臺灣高等法院臺南分院109年度建上字第20號｜法律人

臺灣高等法院臺南分院民事判決 109年度建上字第20號上訴人舜罡有限公司法定代理人黃秀梅訴訟代理人王朝揚律師被上訴人蔡國進即弘翌工程行上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國109年6月24日臺灣臺南地方法院108年度建字第12號第一審判決提起上訴，本院於111年1月5日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決（除確定部分外）關於命上訴人給付被上訴人逾新臺幣壹佰柒拾柒萬陸仟壹佰肆拾捌元本息，及訴訟費用之裁判部分均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔百分之八十二，餘由被上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人主張：訴外人○○營造工程股份有限公司（下稱○○公司）前向訴外人台灣肥料股份有限公司（下稱台肥公司）承攬「○○新竹D7-A商辦大樓新建工程」，其後○○公司將部分工程項目轉包與上訴人，上訴人再將泥作工程（下稱系爭工程）轉包訴外人○○工程行。伊於民國105年9月經上訴人及○○工程行三方協議後，由伊承受系爭工程之施作。系爭工程業已完成驗收，上訴人仍積欠「○○第13期計價之保留款」新臺幣（下同）93萬7,040元、「○○第5期計價後之保留款」37萬8, 451元及追加工程款83萬5,930元，合計215萬1,421元未給付，屢經催討，均未獲置理。爰依系爭承攬契約法律關係請求上訴人如數給付，及自108年2月26日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原判決為伊勝訴之判決，並無不合，並答辯聲明：上訴駁回（未繫屬本院部分，不另贅述）。二、上訴人辯以：（一）系爭工程保留款部分，其中「○○第5期計價後之保留款」51萬7,426元部分，被上訴人已於領取第4期工程價金時先行自第5期保留款中預支13萬8,975元，該筆保留款僅餘37萬8,451元未給付，加計「○○第13期計價之保留款」93萬7,040元，則系爭工程未給付之保留款實際應為131萬5,491元。又依兩造間之工程合約書（下稱系爭工程合約）第5條第2項約定，伊得先行保留各期工程款百分之10（含稅）至○○公司驗收合格並兌現工程尾款後，再給付與被上訴人，然○○公司迄今未驗收結算，被上訴人自不得向伊請求工程保留款。（二）追加工程款部分，依系爭工程合約第9 條第1項約定，追加工程應經雙方另行協議單價並以書面為之。被上訴人提出之106年3月2日備忘錄、4份報價單及照片，未經兩造簽立書面，且報價單之追加項目與備忘錄說明一之追加項目並非一致，況報價單並未記載具體之追加工程項目、單價及數量，無法證明有被上訴人主張之追加工程，被上訴人請求追加工程款部分，自屬無據。（三）○○公司於10 6年9月開始驗收，發現系爭工程具有瑕疵，經通知被上訴人配合修繕遭拒絕，○○公司遂自行雇工修繕，合計支出修繕費 138萬936元，○○公司據此扣減伊之工程款，依系爭工程合約第19條約定，上開修繕費用自應由被上訴人負責，伊得依系爭工程契約第19條第2項約定、民法第493條第2項規定，主張以上開修繕費138萬936元與被上訴人本件之請求為抵銷，是被上訴人請求之追加工程款，經扣款後已無餘額，原判決准被上訴人所請，尚有未洽，為此提起上訴，並聲明：（一）原判決不利於上訴人之部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。三、兩造不爭執事項（見本院卷第415頁，為說明方便，字句略作修正）：（一）上訴人向訴外人○○公司承攬「○○新竹D7-A商辦大樓新建工程」後，再將泥作工程（即系爭工程）委由訴外人○○工程行及被上訴人承攬施作；嗣因○○工程行股東改組問題，經兩造及○○工程行三方同意後，由被上訴人承擔契約而承攬後續之系爭工程（見原審建字卷第81、83、179至209頁）。（二）兩造約定被上訴人承攬之系爭工程經請款估驗後，由上訴人先行保留各期工程款百分之10（含稅）（見原審建字卷第183頁）。（三）被上訴人請求之第13期工程款係由上訴人、○○工程行與被上訴人皆同意後，由被上訴人承攬並施作，上訴人同意給付被上訴人此部分之保留款共93萬7,040元（下稱○○第13 期計價之保留款）（見原審司促字卷第18至24頁）。（四）第一期累積至第五期應保留款金額原應合計為51萬7,426 元，然因被上訴人於請領第四期計價款時，有向上訴人先行預支13萬8,975元之保留款，故被上訴人第五期計價後之保留款為37萬8,451元（下稱弘翌第5期計價後之保留款）（見原審建字卷第53至63、71頁）。（五）系爭工程已於107年5月23日，由業主即訴外人○○公司與○○ 公司完成相關驗收及點交作業，現已完工使用中（見原審建字卷第175至177頁、本院卷第85、91頁）。（六）若被上訴人主張本件有追加工程之部分有理由，則追加之工程款金額共計83萬5,930元（見原審建字卷第87至125頁）。（七）被上訴人就本院卷第135頁之未扣款明細表中，編號1、2 項目，扣款金額分別為400元、500元，總計900元部分為被上訴人應受扣款項目及金額不爭執（見本院卷第331頁）。四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第416頁，為說明方便，字句次序略作修正）：（一）上訴人抗辯被上訴人主張之追加工程款83萬5,930元未簽立書面，且無追加工程施作之情事，是否有據？（二）上訴人抗辯因被上訴人施工有所瑕疵，且經通知修補而未予修補，致上訴人遭業主扣款138萬936元，主張與被上訴人本件之請求為抵銷，有無理由？五、本院之判斷（一）被上訴人主張：○○公司前向○○公司承攬「○○新竹D7-A商辦大樓新建工程」，其後○○公司將部分工程項目轉包與上訴人，上訴人再將系爭工程轉包○○工程行。伊於105年9月經上訴人及○○工程行三方協議後，由伊承受系爭工程之施作。系爭工程業已完成驗收，上訴人仍積欠「大任第13期計價之保留款」93萬7,040元、「弘翌第5期計價後之保留款」37萬8,451元等情，業據提出上訴人工程協調會議記錄、○○工程行備忘錄、工程合約書（見原審建字卷第81、83 、179至209頁）、第13期工程估驗單（見原審司促卷第18至24頁）為證，並有上訴人提出之第4期、第4-1期工程估驗單（見原審建字卷第53至63頁）為證，且為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢、㈣），堪信為真實。系爭工程合約第 5條第2項約定工程保留款（尾款）10%保留至甲方之業主驗收合格且尾款兌現後給付（見原審建字卷第183頁）。而系爭工程業經○○公司與○○公司完成相關驗收及點交作業，現已完工使用，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈤），準此，被上訴人主張其得依系爭工程合約請求上訴人給付保留款131萬5,491元（計算式：93萬7,040元＋37萬8,451元＝131萬5,491元），自屬有據。（二）上訴人抗辯被上訴人主張之追加工程款83萬5,930元未簽立書面，且無追加工程施作之情事，是否有據？被上訴人主張於承攬系爭工程時另有追加工程之施作，金額合計83萬5,930元乙節，業據提出追加報價單、工程協調會議紀錄、備忘錄及現場照片為證（見原審建字卷第77至135頁），惟為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，經查： ⒈被上訴人提出之「追加報價單」（見原審建字卷第87、101 、111、123頁）經與系爭工程合約所附之「工程報價單」（見原審建字卷第199、201、203頁）核對結果，所載工程項目、數量，並不相同；證人即上訴人派駐現場之工地主任熊○○於原審結證被上訴人確實有施作追加之工程項目明確（見原審建字卷第272至276頁）。證人熊○○係上訴人派駐現場之工地主任，對於現場施工情形應最為知悉，且無偏頗被上訴人之必要，其證言應可採信，足認被上訴人主張施作追加工程之工程款83萬5,930元（計算式：184,800＋123,380＋286,600＋241,150＝835,930），應堪信為真實。 ⒉上訴人雖辯稱依系爭工程合約第9條第1項約定，追加工程應經雙方另行協議單價並以書面為之，兩造既未就追加工程部分另行簽立書面，且「追加報價單」之追加項目與備忘錄說明一之追加項目並非一致，被上訴人之請求自屬無據等語；然查，系爭工程合約第9條雖載明：「㈠甲方如變更設計而增減成本工程數量，乙方須遵照辦理，如有新增工程項目時，應由雙方另行協議單價，並以書面為憑。㈡本工程如經甲方業主辦理變更設計追加減或新增工程項目、數量等，乙方應即配合辦理，否則如因拖延而致延誤工期，所發生之一切損失，均由乙方負責。」等語（見原審建字卷第185、187頁），惟依其內容解釋，應指新增工程項目之「單價」須另行協議及簽立書面，並非就原約定工程項目外之追加工程施作，如未簽立書面均予以排除而不得請求，且於工程施工過程中，因現場狀況變更或原設計有所瑕疵，施作時始可發現之情形，尚屬常態，而被上訴人提出之工程協調會議紀錄、備忘錄，其上亦明載：因現場施工後發現數項工程與合約有所差異致工資增加等工項，被上訴人於施作前均已向上訴人現場代表熊主任反映，並經熊主任告知已回報公司可先行施作，後續再辦理追加等語無訛（見原審建字卷第77、79頁）。證人熊○○並於原審證稱因被上訴人有施作追加工程而上訴人沒有正面回應，才開協調會並於會議紀錄上簽名等語（見原審建字卷第276頁），可見被上訴人應有施作追加工程項目，惟因上訴人未積極回應，方造成未就追加工程項目簽立書面之結果。兩造未依系爭工程合約第9條約定簽立書面契約，乃上訴人消極不予配合所致，尚不得據此而為不利被上訴人之認定。又被上訴人提出之備忘錄（見原審建字卷第79頁），其中說明欄一所載追加工程項目，雖與「追加報價單」載明之工程項目並非一致，然被上訴人係依「追加報價單」予以主張，並非以備忘錄為依據，證人熊又呈證稱被上訴人確實有施作「追加報價單」所載之工程項目，則上訴人另以「追加報價單」之追加項目與備忘錄說明一之追加項目並非一致為由所持之抗辯，即屬無稽。從而，被上訴人主張其有施作如「追加報價單」所載之追加工程，請求上訴人給付追加工程款83萬5,930元，洵屬有憑，應予准許。（三）上訴人抗辯因被上訴人施工有所瑕疵，且經通知修補而未予修補，致上訴人遭業主扣款138萬936元，主張與被上訴人本件之請求為抵銷，有無理由？上訴人抗辯○○公司於106年9月開始驗收，發現系爭工程具有瑕疵，經通知被上訴人配合修繕遭拒，○○公司遂自行雇工修繕，合計支出修繕費138萬936元，並據此扣款，依系爭工程合約第19條約定，上開修繕費用自應由被上訴負責云云，固據提出扣款明細1紙為證（見原審建字卷第215頁、本院卷第135頁），然為被上訴人所否認，辯稱：前開扣款明細表之部分項目非其施作工程範圍，且上訴人並未通知其修繕，其僅同意扣除扣款明細表編號1、2之900元部分之金額等語，經查： ⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第493條第1、2項定有明文。觀諸系爭工程合約第19條第1、2項約定內容可知（見原審建字卷第191頁），被上訴人承攬之系爭工程完竣後，應配合業主檢驗及驗收，如須修繕時，應於限期內修理改善，逾期若未修補，則由上訴人動用未領保留款自行修補並予扣抵之，亦即系爭工程倘有缺失，因被上訴人為承攬人，具有工程專業能力而應由其進行修補，如未於限期內修補完成或未修補，上訴人始得自行修補並將所需費用於保留款中予以扣抵。上訴人固據提出扣款明細表1紙為證，然該扣款明細表僅足證明上訴人因工程瑕疵遭業主扣款之金額，尚無法憑此證明曾通知被上訴人配合業主辦理工程檢驗及驗收而經被上訴人拒絕或被上訴人經通知修補瑕疵後，未於期限內完成修補或未予修補之事實。惟衡酌證人熊○○於原審證稱：「後期收尾那段時間，在我的認知上，被上訴人有一些瑕疵，上訴人公司對被上訴人請款問題一直拖拖拉拉，被上訴人有因為請款問題找上訴人公司的蔡小姐，當時是在工程收尾階段，可能被上訴人沒有拿到錢，所以就沒有積極的處理收尾的瑕疵」等語（見原審卷第275至276頁），及於本院另證稱：「（你於106年9月離職？）是」。「（離職前，如果○○公司要求哪些需要修補，你是否會通知被上訴人修補？）會，一定會找被上訴人修補」等語（見本院卷第238、242頁）。且依被上訴人提出之上訴人於105年4月28日通知○○工程行之備忘錄（見同上卷第193頁）、○○公司於105年4月26日致上訴人之備忘錄（見同上卷第194頁）、上訴人於105年7月14日致○○工程行之備忘錄（見同上卷第197至199頁），均係上訴人或○○公司促請改善工程瑕疵之通知，若上訴人未通知被上訴人改善，被上訴人應無執有各該備忘錄之可能，堪信上訴人主張在系爭工程工地主任熊又呈於106 年9月30日離職前，上訴人公司應有通知被上訴人改善瑕疵。 ⒉承前所述，上訴人於106年9月30日前有通知被上訴人改善瑕疵，且該扣款明細表所載扣款內容，均與泥作或修繕有關，有○○公司110年11月17日聯鋼營造E21字第1100003039 0號函可稽（見本院卷第377頁）。且證人熊○○於本院證稱：「提示本院卷第135頁『未扣款明細表』，這些扣款資料是上訴人公司主張要被上訴人要負責，有何意見？）這裡面的問題有非常多。…因為就被上訴人來說是下包商，並不是轉包承攬直接面對○○公司作業，現場還有人做協調管理，比如點工扣款事宜，點工就是粗工、雜工，與當地人力公司配合，要打掃、清潔環境、整理垃圾，或有部分技術工來打除之類，○○公司就會統一扣下包商的錢，基本上所有下包商都是無可奈何必須接受，因為○○公司是大包，但是有很多項目事實上不見得與下包商有直接關係，但會用平均分攤方式由各單位去承擔」。「（○○公司就會扣上訴人的款？）對 …每次請款時○○公司會列出總表，依據數量請款，會核定下來加一個扣款金額，扣款扣得太離譜，有一期扣二、三十萬元費用，我要求明細及依據，這種東西我有跟蔡小姐反應，也傳資料給蔡小姐看，請蔡小姐出面處理，因為不合理，有的根本不是我們的，對於被上訴人計價時會把這部分款項保留起來，不放給被上訴人，當時說法就是說還在釐清當中」等語（見本院卷第240至241頁）。而被上訴人既於106年8月28日工程協調會議同意配合現場驗收及缺失修改，則於106年8月28日前所發生之點工費用、修繕費用，自應責於被上訴人負擔。另扣款明細表編號10至13所示費用，扣款日期雖在106年9月，然編號11發生日期在106年7月26日至106年8月25日，編號10、12、13均屬磁磚、泥作之修繕，自均應由被上訴人負擔。 ⒊然據證人熊○○於本院結證：「（離職之前，○○公司有無通知上訴人哪部分做的不是很好？需要改善或修繕？）有，有一小部份，我印象中是在地下室電梯間的部分地磚、牆壁處理問題有通知要會勘處理。公司蔡小姐也從高雄專門上去，我們有跟被上訴人告知，那時候蔡小姐因為在事發前（7、8月）很多工程款項還沒有跟被上訴人處理，後來有二個地方找人直接處理，那一段就沒有找被上訴人處理」。「（本來是被上訴人要處理，蔡小姐直接找別人，為何沒有通知被上訴人？）蔡小姐一直推託找原因把錢拖著不給付給被上訴人，被上訴人認為要把前面款項做處理」。「（本來要給的款項沒有給，○○公司通知上訴人改善，因為上訴人沒有給被上訴人錢，所以不好意思找被上訴人，而找其他人處理？）是」。另參酌○○公司函覆該公司依合約關係通知分包商舜罡公司（上訴人）限期改善驗收前瑕疵（下包弘翌工程行與○○公司間並無合約關係，因此無需通知）；嗣因舜罡公司屆期怠於改善，○○公司乃依約僱工代辦，致衍生費用等情（見本院卷第137頁），可見因上訴人未按期給付工程款，於證人熊○○離職後，上訴人並未依系爭工程合約第19條約定通知被上訴人配合檢驗及先行要求限期修補，即由○○公司自行由其他廠商進行修補，則上訴人就106年10月1日以後之瑕疵修繕費用部分，既未先定期通知修繕，自不得逕而請求被上訴人償還該部分之瑕疵修補費用。準此，上訴人主張以遭○○公司扣款明細表中之編號1至13之扣款375,273元（計算式：400＋500＋8,40 0＋12,150＋10,000＋400＋91,410＋200＋13,500＋115,000＋7,00 0＋10,000＋106,313＝375,273），與被上訴人本件之請求為抵銷，應屬有據，逾此部分之金額，則不可採。（四）上訴人雖抗辯系爭工程尚未結算，○○公司未給付尾款，被上訴人尚不得請求給付工程尾款等語。惟查，按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第101條第1項定有明文；又當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，類推適用民法第101條第1項規定，應視為清償期已屆至（最高法院87年台上字第1205號民事判決照）。○○公司109年1 1月25日聯鋼營造E31字第10900012890號函略稱：「…三、經查，分包商○○公司未與本公司辦理結算亦尚未請領尾款，當時帳上有保留款166萬6,017元（未稅，下同）。有關驗收前瑕疵罰款部份，本公司依合約關係通知分包商○○公司限期改善驗收前瑕疵（惟其下包○○工程行與本公司間並無合約關係，因此本公司並無需通知○○工程行）；嗣因○○ 公司屆期怠於改善，本公司乃依約僱工代辦，衍生之費用共計138萬5,436元整，於上開保留款中抵銷後，其剩餘尾款為28萬581元，惟本工程履約過程中尚有部份代辦事項及結算數量仍待○○公司依約前來辦理結算釐清後，其尾款金額始能確定。」（見本院卷第137至138頁）。○○公司復於110年9月10日聯鋼營造E21字第11000024330號函略稱：「…二、經查旨揭工程已經業主107年1月驗收完畢並交付使用，本公司曾多次電話通知分包商○○公司依約前來辦理結算，但○○公司均置之不理等。」語（見本院卷第345頁）。足認○○公司向台肥公司承攬之工程契約範圍皆已驗收完畢，惟上訴人未與○○公司辦理結算亦尚未請領尾款，當時帳上原有保留款166萬6,017元。上訴人因驗收前瑕疵經○○公司依合約關係通知限期改善，因上訴人屆期怠於改善，○○公司乃依約僱工代辦，衍生之費用共計138萬5,436元，於上開保留款中抵銷後，剩餘尾款20餘萬元可領取。然上訴人經○○公司通知後仍怠於向○○公司辦理結算並領取尾款，顯係以不正當行為阻止該事實之發生，參照前開說明，應視為清償期已屆至。上訴人之抗辯，尚無足採。六、綜上所述，被上訴人依系爭承攬契約之法律關係，請求上訴人給付伊177萬6,148元（計算式：93萬7,040元＋37萬8,451元＋83萬5,930元－37萬5,273元＝177萬6,148元），及自108年2月26日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原判決就上開不應准許之部分，為上訴人敗訴之判決，自有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，為無理由，應駁回此部分上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　1 　　月　　26　　日工程法庭審判長法官藍雅清法官張季芬法官陳春長上為正本係照原本作成。上被人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人不得上訴。中　　華　　民　　國　　111 　年　　1 　　月　　26　　日書記官邱斈如【附註】民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

臺灣高等法院 臺南分院109年度建上字第20號

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