跟黃正泰說這是要還的？答：沒有。」、「問：你給黃正泰生活費，是否說好要還？答：沒有，反正我就給他。」、「問：既然你都跟他說不用還錢了，為何後來又讓渡給黃惠珠？答：因他心裡一直掛慮著他無法還錢給我，一直跟我們拿錢不好意思，但我心想黃惠珠對黃正泰也很好，故我才會想說乾脆讓渡給他們。」、「問：這些錢是借款或贊助？答：贊助，但他心裡過不去。」（見本院卷第198至215頁）。依上證述，黃○○對於共借貸黃正泰若干金額，系爭土地為何設定系爭抵押權予黃惠珠，初稱並未計算、不知設定原因，嗣改稱黃正泰要以系爭土地抵押擔保借款，其將債權讓渡給黃惠珠，再陳稱此筆金錢係贊助，沒有說要還乙節，自不足以證明黃正泰、黃惠珠、黃○○究有無借貸意思互相表示合致及以借貸之意思交付借款之事實；且縱有認黃○○對黃正泰有70萬元債權存在，黃○○已有債務免除之意，而債務免除為單獨行為，一經表示即已生效，依民法第343條規定，債之關係消滅，故黃正泰對黃○○所負債務業經免除而消滅，黃惠珠自無從受讓任何債權。

5.從而，系爭抵押權擔保之債權既不存在，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，即屬有據。

(二)被上訴人依民法第242條、第767條第1項之規定，代位請求上訴人黃惠珠塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？

1.按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條定有明文。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段分別定有明文。而抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。

2.查，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，業如上述，則系爭抵押權即失所附麗，其設定登記與該等不動產之實際權利狀態確有不符，即有害黃正泰所有權之行使，且依兩造不爭執之事項(三)所示，黃正泰資產不足清償對被上訴人之債務，系爭抵押權之設定，有害被上訴人債權之實現，而黃正泰怠於行使其權利，請求黃惠珠塗銷系爭抵押權設定登記，是被上訴人依民法第242條、第767條第1項中段規定，主張代位請求上訴人黃惠珠塗銷系爭抵押權設定登記，應屬有據。

六、綜上所述，被上訴人依民法第242條、第767條第1項規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位請求上訴人黃惠珠塗銷系爭抵押權設定登記，自屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。