臺灣高等法院臺南分院民事判決

上訴人

貴族世家企業股份有限公司

法定代理人

林士欽

訴訟代理人

李燈焜

訴訟代理人

張慶林律師

被上訴人

彭澔薳

訴訟代理人

林祈福律師

上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國109年6月17日臺灣臺南地方法院108年度勞訴字第81號第一審判決提起上訴，本院於110年10月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被上訴人主張：被上訴人自民國104年1月19日起受僱於上訴人，擔任物流司機職務，後遭上訴人以累記處3大過為由，於107年4月1日起終止兩造間之僱傭契約（下稱系爭僱傭契約）。被上訴人前以上訴人違反勞動基準法（下稱勞基法）規定，無預告終止系爭僱傭契約為由，訴請上訴人給付資遣費新臺幣（下同）65,000元、預告工資33,000元及加班費14,000元，該案經原法院新市簡易庭以107年度新勞簡字第1號判決（下稱前案一審判決）認定上訴人以被上訴人工作期間有3大過之行為，依勞基法第12條第1項第4款規定未經預告終止系爭僱傭契約，於法未合，僅判准加班費3,563元；上訴人對其不利部分提起上訴，嗣經原法院以108年度勞簡上字第9號判決（下稱前案二審判決）上訴駁回確定（下稱前案訴訟）。被上訴人始終未同意終止系爭僱傭契約，且曾於108年2月26日以存證信函請求上訴人安排被上訴人原工作職務，然為上訴人所拒絕。因前案一審判決關於系爭僱傭契約關係存在之認定，對本件訴訟具有爭點效，應認系爭僱傭契約關係仍然存在。又被上訴人遭違法解僱前6個月（106年10月至107年3月）之平均薪資為41,164元，上訴人應自107年4月1日起至回復被上訴人職務前一日止，按月於次月之5日給付被上訴人41,164元等情。爰依勞基法第22條第2項、民法第487條前段及第233條第1項等規定，求為確認兩造僱傭關係存在，並命上訴人應自107年4月1日起至回復被上訴人職務前一日止，按月於次月之5日給付41,164元，及自各期應給付之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息之判決（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：前案一審判決理由並無爭點效理論之適用，被上訴人執此主張系爭僱傭契約關係存在，並非有據。被上訴人前於受僱期間，多次以情緒性言論不服從上訴人管理，經上訴人於107年3月15日以人字第107004號人事奬懲公告（下稱系爭107年3月15日公告），認被上訴人違反系爭僱傭契約與上訴人所公告之「物流配送及倉管作業管理規範」（下稱系爭管理規範）第2條第13款規定，不服管理人員調度及長官指示，違抗命令，予以記大過1次，期盼被上訴人反躬自省。然被上訴人遭上訴人記過之後，仍未改善其工作態度，又拒絕執行主管交辦之紙箱回收工作、對主管不敬及惡意請假造成其他同仁工作負擔，增加上訴人企業營運之困難，其工作行為已主動破壞勞雇信賴基礎，並使勞雇關係持續受到嚴重干擾，客觀上已難期待雇主採用解僱之外之懲處手段而繼續其僱傭關係，上訴人不得不於107年3月30日以人字第107005號人事奬懲公告（下稱系爭解僱公告），以被上訴人違反系爭管理規範第2條第12、13款、第3條第4款規定，態度傲慢及不服管理人員調度及長官指示，違抗命令，記大過1次；又煽動是非，影響工作，記大過1次；並以被上訴人於該月合計3大過，情節重大，依勞基法第12條第1項第4款規定，不經預告而自107年4月1日終止系爭僱傭契約。退步言之，如認上訴人之解僱不合法，然兩造於107年4月11日於臺南市政府勞資爭議調解會議中已合意終止系爭僱傭契約，被上訴人嗣亦於108年2月19日至桂冠實業股份有限公司（下稱桂冠公司）任職1日，足認系爭僱傭契約關係已終止。又若認系爭僱傭契約關係未終止，惟被上訴人自107年4月1日起即未至上訴人處服勞務，上訴人依勞基法第12條第1項第6款規定，以民事上訴理由狀之送達為終止系爭僱傭契約之意思表示，系爭僱傭契約關係亦已不存在，上訴人當無給付被上訴人薪資之義務。縱認上訴人應給付被上訴人薪資，惟被上訴人有民法第487條但書規定故意怠於取得桂冠公司薪資利益之情事，應自其請求報酬額內予以扣除等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、兩造不爭執事項：

㈠被上訴人自104年1月19日起受僱於上訴人，並擔任物流司機乙職。其後，上訴人於107年3月15日，以被上訴人於107年3月7日於區域會議中態度倨傲，更於107年3月10日在LINE通訊軟體南區工作群組中，對主管要求服裝儀容及相關工作注意事項出言不遜，對高階主管的工作指導多表不滿，有「不服管理人員調度及長官指示，違抗命令」之事由，依系爭管理規範第2條第13款規定，對被上訴人記大過1次。上訴人嗣於107年3月30日，再以被上訴人拒絕執行交辦清理紙箱回收工作、對主管出言不遜、惡意請假造成其他同仁工作負擔，有「態度傲慢及不服管理人員調度及長官指示，違抗命令」、「煽動是非，影響工作」之事由，依系爭管理規範第2條第12、13款、第3條第4款規定，對被上訴人分別記大過1次；並於同日以被上訴人共遭處分3大過為由，公告自107年4月1日起將被上訴人開除（即上訴人於107年4月1日起終止系爭僱傭契約關係）。

㈡被上訴人前以上訴人違反勞基法規定無預告終止僱傭契約提起訴訟，請求給付資遣費65,000元、預告工資33,000元、加班費14,000元，合計112,000元；經前案一審判決命上訴人應給付被上訴人3,563元及其利息，其餘之訴駁回。上開判決理由中認定上訴人以被上訴人工作期間有3次大過之行為，依勞基法第12條第1項第4款規定未經預告終止僱傭契約，於法未合，被上訴人不得請求資遣費、預告工資，而僅判准加班費3,563元。上訴人不服提起上訴，經前案二審判決認定上訴人係就原審敗訴部分（即准許加班費部分）提起上訴，上訴審理範圍並不包含兩造僱傭關係是否存在，而駁回上訴人之上訴並告確定在案（即前案訴訟）。

㈢被上訴人於106年10月至107年3月份領取之每月薪資分別為40,922元、40,265元、42,673元、46,919元、38,992元、37,212元，平均月薪為41,164元。

㈣被上訴人就上訴人未給付資遣費、加班費等事宜，於107年3月31日向臺南市政府勞工局（下稱勞工局）申請調解，嗣兩造於107年4月11日勞資爭議調解會議中，曾就「勞方（被上訴人）自104年1月19日到職，107年3月31日離職」表示皆無異議，嗣雙方僅就特休假未休部分達成協議，由上訴人給付被上訴人15,400元，並於107年5月10日匯入被上訴人薪資帳戶，然就資遣費及加班費仍有爭執，致無法達成共識，而調解不成立。

㈤被上訴人（署名「彭天才」）與上訴人南區物流司機組長劉德平（署名「貴人多旺事之南境暢通」）、會計藍婉文（署名「藍水月）、南區副理（署名「陳志生」）、公司執行長李燈焜（署名「Jackal」）等人，在上訴人之「南區貴族大小事」LINE通訊軟體南區工作群組中，有為本院卷二第87至93頁、第101至109頁之對話。其中：被上訴人與劉德平、「Jackal」，於107年3月10日在上訴人之LINE通訊軟體南區工作群組中，有如下之對話內容：

⒈貴人多旺事之南境暢通：有鑑於品牌形象建立不易，即日起，物流人員應穿著公司規定之服裝為長褲及制服上衣，違者以公司規章處理。

⒉彭天才：請問公司哪條規章、服裝不整、穿短褲是不整？

⒊貴人多旺事之南境暢通：公司的規定是長褲。

⒋彭天才：真假？那我之前得到你跟副理同意是違反公司亂講的話？

⒌貴人多旺事之南境暢通：我們沒有同意，我自己也穿過，那是因為沒有嚴格執行。

⒍彭天才：一句沒有同意就解決？

⒎（貴人多旺事之南境暢通、陳志生、Jackal及彭天才陸續相互回應多則留言談及其他問題）。

⒏彭天才詢問Jackal：有店家私下問我，經理出什麼狀況，是不是把車賣了還是怎樣，怎麼偷偷摸摸機車停對面來巡店、這樣沒損公司面子。

⒐Jackal：關你什麼事。

⒑彭天才：哈哈。

⒒Jackal：你的職位是什麼你憑什麼說這些話？

⒓彭天才：因為店家問我。

⒔Jackal：那是公務嗎？

⒕彭天才：是阿。

⒖Jackal：跟你的職務一點關係也沒有、沒有人必須回答你這樣的個問題。

⒗陳志生：我開車與騎摩托車巡店是自己做事，有什麼沒有面子。

⒘彭天才：你如果只是用你的職位來壓，我根本不會鳥你。

⒙Jackal：一個人對組織向心力不足的話，自己就要考量存在價值是什麼。

⒚彭天才：那我穿短褲甘你什麼事。

⒛Jackal：我就是規定司機不得穿著短褲。彭天才：哈哈，好大的官威。Jackal：你現在是不服主管的指示就對了。彭天才：怎麼敢不服從呢，還是你要開除我。Jackal：在這個組織裡面我是你們的上級單位，你只有服從，其他你所講的每一句話就要注意自己的分寸是什麼。彭天才：分寸？你在虎（唬）小朋友？你不懂南區的狀況，一昧的亂挺你的員工，你要我怎麼服。被上訴人與劉德平於107年3月14日在上訴人之LINE通訊軟體南區工作群組中，有如下之對話內容：

⒈貴人多旺事之南境暢通：今日值班司機有以下幾個工作重點需要完成：…三、辦公室後方回收品載至回收場回收，並將該區域打掃清潔。

⒉彭天才：第三點，本人拒絕。載去的是公司的資產，賣回來的錢卻是你拿去用來你補物業疏失，導致貨品缺少補的錢。除非有公司明文規定可以，否則在我認知上，這種是不合理。

⒊（貴人多旺事之南境暢通、彭天才陸續相互回應多則留言談及其他問題）。

⒋彭天才：我今天手機合約到了，我把網路吃到飽取消了，所以沒有太多流量可以使用，所以退出群組，所以以後煩請各位主管、同仁用公務手機傳達公事…。

㈥被上訴人107年2月、3月原定排休之休假表如本院卷二第95、97頁所示，其於107年2月13日請病假，於107年3月16日、19日、26日、30日請病假，另於107年2月14日、21日調休。

㈦上訴人於107年3月10日在LINE通訊軟體南區工作群組中告知物流人員應穿著長褲上班後，被上訴人於翌日即穿著長褲至上訴人公司上班，迄至離職時止。

㈧被上訴人曾對上訴人之法定代理人提起誹謗罪告訴，嗣經臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官以107年度偵字第10283號為不起訴處分。

㈨上訴人提出本院卷二第113、115頁之臉書內容為真正。

㈩被上訴人於108年2月26日以郵局存證信函，向上訴人請求安排被上訴人原工作職位，該存證信函已經上訴人於108年2月27日收受無誤；又聲請回復職務定暫時狀態假處分（本院109年度勞全字第5號）；上訴人至今仍不同意回復被上訴人原工作職位。本院卷二第185頁所示簽呈為被上訴人所提出。被上訴人於108年2月19日到職於桂冠公司，任職1日即離職。

四、兩造爭執事項：

㈠上訴人於民事爭點整理補充狀主張詳如本院卷二第175至177頁所示壹之一至四之事由，是否符合民事訴訟法第447條第1項但書規定之情形？

㈡前案一審判決理由所為上訴人以被上訴人工作期間有1次大過及2次大過之行為，依勞基法第12條第1項第4款規定未經預告終止僱傭契約，於法未合之判斷，對於本件訴訟是否有爭點效之適用？

㈢如認前述㈡無爭點效之適用，上訴人依勞基法第12條第1項第4款規定解僱被上訴人，有無違反最後手段性原則？是否合法？

㈣如認上訴人前述㈢之解僱不合法，兩造嗣於107年4月11日勞資爭議調解會議中，是否有合意終止系爭僱傭契約關係？

㈤上訴人於民事爭點整理補充狀主張詳如本院卷二第175至177頁所示壹之一、二、四之事由，是否可採？又前揭一、二之事由，是否已逾勞基法第12條第2項規定之30日除斥期間？

㈥上訴人主張被上訴人曾於108年2月19日至桂冠公司工作，系爭僱傭契約已於107年3月31日終止，是否可採？

㈦上訴人以民事上訴理由狀及民事爭點整理補充狀主張若認系爭僱傭契約未於107年3月31日終止，被上訴人並未於107年4月1日繼續至上訴人公司上班，且於當時亦未要求返回上訴人公司上班，被上訴人於107年4月1日起已連續曠職3日以上，且曾於108年2月19日至桂冠公司工作，上訴人爰依勞基法第12條第1項第6款規定終止系爭僱傭契約，是否合法？又其是否已逾同條第2項規定之30日除斥期間？

㈧被上訴人是否有民法第487條但書規定之情形？

㈨被上訴人訴請確認兩造僱傭關係存在，並依兩造僱傭契約法律關係，請求上訴人應自107年4月1日起至回復被上訴人職務前一日止，按月於次月之5日給付被上訴人41,164元，及自各期應給付之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，有無理由？

五、本院之判斷：

㈠關於兩造爭執事項㈠部分：按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充之情形者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。本件被上訴人主張上訴人以系爭解僱公告解僱被上訴人並不合法，系爭僱傭契約關係仍然存在乙節，為上訴人所否認，參諸上訴人於本院提出民事爭點整理補充狀所記載本院卷二第175至177頁所示壹之一至四之事由，其中壹之一、二、四部分，係對於系爭解僱公告所載被上訴人之工作態度及請假等事項之補充答辯，應屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法（見原審卷第118至119頁）再為補充之情形。又其中壹之三部分，關於被上訴人曾於108年2月19日至桂冠公司工作1日之事實，係援用原審已提出之攻擊或防禦方法（見原審勞調卷第72頁、原審卷第121頁），再為補充之情形；另其抗辯若認上訴人以系爭解僱公告解僱被上訴人並非合法時，上訴人得依勞基法第12條第1項第6款規定，終止系爭僱傭契約部分，係為駁斥被上訴人系爭僱傭契約關係存在之主張，而就其於原審否認系爭僱傭契約關係存在之同一答辯事實，再補充提出新攻擊或防禦方法。核上訴人所為，尚與前揭規定無不合，應予准許。

㈡關於兩造爭執事項㈡部分：

⒈按所謂爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。

⒉查前案一審判決雖以上訴人對被上訴人記3大過之事由，並非合理，未達不得不終止僱傭契約之情形，因認上訴人依勞基法第12條第1項第4款規定，終止僱傭契約並非適法，而駁回被上訴人有關資遣費、預告工資之請求，僅准許被上訴人加班費之請求。然因被上訴人就其敗訴部分未提起上訴，僅上訴人就其敗訴部分提起上訴，嗣經前案二審判決以上訴審審理範圍除加班費金額外，不包含兩造間僱傭關係是否存在、上訴人主張以勞基法第12條第1項第4款為由，終止系爭僱傭契約是否有理由之爭點部分，因而未就兩造間之上開重要爭點為實體判斷（見原審卷第53頁）。準此以觀，上訴人依勞基法第12條第1項第4款規定，終止系爭僱傭契約是否適法之重要爭點，雖經前案一審判決為實體判斷，然上訴人於前案第二審程序，就該重要爭點聲請調查並經前案二審法院訊問之證人劉德平、李燈焜之證詞（見前案二審卷二第78至93頁），已無從藉由上訴制度而獲得上訴審法院斟酌判斷之機會，且該新訴訟資料與系爭僱傭契約關係是否存在、上訴人主張依勞基法第12條第1項第4款規定，終止系爭僱傭契約是否有理由之重要爭執事項，具有實質關聯性，為保障當事人之程序利益及實體利益，前案一審判決理由對於上訴人以系爭解僱公告解僱被上訴人並不合法之論斷，尚難認有爭點效之適用。被上訴人主張本件訴訟就兩造間僱傭關係是否存在之爭執，應受前審一審判決理由之拘束，要非可採。

㈢關於兩造爭執事項㈢、㈤部分：

⒈按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大之情形者，雇主得不經預告終止契約，勞基法第12條第1項第4款定有明文。考諸工作規則雖得就勞工違反勞動契約或工作規則之情形為懲處規定，但終止勞動契約之權利屬形成權之一種，於雇主行使時即發生形成之效力，不必取得勞工同意，非但使勞工喪失既有工作，亦嚴重影響勞工生計，雇主自應受勞基法第12條第1項第4款規定之限制，須以其情節重大為必要，而不得僅以懲處結果為終止契約之依據。又所謂情節重大，係指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要。亦即必以勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，始足稱之。勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準。

⒉次按在現代勞務關係中，因企業之規模漸趨龐大，受僱人數超過一定比例者，雇主為提高人事行政管理之效率，節省成本有效從事市場競爭，就工作場所、內容、方式等應注意事項，及受僱人之差勤、退休、撫恤、資遣等各種工作條件，通常訂有共通適用之規範，俾受僱人一體遵循，此規範即工作規則或稱員工服務手冊。而雇主為事業之管理，在不違反法令之強制或禁止規定或其他有關該事業適用之團體協約規定之範圍內，有訂定工作規則規範勞工行止之權利；另勞工基於僱傭契約從屬性之特性，亦有依約服從雇主指揮監督並遵守雇主訂定工作規則之義務。是雇主訂定之工作規則如經公開揭示，其內容除違反法律強制禁止規定或團體協約外，即成為僱傭契約內容之一部。惟雇主對勞工懲處權之行使，並非漫無節制，雇主對勞工所為之懲處事項，仍為僱傭契約中勞動條件之一部分，須受勞基法之拘束，是以雇主為維護企業內部秩序，對於不守公司紀律之勞工予以懲處，在各種懲戒手段中，如以解僱手段終止僱傭契約者，因其完全剝奪勞工既有工作，至屬重大，雇主對於懲戒性解僱之採用，須處於不得不如此實施之最後手段情形下始得為之，倘尚有其他方式可為之，即不得採取終止契約之方式，以兼顧事業經營管理之需要及勞工工作權之保障。

⒊被上訴人主張：被上訴人剛到職時，主管表示可穿著短褲上班，之後卻突然宣布不可穿短褲上班，其只是詢問主管不能穿短褲上班原因，主管即認其違反工作規則，惟翌日其仍遵守規定穿長褲上班，詎上訴人卻以此為由，於107年3月15日記其大過1次。又被上訴人請病假均有檢附醫師證明，並經上訴人准假，詎上訴人事後竟以其無生病卻刻意請病假為由，認其違反工作規則。另被上訴人曾就主管要求物流司機從事職務以外之販賣公司紙箱工作，希以主管名義發布變更規則公告，竟遭上訴人於107年3月30日記大過2次，再以累積3大過為由而被違法解僱。系爭解僱公告之事由並非有據，自不生合法終止系爭僱傭契約之效力等情；然經上訴人抗辯：被上訴人於107年2月9日年終獎金發放後，開始以各種理由請假，故意造成主管調度、排班上之困擾，進而出言不遜、衝撞主管，經勸導仍不修正，目的是為遭上訴人資遣，領取資遣費，且早無繼續任職於上訴人之意願，前於107年3月15日已因不服從上訴人管理階層之管理及工作安排，經上訴人先記大過1次。嗣後變本加厲，只要運送至臺中路線（星期

一、星期五）就生病請假，致上訴人運送工作無法順利進行，予以記大過2次，因累積大過3次，違反勞動契約或工作規則情節重大，上訴人乃不得不於107年3月30日以被上訴人累犯記3大過後，依勞基法第12條第1項第4款規定解僱被上訴人，並無違反最後手段性原則，兩造間僱傭關係自107年4月1日起已不存在等語。經查：

⑴上訴人於民事爭點整理補充狀所補充本院卷二第175至177頁所示壹之一、二事由之爭執事項，參照系爭解僱公告所載上訴人解僱被上訴人之事由，係包含在原解僱事由內，並非新的解僱事由，故無勞基法第12條第2項30日除斥期間之適用問題，先予敘明。

⑵查上訴人為加強其物流部配送及倉管作業確實，提升整體工作品質效率，乃訂定系爭管理規範，且於106年間公告於南區物流部佈告欄等節，已據證人即南區物流部會計藍婉文於前案一審審理時證稱：系爭管理規範是北部傳真下來，其將傳真蓋章後回傳給北部，且將複印本公布在佈告欄，又有張貼在南區貴族大小事群組內等語（見前案一審卷一第328至329頁），及證人即南區物流部司機江枝松於前案一審審理時證述：我有看過系爭管理規範，當時有在群組張貼系爭管理規範等語明確（見前案一審卷二第58至59頁），且有證人藍婉文（藍水月）LINE貼文訊息，及被上訴人對該訊息回應「只有罰沒有獎？」等語可稽（見前案一審卷一第275頁），足認上訴人已對南區物流部員工公開揭示系爭管理規範，而其目的係為企業經營管理所需，且其內容亦無違反法律強制禁止規定之情形，則被上訴人基於僱傭契約，即有遵守系爭管理規範之義務，上訴人對於違反該管理規範之勞工，亦得依其情節予以適當懲處。

⑶上訴人於107年3月15日，以被上訴人近期對於主管交辦或指導工作事項，經常藉故多次犯上，言語挑唆、工作態度倨傲，平日對於主管之指導均多處質疑，影響同仁工作情緒甚鉅；又於107年3月7日區域會議中態度倨傲，更於107年3月10日LINE南區工作群組中，因主管要求服裝儀容及相關工作注意事項，竟出言不遜，對高階主管工作指導多表不滿，認其不服管理人員調度及長官指示，違抗命令，乃依系爭管理規範第2條第13款規定予以記大過1次（見本院卷二第111頁）。經查：

①揆諸證人藍婉文於前案一審審理時證述：南區貴族大小事LINE群組是我成立的，是我自己覺得要聯絡司機比較方便才成立的，這樣就不用分開一個個聯絡，成員原有我、司機3個及南區副理陳志生5個，107年初加入執行長及北部助理。被上訴人任職上訴人公司期間，陳志生（南區副理）有多次提醒我們，我們就像是家人一樣，有什麼不爽可以講出來，就算是駡他也可以等語（見前案一審卷一第327、333頁），可知南區貴族大小事LINE群組（下稱系爭群組）係證人藍婉文自己成立方便聯絡司機之群組，上訴人南區副理陳志生對於員工係採取平等夥伴關係之管理方式，就員工在系爭群組之發言或意見表達，採取開放寬容之態度，並非以上對下權威式之領導統御方式為管理。是以，被上訴人在系爭群組發表言論，是否逾越職場倫理，尚難一概而論。

②依上訴人提出106年9月7日系爭群組對話內容，被上訴人（「彭天才」）表示：「如果明天是2條線，那明天起我眼中就不會有經理跟組長，我先說聲抱歉」，司機組長劉德平（「貴人多旺事之南境暢通」）回應：「不好意思，明天因為小藍休假，我還有很多事要忙，而且明天貨量只有不到20萬，所以明天確定安排2線」，被上訴人回應：「嗯！那就請你們接受我那句抱歉了」（見本院卷二第88頁）；106年9月19日系爭群組對話內容，劉德平詢問：「今天發現好幾板彩色的空肉盒，是哪位可愛的同仁沒有分類就直接打包，要不要說個理由來聽聽」，被上訴人答稱：「這叫革命」、「不能老是活在以前，以前我們也不用送台中，南區現在業務量大這麼多，北區負責空桶的不用變多嗎」（見本院卷二第89頁）；106年10月21日系爭群組對話內容，被上訴人詢問：「所以歸仁怎麼處理」、「他要公休應該要提早備貨，不然就是找人去收貨」後，皆無人回應，於7小時40分鐘後，再接續發文「主管別只會等著看組員怎麼處理，那要你們幹嘛，別只想做組員的事，卻領主管的錢，二董的話你們沒在聽？能力不足就自行降職或解職」、「問題問2次不回答是怎樣，你以為你多高？」，嗣後主管才回應「台南歸仁店依你時間送達，沒人接收，請你放在廚房後門，他們辦喜酒回來，自行處理，單據補簽」，並質疑被上訴人「什麼你以為你有多高？」，被上訴人再回稱：「我問的問題你不回答，尊重你懂？你不懂我也不懂」、「不要跟我講什麼主不主管，尊重是人的基本」（見本院卷二第91頁）；參酌證人劉德平於前案二審審理時證述：很多公司一直以來做的事情，被上訴人會想要改變，例如不同顏色的空桶的分類，一直以來都是我們在做的，但被上訴人覺得應該要送回台北處理。空桶這件事情，被上訴人之後沒有再爭執，就遵守規定了。有時路程的安排是我現場組長的職權，我有時當場調度讓被上訴人多跑一家，他會拒絕。當天路程是順路的，本來是排定墾丁店，回來請他沿途順道去歸仁，他當場拒絕我，並跟我講勞基法的規定，我覺得這是我現場的調度，屬於我現場的裁量，因此我覺得被上訴人是在反抗，不服從領導等語（見前案二審卷二第80、82、87頁），雖可認被上訴人對於司機組長劉德平之指令、送貨路線及工作負擔等事問題曾提出質疑，且曾1次不配合上訴人指定之空桶分類工作，而使劉德平有被上訴人不服從領導統御之感受。

③惟審究證人劉德平對於被上訴人詢問：「我當時是否用加班超時，這樣的配送會超時，因此我建議你找其他司機配送，是否如此？」、「依你的印象，歸仁與墾丁是不同區域，歸仁是否應由台南區的司機來配送，為何會由我來配送？」，答稱「因為其他司機載不下來了，所以才請你幫忙」、「其實重點是在於你的不服從」等語（見前案二審卷二第85頁），可見被上訴人不服劉德平之調度，或事出有因，且依前述情形，被上訴人之行為是否已達上訴人所認定被上訴人近期對於主管交辦或指導工作事項，經常藉故多次犯上，言語挑唆、工作態度倨傲，平日對於主管之指導均多處質疑，影響同仁工作情緒甚鉅之程度，非無疑問。

④次依證人藍婉文於前案一審審理時證述：被上訴人於上訴人公司上班看天氣的情況，有時穿短褲、有時穿長褲，公司其他司機如劉德平組長也會穿短褲，大約過完年後，三月、四月間就沒有看到組長穿短褲等語（見前案一審卷一第331頁），及證人江枝松於前案一審審理時證稱：上訴人後來有說要穿長褲上班，我沒有在穿短褲上班，但是其他同事有，後來公司說因為形象問題，要求大家盡量穿長褲等語（見前案一審卷二第59頁），足認上訴人以往對於員工穿著短褲或長褲上班並無管制，且其南區物流部司機除被上訴人之外，司機組長劉德平亦有穿著短褲上班之情形。

⑤稽之司機組長劉德平（「貴人多旺事之南境暢通」）於系爭群組張貼：「有鑑於品牌形象建立不易，即日起，物流人員應穿著公司規定之服裝為長褲及制服上衣，違者以公司規章處理」訊息後，被上訴人（「彭天才」）續而詢問：「請問公司哪條規章」、「服裝不整」、「穿短褲是不整？」，經劉德平回覆：「公司的規定是長褲」，被上訴人對此回應：「真假？那我之前得到你跟副理同意是違反公司規定亂講的話？」，劉德平則回覆：「我們沒有同意，我自己也穿過，那是因為沒有嚴格執行」，被上訴人始回應：「一句沒有同意就解決？」（見本院卷二第103頁）。由雙方對話之前因後果，可認被上訴人對於上訴人藉由主管要求物流司機改穿長褲之規定，情緒上有所不滿，而提出穿短褲是否為服裝不整及一句沒有同意就解決之質疑，然此情緒反應尚屬人之常情，且被上訴人經上訴人告知應穿著長褲上班後，其已依指示穿著長褲至上訴人公司上班，直至離職時止（見兩造不爭執事項㈦），要難認其有不服長官指示，違抗命令之行為。

⑥其後，被上訴人詢問上訴人執行長（「Jackal」〔即本件訴訟代理人李燈焜〕）：「有店家私下問我，經理出什麼狀況，是不是把車賣了還是怎樣，怎麼偷偷摸摸機車停對面來巡店」、「這樣沒損公司面子？」，上訴人執行長回應：「關你什麼事」、「你的職位是什麼你憑什麼說這些話」、「跟你的職務一點關係也沒有」、「沒有人必須回答你這樣的個問題」，被上訴人回稱：「你如果只是用你的職位來壓，我根本不會鳥你」，上訴人執行長回覆：「一個人對組織向心力不足的話，自己就要考量存在的價值是什麼」，被上訴人回稱：「那我穿短褲甘你什麼事」，上訴人執行長回應：「我就是規定司機不得穿著短褲」，被上訴人回稱：「哈哈，好大的官威」，上訴人執行長回應：「你現在是不服主管的指示就對了」，被上訴人回稱：「怎麼敢不服從呢？」、「還是你要開除我」，上訴人執行長回應：「在這個組織裡面我是你們的上級單位，你只有服從，其他你所講的每一句話就要注意自己的分寸是什麼」，被上訴人回稱：「分寸？你在唬小朋友？」、「你不懂南區的狀況，一昧的亂挺你的員工」、「你要我怎麼服」，上訴人執行長回應：「你不服那是你的事」（見本院卷二第104至106頁）。

⑦依照上開前後對話內容可知，被上訴人並非因上訴人告知應穿著長褲上班，或上級主管交代指示被上訴人具體工作事項，直接回覆上訴人執行長「你如果是用你的職位來壓我根本不會鳥你」、「我穿短褲甘你什麼事」、「哈哈，好大的官威」、「還是你要開除我」、「分寸？你在唬小朋友？」等語，而係被上訴人與上訴人執行長對於上訴人之管理規定及方式有所爭議，雙方一來一往之爭執過程，愈加激發勞資對立衝突之情緒，被上訴人未節制其發言之遣詞用語，固不無逾越職場倫理之情形，而上訴人為使被上訴人反躬自省，尊重公司組織管理及職場倫理，於107年3月15日以被上訴人違反系爭管理規範第2條第13款：「不服管理人員調度及長官指示，違抗命令者，予以記過或記大過」之規定，予以懲處處分，雖非無據。惟考量被上訴人因信賴上訴人南區副理陳志生對於員工係採行開放平等寬容之管理方式，鼓勵員工在系爭群組為真實無偽之表達，而發表上開言論，上訴人執行長於107年年初始加入系爭群組，尚未深入瞭解系爭群組之創立緣由及管理方式，造成管理階層與被管理勞工間之觀念落差太大，進而導致勞資關係衝突緊張，且依上所述，被上訴人對於司機組長之指揮，亦無經常藉故質疑不服，是綜合被上訴人之前揭行為加以判斷，尚與上訴人所認定被上訴人之懲處事由及對企業組織管理秩序之危害程度有間，則上訴人據以作成記大過1次之懲處決定，尚難認為符合責罰相當性原則。

⑷上訴人嗣於107年3月30日，以被上訴人對於主管安排之工作路線不滿，多次在排定工作日刻意稱病請假，造成其他同仁業務量增加，於107年3月16日、19日、26日、30日連續4日固定於應執行配送工作日稱病，4月堅持排定4月6日至9日連續休假，影響整體南區物流單位運作甚鉅；另於107年3月14日拒絕執行主管交辦之紙箱回收工作，又於當日逕自退出系爭群組，經主管要求加入，卻以公司未補助等理由悍拒加入，嚴重影響紀律；認被上訴人違反系爭管理規範第2條第12款：「態度傲慢、言語粗暴者」、第13款：「不服管理人員調度及長官指示，違抗命令者」之規定，記大過1次，又違反該管理規範第3條第4款：「煽動是非，影響工作者」之規定，記大過1次（見本院卷二第117頁）。然查：

①觀諸司機組長劉德平（「貴人多旺事之南境暢通」）於107年3月14日在系爭群組指示：「今日值班司機有以下幾個工作重點需要完成…三、辦公室後方回收品載至回收，並將該區域打掃清潔」，經被上訴人（「彭天才」）回應：「第三點，本人拒絕」、「載去的是公司的資產，賣回來的錢卻是你拿去用來你（彌）補物業疏失，導致貨品缺少補的錢」、「除非有公司明文規定可以，否則在我認知上，這種是不合理」，劉德平回覆：「任務已經交派，接受或拒絕也是你自己決定，我不接受你的任何質問，我有什麼問題，請直接向上呈報或投訴，我自會向我的主管做書面或口頭陳述或報告」，被上訴人則回應：「你是我的主管，我把問題向你呈報，回應居然是不接受任何質問？謝謝指教」、「公司規定基本上是大家共同遵守」、「我今天手機合約到了，我把網路吃到飽取消了，所以沒有太多流量可以使用，所以退出群組，所以以後煩請各位主管、同仁用公務手機傳達公事，如果在送貨開車，或者是整理倉庫不得用手機，會盡快回覆，謝謝」，隨即退出系爭群組（見本院卷二第107至109頁)。

②參酌證人江枝松於前案一審審理時證稱：我擔任上訴人公司司機已19年，目前仍為司機，未擔任主管職務，被上訴人為我以前的司機同事。LINE對話中「辦公室後方回收物品載至回收場回收，並將該區域打掃清潔」之工作，是司機組長兼倉管在做的，如果倉管出車沒有空，我有空會幫忙做，這是大家幫忙整理環境，沒有規定一定要做，而物品回收之金錢作為公司基金，可支應員工聚餐使用，司機組長劉德平拿過回收的公基金作為貨物減少的賠償金使用等語（見前案一審卷二第59、60頁），及證人藍婉文於前案一審審理時證述：公司沒有明文規定一定要加入系爭群組或不可退出系爭群組，清理辦公室回收物不算司機工作範疇，我們回收的金額很少，這些變成南區的公基金，只要全體員工同意買個下午茶也是可以，106年2月24日劉德平組長有運用該筆基金賠償他自己的業務疏失等語（見前案一審卷第329、334至336頁），足見司機組長劉德平於107年3月14日雖要求當天值班司機須完成辦公室後方回收品載至回收，並將該區域打掃清潔之工作，惟將辦公室後方回收物品載至回收場回收，並將該區域打掃清潔等工作，應屬組長兼倉管劉德平之工作，而其他司機（含被上訴人）僅係於閒暇時出於好意幫忙處理，但非謂該項工作為其他司機依約應履行物流司機之工作義務。次稽之劉德平確曾將回收物品金錢用作彌補倉管貨物減少之損失（見前案一審卷一第413頁），故被上訴人於雙方對話時，質疑劉德平物品回收金錢用途之正當性，尚難認係不合理或不服管理人員調度及長官指示，違抗命令之情形。

③再者，被上訴人退出系爭群組時，上訴人並無明文規定南區物流部所屬員工應加入該群組或不可退出該群組，而被上訴人於系爭群組張貼：「那是工作群組喔？我此時才知道你是這樣認為的，我知道的是當初創辦人說那邊是閒話家常的群組（南區大小事）包含抱怨的事，我才加入，裡面算是不公開私人聊天室…如果你要用工作群組，請自行創辦，謝謝」之訊息（見本院卷二第191頁），亦與證人藍婉文所證上情並無不合，則被上訴人自行退出系爭群組時，是否屬不服管理人員調度及長官指示，違抗命令之情形，即非無疑。被上訴人嗣經主管基於指派聯絡工作事宜之需求，要求其加入系爭群組，以「公司有非要用智慧型手機以及上網功能的話，請公司全額補助」為由拒絕加入時（見前案一審卷一第103、105頁），依一般社會通念觀之，其行為應可認已違反受僱人於雇主合理指揮監督命令範圍內，應忠實履行雇主指令之義務。惟斟酌證人李燈焜於前案二審審理時證述：南區司機配發公務手機為傳統3G手機，主要是業務聯絡及同事之間聯絡等語（見前案二審卷二第93頁），可認被上訴人雖退出系爭群組，但上訴人仍可以其配發之公務手機聯絡指派被上訴人工作事宜。是綜合上情以觀，尚難以被上訴人退出及拒絕再加入系爭群組之行為，認定已達妨礙工作任務交辦，嚴重影響紀律之程度。

④上訴人另辯稱：被上訴人於107年3月16、19、26、30日刻意稱病請假，造成其他同仁業務增加，嚴重影響工作分配等語，並提出被上訴人與女友朱藍妮及其他友人於107年3月25日在錢櫃為被上訴人慶祝即將邁入30歲生日之慶生活動，於107年3月30日在錢櫃歡樂之臉書訊息為憑（見本院卷二第113、115頁）。惟查，依上訴人於前案一審審理時自承：被上訴人所請病假基於勞資和諧，基本上會准許，依公司規定單日病假只要提出就診證明即可等語（見前案一審卷一第189頁）；證人藍婉文於前案一審審理時證述：依上訴人請病假規範，請1天病假要開立診所證明，請2至3天以上病假需要公立醫院證明等語（見前案一審卷一第328頁)；及證人劉德平於前案二審審理時證述：被上訴人如果請病假，我們一定會准，我跟另一個司機就會拼命的完成，但就會很忙碌等語（見前案二審卷二第81頁）；應可認被上訴人之請假，確實會造成其他同僚工作量之增加。

⑤惟參以被上訴人於107年3月16、19、26、30日之請假單，其上分別附有陳威文耳鼻喉科診所、林獻諒小兒科診所、崇幼診所、陳培義診所等門診收據為憑（見前案一審卷一第287至293頁），且經上訴人於107年3月16日（星期五）、109年3月19日（星期一）、107年3月26日（星期一）、107年3月30日（星期五）請假單為核准簽章（見本院卷二第235至238頁），足認被上訴人確已依上訴人請假規範完成請假手續。且根據：⓵陳威文耳鼻喉科診所110年2月24日函覆略以：被上訴人於107年3月16日就診時，主訴當天早上發生頭痛、身體酸痛及喉嚨有痰。理學檢查為體溫正常，呼吸聲乾淨，心跳規律，同時發現口腔有潰瘍現象。在口腔潰瘍的診斷下，開立藥物治療症狀等語；⓶林獻諒診所函覆略以：被上訴人於107年3月19日就診時，主訴全身酸痛、頭痛、喉嚨痛，乾咳從今早開始，當時沒有發燒，診斷為上呼吸道感染等語；⓷崇幼診所110年2月18日崇幼第0000000號函略以：被上訴人於107年3月26日至該診所就診時，主訴為頭暈、咳嗽有痰及痠痛，體溫為35.7℃，診斷為感冒等語；⓸陳培義診所110年2月8日函覆略以：被上訴人於107年3月30日就診時，主訴喉嚨痛、咳嗽、全身倦怠，理學檢查為喉嚨發炎，聽診肺部及心臟無異常，體溫為36.4℃，診斷為上呼吸道感染等語（見本院卷二第283至285、287、289、291頁）；可認被上訴人請病假之事由，已經醫師基於醫療專業知識為病情之診斷，尚難以其病情輕微，或於下班後所擁有自工作解放之自由時間從事一般社交活動，或因請病假時間恰為臺中路線，而遽以推論被上訴人於前揭日有故意稱病不為上班之情形。

⑥上訴人雖又辯稱：被上訴人堅持於107年4月6至9日之連續假日排休，影響物流團隊工作分配及運作等語，並提出司機組長劉德平107年3月23日LINE訊息內容：「組員彭澔薳下個月5個星期一都排假，…連小江也跟進要排星期一，副理也說可以協調，如果是故意的，協調得了嗎？」為證（見本院卷二第101頁）。惟查，勞工被納入雇主之生產組織與經濟結構體系內，固負有與同僚分工合作，使雇主事業經營順利運作之義務，惟因上訴人採行4週變形工時制（見前案一審卷一第383至387頁所示改制前臺北縣政府勞工局97年2月20日北勞資字第0970108751號函及97年3月10日上訴人公司第1屆第9次勞資會議紀錄），將勞工正常工作時間予以調整，其結果可能使勞工原應放假日變更調整為工作日，且於法定正常工時內無加班費，是變形工時制有關例假日及休息日之排休，應尊重勞工之意願，由勞資雙方協商為之。

⑦其次，依證人藍婉文於前案一審審理時證稱：司機都是希望連假期間其他司機不要休假，因為司機休假貨量就要其他司機背，但是公司沒有硬性規定連假不可以休假，都是司機自己去排等語（見前案一審卷一第335頁）；證人江枝松於前案一審審理時證述：我於國定連續假日有休假過，連續假日不排休是大家的默契，但是如果真的有事要排休，同事也會盡量配合，無硬性規定連續假日不能排休，只是希望同事不要在連續假日排休等語（見前案一審卷二第60頁）；證人劉德平於前案二審審理時證稱：公司沒有特別禁止連續排休，但南區這邊的作法都是大家自己討論，如果工作做的完，就可以連續排休，因此應該看當時的狀況而定。通常連假都是公司最忙錄的日子，會道德勸說司機盡量不要休假，如果有人要請會造成別人的困擾等語（見前案二審卷二第82至83頁）；可認上訴人亦未強制規範員工不得於連續假日排休，僅係以團體力量希望員工盡可能不要在連續假日休假，以維持連續假日增加物流補貨之需求。

⑧準此以觀，上訴人並未禁止員工於連續假日排休，且變形工時制之排休，應尊重勞工之意願，由勞資雙方協調為之，況且，上訴人基於業務運作之需要，亦非不得提供誘因，增加勞工於連續假日出勤之意願。是被上訴人遵循上訴人之請病假規範，於107年3月16日、19日、26日、30日完成病假申請，上訴人如認被上訴人之出勤狀況及工作態度，不符物流業務管理及營運之需要，自得於年終考評時為適當之處置。又被上訴人堅持於同年4月6日至9日連續假日排休，如因此造成物流司機人力調度吃緊，非不可經由團隊工作分配，由其餘同僚加班完成。是以，被上訴人之前揭行為，對於上訴人南區物流業務之營運，雖已造成相當程度之負擔，但考量4週變形工時制係基於上訴人之利益而存在，於勞雇雙方無法達成排休合意時，雇主應尊重勞工之意願，尚難以此作為懲處理由。則被上訴人之行為，依上所述，尚不足以認定對於勞雇關係已達嚴重干擾而無法繼續之程度。

⑨又依系爭解僱公告之事由，除以被上訴人「態度傲慢及不服管理人員調度及長官指示，違抗命令」，懲處大過1次外，復以被上訴人「煽動是非，影響工作」，另懲處大過1次。被上訴人就其遭上訴人董事長林士欽代表上訴人於107年3月30日在辦公室佈告欄公告其煽動是非，記大過1次乙事，認上訴人董事長林士欽涉犯刑法第310條第2項誹謗罪嫌，提起刑事告訴，該案嗣已經臺南地檢署檢察官為不起訴處分（見原審勞調卷第76至82頁）。根據證人即上訴人執行長李燈焜於該案偵查中證述：上訴人以被上訴人煽動是非之理由懲處被上訴人，主要因為被上訴人在LINE群組內發表一些言論，有些是抗拒上級交辦政策（如工作時穿短褲），有些是對抗上級職權（如你用職位壓我，我可以不鳥你），這些回話會引起其他員工認為可以用上開方式與公司對談，因此才用「煽動是非」理由記大過等語（見原審勞調卷第78頁），足徵上訴人係以系爭107年3月15日公告及系爭解僱公告所載事由，作為認定被上訴人「煽動是非」之理由。惟審究煽動是非之文義，應係指被上訴人以不當言行鼓動其他人滋生是非而言。然依上開調查證據之結果，被上訴人與主管間對於公司管理制度及工作分配負擔之認知不同，又未節制其發言方式，雖使勞雇關係之對立衝突擴大，但被上訴人並未鼓動其他同僚滋生是非，亦未造成其他同僚起而仿效之結果。則系爭解僱公告以被上訴人有煽動是非，影響工作之行為，難謂有據。

⑩綜合上述，雇主基於僱傭契約，在合理及必要之範圍內，基於內部管理、領導統御及運作需要，應有統御管理、人事調度、指派工作之權限。惟上訴人以系爭解僱公告所載之事由，認定被上訴人違反系爭管理規範第2條第12、13款、第3條第4款規定，對被上訴人逕予記大過2次之懲處處分，部分事由並非可採，部分事由雖可認有影響物流業務運作及公司管理紀律，但其懲處記大過之決定與被上訴人之違規情節並不相當，難認為係屬合乎比例原則之懲處處分。

⑸上訴人雖另辯稱：被上訴人早於107年2月23日即以簽呈之方式，向上訴人表示對職務内容、薪資表示不滿，希望上訴人以資遣方式終止兩造僱傭關係，被上訴人於上訴人解僱前，早已無任職意願，希望遭上訴人資遣，目的是為領取資遣費云云。惟查，參酌105年11月7日、105年12月10日上訴人公司內部簽呈記載略以：南區物流部原有台東、墾丁（屏東）需專車送達，在105年10月1日增加中區（台中地區）配送業務，業務量超過負荷，為此向總公司申請補增1名物流司機，以順利完成交辦任務等情（見前案二審卷二第115頁）；稽以被上訴人於106年12月15日，向上訴人執行長表達：「南區人員吃緊的問題不知是否能改善，我們司機人員盡心盡力在做，但是我希望公司能注意到我們小小員工的基本權益，工作時數越來越長（今天就快12小時，送中區都是無休息從頭送到尾），月底又有新店要開，不知公司對人員增補是否有明確答案…」之情，上訴人執行長則回覆：「…有關配送量和工作時間的問題，都有收據可提列客觀分析，作為改善的參考。增員不見得是唯一選項，包括路線調整、配送次數都在考量之中…」等語（見前案一審卷一第159至161頁）。被上訴人嗣又於106年12月26日，傳送其於該月份22日、26日上班打卡紀錄：22日工作時間為自上午8時55分至下午21時36分，26日工作時間為自上午8時55分至下午19時1分予上訴人執行長，並表示其中餐、晚餐都沒得吃（見前案一審卷一第163頁）。則由被上訴人擔任物流司機實際工作情形，及上訴人規定物流司機人員上班時間為上午9時至下午6時觀之（見前案原審卷一第407頁），足認被上訴人於107年2月23日向上訴人提出簽呈內容：「現工作內容，配送地區（中區），配送時間已與104年1月19號進公司時約定工作內容有重大更改，此問題跟當區副理、組長反應多次，都已（以）迴避跟搪塞的方式處理，請上級調配工作內容、薪資，或者資遣，請上級指示。」（見本院卷二第185頁），主要應係希望爭取勞動條件之改善，尚非如上訴人所稱被上訴人之違規行為係為遭上訴人資遣，目的是為領取資遣費云云，而此觀諸上訴人確有短少給付被上訴人加班費之情事（見前案二審確定判決）亦明。是以上訴人執被上訴人之上開簽呈，抗辯被上訴人早已無任職意思，主觀臆測被上訴人之行為動機，亦非可採。

⒋綜上所述，上訴人為維護內部管理經營秩序，雖可對被上訴人之不當勞動行為進行懲處，惟其懲處決定仍須符合責罰相當性原則，始能保障勞工之工作權。上訴人於107年3月15日第1次作成記大過1次之懲處處分，至107年3月30日第2次作成記大過2次之懲處處分，僅有短短2週時間，並未給予被上訴人合理之改善期間，使其知所警惕，而有補救之機會。且被上訴人之前揭違規行為與上訴人累記記大過3次之懲處處分間，亦不符合比例原則。復斟酌被上訴人之前揭行為，對於上訴人之業務經營及綱紀秩序之影響，尚未至嚴重干擾而不得不終止僱傭契約之程度。則上訴人於107年3月30日以上開事由作成記被上訴人大過2次之懲處處分，同時逕以被上訴人累記記大過3次為由，認被上訴人違反勞基法第12條第1項第4款之規定，未經預告而自107年4月1日終止系爭僱傭契約，顯已違反解僱最後手段性原則，自不生合法終止之效力。

㈣關於兩造爭執事項㈣、㈥部分：

⒈上訴人雖辯稱：被上訴人於遭上訴人解僱後，其至勞工局僅要求資遣費，並未要求回上訴人公司上班，亦未要求非自願離職書，兩造於107年4月11日勞資爭議調解紀錄亦載明勞雇雙方不爭執被上訴人自104年1月19日到職，107年3月31日離職，可認兩造已合意終止系爭僱傭契約云云；已為被上訴人所否認，且觀諸兩造於107年4月11日在勞工局進行勞資爭議調解時，因被上訴人並未具有法律上專業，對於上訴人之懲戒性解僱是否合法，既然欠缺專業判斷之能力，自不得以被上訴人未於勞資爭議調解時予以爭執，而僅請求資遣費，或就107年3月31日因被解僱而離職之事實不爭執，即予推認其與上訴人已於是日達成終止系爭僱傭契約之合意。

⒉再者，被上訴人於前案訴訟審理期間，已明確表示：「沒有想過要與被告（即上訴人）終止僱傭關係」等語（見前案一審卷一第192頁），嗣於本院審理中亦陳明：另案的官司我沒有請律師，是我自己打官司，因我沒有法律專業，當時並不知道有僱傭關係存在的條件可講，但我在談的過程都是說我要回去工作的，當時勞工調解資遣費的主要原因，是如果當時馬上要我不工作，就是要資遣我，不然我就是要回去工作，是上訴人用記過的理由拒絕我等語（見本院卷二第213頁）。揆諸被上訴人前揭所陳，尚與事理常情無違，難謂不可採信。

⒊又兩造於107年4月11日勞資爭議調解會議中，雖達成由上訴人將被上訴人之特休假工資15,400元匯入被上訴人薪資帳戶之協議，然依特休未休工資之性質，於兩造僱傭關係存在時亦得領取，二者間並無互斥關係，且與系爭僱傭關係是否因上訴人之解僱而合法終止之判斷無涉。因之，上訴人辯稱：其於107年5月10日將特休假奬金匯入被上訴人帳戶，可視為僱傭關係於107年4月11日終止云云，即非可採。此外，被上訴人於上開勞資爭議調解會議中，雖曾提出由上訴人給付資遣費，作為終止系爭僱傭契約關係之條件，然未獲上訴人同意，自難認兩造於107年4月11日有達成終止系爭僱傭契約關係之合意，被上訴人亦無違反禁反言原則之問題。上訴人辯稱：縱認其解僱不合法，惟兩造嗣於107年4月11日勞資爭議調解會議中，已合意終止系爭僱傭契約云云，委非有據。

⒋上訴人雖又抗辯：被上訴人曾於108年2月19日至桂冠公司工作，系爭僱傭契約已於107年3月31日終止云云。惟查，被上訴人因遭上訴人違法解僱，雖自107年4月1日起即未至上訴人公司服勞務，然此係因上訴人已預示拒絕受領被上訴人所提供之勞務而受領遲延，並非被上訴人給付遲延。又被上訴人於108年2月19日雖曾至桂冠公司任職1日即離職（見兩造不爭執事項），然此事實係發生於上訴人違法解僱被上訴人之後，且系爭僱傭契約關係是否存續，應視上訴人以系爭解僱公告單方面終止系爭僱傭契約是否合法而定。故被上訴人於前案爭訟過程中，雖曾至桂冠公司工作1日，然此僅係被上訴人如因此獲有薪資報酬時，是否應自其得請求上訴人給付之薪資金額中予以扣除，要與系爭僱傭契約關係是否仍然存在之認定無涉。上訴人前揭所辯，並非可採。

㈤關於兩造爭執事項㈦部分：

⒈按勞工有無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6日之情形者，雇主得不經預告終止契約；雇主依前項第1款、第2款及第4款至第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，勞基法第12條第1項第6款、第2項定有明文。

⒉查被上訴人係因遭上訴人違法解僱，始未至上訴人公司服勞務。再者，被上訴人於108年2月19日至桂冠公司工作1日，與系爭僱傭契約關係是否存在之認定無關，且被上訴人於收受前案一審判決後，曾於108年2月26日以郵局存證信函，向上訴人請求安排被上訴人原工作職位，該存證信函已經上訴人於108年2月27日收受無誤，被上訴人嗣亦聲請定暫時狀態假處分以求回復職務（本院109年度勞全字第5號），然而上訴人至今仍不同意回復被上訴人原工作職位（見兩造不爭執事項㈩）。由是觀之，被上訴人並無無正當理由繼續曠工3日或1個月內曠工達6日之情事。縱認上訴人所稱其目前已無司機職缺乙節屬實，然此應係上訴人依勞基法第10條之1規定，如何調動被上訴人工作之問題，要難執此作為拒絕回復被上訴人職務之正當理由。從而，上訴人於本件訴訟中，依勞基法第12條第1項第6款規定，所為終止系爭僱傭契約之意思表示（見本院卷二第458頁），並非有據。上訴人抗辯：系爭僱傭契約若未於107年3月31日終止，被上訴人並未於107年4月1日繼續至上訴人公司上班，且當時亦未要求返回上訴人公司上班，被上訴人於107年4月1日起已連續曠職3日以上，其得依勞基法第12條第1項第6款規定終止系爭僱傭契約云云，自非可採。

㈥關於兩造爭執事項㈧部分：

⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第487條定有明文。揆諸僱傭契約具有人格上、經濟上及組織上之從屬性，於勞雇關係建立之初，雇主可以預定合理試用期間，觀察評估勞工之工作態度、性格、技術、能力等工作特質，以決定是否繼續僱用勞工；而對於藉由工作獲得報酬及發展人格之勞工，亦可以藉由實際進入職場之機會，瞭解工作環境、勞動條件、企業文化等具體情況後，審慎考量本身是否適合該工作，以確定是否與雇主發展長期穩定之勞雇關係。因此，基於勞工個人人格發展之勞動自由及選擇職業自由之保障，就勞工是否有故意怠於取得利益之情形，應依一般社會通念，衡量勞工是否為無正當理由，故意不從事已獲得工作機會之工作，致喪失原可取得薪資報酬之利益，以兼顧雇主之財產權及勞工之勞動基本權。

⒉查被上訴人於前案一審訴訟程序，請求上訴人給付112,000元（含資遣費65,000元、預告工資33,000元及加班費14,000元）及其法定遲延利息，該案於108年1月14日言詞辯論終結，定於108年2月13日中午12時宣判。嗣後兩造當事人均未到庭聽判，由前案一審法院於108年2月13日下午3時35分公告裁判主文（即「被告應給付原告新臺幣參仟伍佰陸拾參元，及自民國一百零七年五月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由被告負擔百分之三，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分得假執行；但被告如以新臺幣參仟伍佰陸拾參元為原告預供擔保後，得免為假執行。」），其後，被上訴人於108年2月22日收受該一審判決，有前案一審卷宗可稽，要可認定。

⒊參之被上訴人陳述：當時我沒有工作，我有用人力銀行的資料，他有寄通知來，我當時是想說，我從事食品業，例如上訴人是食品業又是物流，很久沒有進入冷凍庫及開車工作了，我當時的心態是想說去看看我還能否適應類似的工作，以後回去上訴人公司才能延續這個工作，但我去了一天之後發現這個工作（桂冠公司）我不適合，故我就沒有繼續待，當天我只有去瞭解公司狀況而已等語（見本院卷二第213頁），雖可認其前往桂冠公司工作1日（108年2月19日）即離職之時間點，恰好在前案一審判決後不久。惟審究被上訴人離職之原因多端，且其未並到庭聽判，而由前案一審判決主文之公告，僅可知前案一審判決命上訴人給付3,563元本息，並無從知悉該判決主文之金額為何項金額及其根據之理由為何。再者，上訴人亦未舉證證明被上訴人於108年2月13日至收受前案一審判決前即已知悉判決理由，亦難採認上訴人所辯被上訴人於收受前案一審判決前，即已知悉前案一審判決認定兩造僱傭關係存在，因而才故意自桂冠公司離職云云為真實。因之，被上訴人主張其係因桂冠公司之工作不適合伊而離職，應可採信。則被上訴人之離職非無正當理由，應屬勞動基本權之保障範疇，要難遽認其自桂冠公司工作1日即離職，有故意自108年2月20日起怠於取得利益之行為。

⒋再者，依桂冠公司110年5月13日桂冠總字第1100513001號函覆內容略以：被上訴人於108年2月19日到職，被上訴人所應徵之職缺為該公司臺南營業所業務人員，薪資待遇為每月29,350元。被上訴人自108年2月20日起即未至該公司上班，僅以電話告知公司同仁表示其不來上班，是其於離職時，並未填寫離職申請書。前函載離職原因為薪資待遇不合預期，僅係主管個人之猜測，並非被上訴人本人所述。由於薪資須至上班地點領取現金，被上訴人108年2月19日薪資783元，迄未領取等語（見本院卷二第357至369頁），亦可見被上訴人於尚未知悉前案一審判決理由之前，雖曾至桂冠公司工作1日即離職，惟因勞雇關係屬持續性關係，勞工基於從屬性之特殊性，當賦予其選擇適性工作之權利，不得強迫其於締約後即不得任意終止契約，以確保勞工之勞動自由及選擇職業自由之重要法益。

⒌綜上以觀，被上訴人於收受前案一審判決前，並無知悉該判決理由之機會，自不能因其在前案訴訟期間，恰好於108年2月19日至桂冠公司工作1日，嗣因認該工作不適合伊而離職，即率爾認定被上訴人係故意怠於取得報酬之利益。再者，衡酌被上訴人於收受前案一審判決後，隨即向上訴人請求安排被上訴人原工作職位，嗣又聲請定暫時狀態假處分，經本院109年度勞全字第5號裁定：上訴人於本案訴訟終結確定前應繼續僱用被上訴人，並按月於次月之5日給付41,164元，該裁定於109年9月26日送達於上訴人，上訴人不服，於109年10月6日提起抗告，嗣經最高法院於109年11月26日以109年度台抗字第1418號駁回抗告確定，此有上開定暫時狀態假處分卷宗可稽，足認被上訴人於本件訴訟確定前，確有使其勞動力處於隨時可依上訴人之指揮命令而服勞務之狀態。惟上訴人至今仍不同意回復被上訴人原工作職位，且被上訴人自桂冠公司離職，亦非無正當理由，自難將上訴人受領遲延之不利益，轉嫁由被上訴人承擔。從而，上訴人抗辯被上訴人曾於108年2月19日至桂冠公司工作1日，因認被上訴人自108年2月20日至今期間，有故意怠於取得桂冠公司所約定給付薪資之利益，故不得向上訴人請求給付薪資，或應予扣除桂冠公司原約定給付之薪資金額云云，難謂可採。

⒍另被上訴人主張其於搬家職業公會投保部分，係為延續勞、健保，實際上並非在搬家公司工作等語（見本院卷二第212頁），參酌被上訴人之勞保、健保投保資料顯示：其於107年4月17日至108年10月25日止，以臺南市搬家服務職業工會為投保單位（見本院禁抄錄卷第5至7、11至12頁），稽之其107年度及108年度之財產所得資料顯示：其於107年度僅有上訴人發給之薪資所得，108年度已無薪資所得等情（見本院禁抄錄卷第15至21頁），兩相核對結果，可認其前揭主張，應可採信。上訴人主觀臆測被上訴人於107年3月31日後在別處工作受有報酬，惟依上開調查證據之結果，除被上訴人曾於桂冠公司工作1日外，其餘並無所據，自非可採。又上訴人雖聲請調取被上訴人配偶之財產資料，惟依被上訴人之上開財產所得資料，可知被上訴人之財產總額為2,050,752元，並非無資力之人，其以自己財產維生並無困難，上訴人上開調查證據之聲請為摸索證明，難謂無侵害被上訴人配偶之隱私權，且該調查結果僅能認定被上訴人配偶有何財產所得，並不足以證明上訴人主張被上訴人配偶所得為被上訴人之工作所得，或其主觀猜測被上訴人與其雇主商議將薪資匯入其配偶帳戶之情。況且，被上訴人於108年度並無薪資所得，已如前述，故上訴人此部分調查證據之聲請，核無必要，附此敘明。

⒎準此，被上訴人於108年2月19日至桂冠公司工作1日，可領取1日薪資783元而未領取，此部分應屬被上訴人轉向他處服勞務所可取得而未取之利益，上訴人抗辯應自被上訴人得請求之報酬額內扣除，要屬有據。至逾此部分之抗辯，尚難採憑。

㈦關於兩造爭執事項㈨部分：

⒈依上所述，上訴人以系爭解僱公告解僱被上訴人，並不合法，自不生終止系爭僱傭契約之效力，此外，系爭僱傭契約至今亦無因其他事由而合法終止，則被上訴人主張兩造間僱傭關係存在，要屬有據。

⒉又依民法第487條前段規定，僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。本件被上訴人係遭上訴人違法解僱而離職，上訴人自解僱當日即拒絕被上訴人服勞務，可見被上訴人在上訴人違法解僱前，主觀上並無任意去職之意思，客觀上亦繼續提供勞務，則於上訴人拒絕受領後，應負受領遲延之責。被上訴人無須催告上訴人受領勞務，上訴人於受領遲延後，須再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告被上訴人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，被上訴人無須補服勞務，仍得請求報酬。而被上訴人於上訴人違法解僱前平均月薪為41,164元（見兩造不爭執事項㈢），則被上訴人依勞基法第22條第2項、民法第487條前段及第233條第1項之規定，請求上訴人自107年4月1日起至回復被上訴人職務前一日止，第1個月於次月之5日給付40,381元（扣除桂冠公司應給付被上訴人之薪資利益783元），其餘按月於次月之5日給付41,164元，及自各期應給付之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，核屬有據；至逾此範圍之請求，尚難准許。

六、綜上所述，被上訴人本於系爭僱傭契約之法律關係，請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求上訴人自107年4月1日起至回復被上訴人職務前一日止，第1個月於次月之5日給付40,381元，其餘按月於次月之5日給付41,164元，及自各期應給付之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。

【附註】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。