臺灣高等法院臺南分院109年度重上字第20號｜法律人

臺灣高等法院臺南分院民事判決 109年度重上字第20號上訴人明棋股份有限公司法定代理人許明德訴訟代理人楊偉聖律師查名邦律師高亦昀律師被上訴人楊家為訴訟代理人方浩鍵律師葉凱禎律師曾嘉雯律師被上訴人宇叡股份有限公司法定代理人陳軒宇訴訟代理人陳思紐律師陳妍蓁律師複代理人張嘉琪律師被上訴人鳳翔建設開發股份有限公司法定代理人曾序霖訴訟代理人黃俊達律師複代理人林錫恩律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國108年12月27日臺灣臺南地方法院107年度重訴字第316號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於110年10月26日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴及變更之訴及其假執行之聲請均駁回。上訴（含變更之訴）訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹：程序部分：一、被上訴人鳳翔建設開發股份有限公司（下稱鳳翔公司）之法定代理人已變更為曾序霖，有經濟部商工登記公示資料可按（本院卷一第139頁），茲據曾序霖具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但因情事變更而以他項聲明代替最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第4款定有明文。本件上訴人原請求被上訴人楊家為將以買賣為原因就原審判決附表二編號1之不動產所為之所有權移轉登記塗銷。並將建物騰空返還上訴人；嗣因該不動產被拍定而移轉第三人，已不能返還情事有變更為由，上訴人受有新臺幣（下同）593萬9368元之損害，請求被上訴人賠償，經核與上開規定相符，應准其為訴之變更，合先敘明。貳、實體部分：一、上訴人主張：如原判決附表二編號1、2、3 所示不動產（以下稱編號1、2、3不動產或合稱系爭不動產），原為上訴人所有，與伊所有之其他不動產，共同設定擔保債權金額6億元之最高限額抵押權予訴外人兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱兆豐銀行），上訴人之前董事長周美靜於107年8月17日，以2035萬元將編號1之不動產出賣予被上訴人楊家為；於同年月29日，以2550萬元將編號2不動產出賣予被上訴人宇叡股份有限公司（下稱宇叡公司）；於同年9月8日，以2100萬元將編號3不動產出賣予被上訴人鳳翔公司，並先後於107年10月9日、10月31日、11月6日將上開不動產分別移轉登記予被上訴人楊家為、宇叡公司、鳳翔公司。因上訴人與被上訴人楊家為、宇叡公司、鳳翔公司間就系爭不動產所訂立之買賣契約及所有權移轉登記之物權行為，乃出於通謀虛偽之意思表示，依法應屬無效，系爭不動產仍為上訴人所有。為此依民法第767條第1項或民法第179條規定，提起本件訴訟，請求判決命被上訴人等分別將上開不動產之所有權移轉登記塗銷，將建物騰空返還上訴人，又編號1之不動產已由第三人向法院拍買取得所有權，楊家為無從返還應賠償其損害593萬9368元等語。二、被上訴人楊家為則以：兩造間就編號1不動產成立之買賣契約乃真實有效之契約，伊訂約當日已給付簽約金35萬元，且繳納相關契稅、房屋稅、地政規費、土地代書費、水電費及管理費繳費收據，上訴人之主張均係臆測之詞，伊曾向第一商業銀行富強分行申請貸款，該行同意貸與1600萬元，不足之400萬元，由父親以現金給付，嗣因不動產上設定之抵押權未塗銷，致無法辦理貸款致伊無法給付其餘價金，伊買受後已著手裝修，足見兩造間就上開不動產之買賣係屬真實，系爭不動產遭查封及拍賣，係債權人兆豐銀行因上訴人自108年3月21日未再繳納貸款本息，向執行法院聲請拍賣擔保品所致，顯不能歸責於被上訴人，被上訴人就拍賣價差之損害請求其賠償於法無據等語。被上訴人宇叡公司則以：兩造間就編號2不動產所為之買賣，乃真實之買賣。宇叡公司乃訴外人台鉅生技股份有限公司（下稱台鉅公司）之關係企業，宇叡公司之法定代理人陳軒宇因其父陳東亮自約90年間，即住於同棟建物3樓，因滿意該處居住環境、品質而以宇叡公司名義購買上開不動產。伊已先後於107年9月13日、10月17日、11月14日、11月15日給付價金50萬元、20萬元、1000萬元及1480萬元。上開價金中之50萬元、20萬元以外，原擬向臺中商業銀行股份有限公司永康分行（下稱臺中商銀）貸款，嗣因編號2不動產上設定之抵押權未能塗銷致無法貸款，宇叡公司乃向曾忠信借貸2480萬元予，陳東亮承諾貸款核撥翌日返還借款，伊於購買系爭不動產後已重新裝修，可見買賣契約係真正等語。被上訴人鳳翔公司則以：伊於107年11月2日、11月7日、11 月8日，先後匯款100萬元、900萬元及1000萬元至上訴人於兆豐銀行東臺南分行之帳戶，因上訴人未依約塗銷不動產上設定之抵押權，伊與曾忠信訂立借款契約，向曾忠信借款，約定於編號3不動產上之抵押權塗銷以後，再以貸款清償借款等語，資為抗辯。三、原審駁回上訴人之訴及其假執行之聲請，上訴人不服提起上訴。就被上訴人楊家為部分，則為聲明之變更，上訴及變更聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人楊家為應給付上訴人593 萬9368元，及自110年10月13日言詞辯論意旨狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈢被上訴人宇叡公司應將編號二之不動產，於107年10月31日以買賣原因所為之所有權移轉登記塗銷，將上開建物騰空返還上訴人。㈣被上訴人鳳翔公司應將編號三之不動產，於107年11月 6日以買賣原因所為所有權移轉登記塗銷，將上開建物騰空返還上訴人。㈤就騰空交還建物部分，上訴人願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴或變更之訴駁回。四、兩造不爭執事項：㈠上訴人之前法定代理人周美靜於107年8月17日，代表上訴人與楊家為訂立原審卷一第215至227頁之買賣契約，約定以總價2035萬元，將編號1不動產出賣予楊家為。上訴人於107年10月9日，以買賣為原因，將編號1不動產移轉登記予楊家為。編號1不動產於臺灣臺南地方法院108年度司執字第117357號執行事件在110年3月3日第四次拍賣程序中，由訴外人陳苡銜以2458萬8889元拍定，並移轉所有權登記完畢。㈡周美靜於107年8月29日，代表上訴人與宇叡公司訂立原審卷一第155至167頁之買賣契約，約定以總價2550萬元將編號2 不動產出賣予宇叡公司，該買賣契約附件（一）「房地價款分期付款明細表」「收款記錄」欄記載「107.9.13新光東台南#GA0000000金額：50萬元正收訖」等語。上訴人於107年10月31日，以買賣為原因，將編號2不動產移轉登記予宇叡公司。㈢周美靜於107年9月8日，代表上訴人與鳳翔公司訂立原審卷一第189至201頁之買賣契約，約定以總價2100萬元將編號3不動產出賣予鳳翔公司。上訴人於107年11月6日，以買賣為原因，將編號3不動產移轉登記予鳳翔公司。㈣楊家為於107年8月17日，給付土地款簽約金22萬7500元、房屋簽約金12萬2500元予上訴人。㈤宇叡公司於107年9月13日，給付50萬元予上訴人，於同年10月17日匯款20萬元至曾忠信之臺灣土地銀行股份有限公司○○ ○分行帳號000000000000號帳戶，於同年11月14日、15日先後匯款1,000萬元、1,480萬元至上訴人兆豐銀行帳戶。㈥鳳翔公司於107年11月2日、11月7日、11月8日先後匯款100萬元、900萬元及1,000萬元至上訴人兆豐銀行帳戶。㈦上訴人於107年11月8日、11月9日、11月14日，分別匯款1000 萬元、750萬元、220萬元予曾忠信；於同年11月15日，又先後匯款1000萬元、800萬元予曾忠信；於同年11月20日，復先後匯款520萬元、180萬元予曾忠信。㈧曾忠信於107年8月7日與保利都股份有限公司（下稱保利都公司）訂立持股轉讓契約書，約定由曾忠信轉讓上訴人之股份489萬股予保利都公司，總價為6223萬6600元；並於同日與官田鋼鐵股份有限公司（下稱官田公司），訂立持股轉讓契約書，約定由曾忠信轉讓上訴人之股份605萬股予官田公司，總價為7700萬元。曾忠信與保利都公司、官田公司訂立之持股轉讓契約書附註處，均載有「明棋股份有限公司資產負債表之固定資產部分超過4295坪以上及長期投資部分均歸出讓人之權利」等語。㈨曾子娟於107年8月7日與保利都公司訂立持股轉讓契約書，約定由曾子娟轉讓上訴人之股份6萬股予保利都公司，總價為76萬3400元。曾子娟與保利都公司訂立之持股轉讓契約書附註處，亦載有「明棋股份有限公司資產負債表之固定資產部分超過4295坪以上及長期投資部分均歸出讓人之權利」等語。㈩曾忠信、曾子娟於107年9月11日與官田公司、保利都公司就同年8月7日所訂持股轉讓契約書，訂立增補契約，第5條約定「出讓人（指曾忠信、曾子娟）並應於民國107年11月15 日完成二順位塗銷，必要時得由受讓人代償」。五、兩造爭執之事項：㈠上訴人主張其與楊家為、宇叡公司、鳳翔公司就編號1、2、3 不動產訂立之買賣契約及所有權移轉登記之物權行為，乃出於通謀而為虛偽之意思表示無效，是否可採？㈡上訴人得否依民法第767條第1項或民法第179條規定，請求宇叡公司、鳳翔公司分別將就編號2、3不動產之所有權移轉登記塗銷，將建物騰空返還予伊？㈢上訴人得否依民法第184條規定，請求楊家為給付593萬9368元？六、得心證之理由：㈠上訴人主張其與楊家為、宇叡公司、鳳翔公司就編號1、2、3 不動產訂立之買賣契約及所有權移轉登記之物權行為，乃出於通謀而為虛偽之意思表示無效，是否可採？ ⒈按所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示（最高法院62年台上字第316號原判例意旨）。次按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。而負舉證責任之一方，苟能證明間接事實並據此推認要件事實，雖無不可，並不以直接證明為必要，惟此經證明之間接事實與待證之要件事實間，須依經驗法則或論理法則足以推認其關聯性存在，且綜合各該間接事實，已可使法院確信待證之要件事實為真實者，始克當之（最高法院102年度台上字第505號判決）。又通謀虛偽意思表示乃權利障礙要件，屬變態之事實，為免任意挑釁當事人間已存在之法律關係，應由主張此項利己事實之人，提出具有相當證明力之證據而後可（最高法院105年度台上字第1634號判決）。 ⒉上訴人主張，其與被上訴人間就編號1、2、3不動產訂立之買賣契約及所有權移轉登記之物權行為，乃出於通謀而為虛偽之意思表示應屬無效一節，為被上訴人所否認，分別以前揭情詞置辯，依上說明，即應由上訴人就其主張兩造間就系爭不動產所為買賣及移轉所有權登記係通謀虛偽表示之有利事實負舉證之責。查： ⑴證人周美靜於原審證稱：「伊曾代表原告與被告楊家為訂立編號1之買賣契約、與被告宇叡公司訂立編號2之買賣契約、與被告鳳翔公司訂立編號3之買賣契約」「代表原告與被告3人訂立契約時，原告確有出賣不動產之意思。因原告之股東將股份讓與官田公司及保利都公司，而如附表二編號1、2、3不動產之權利屬於原告之股東曾忠信、曾子娟；伊經由曾忠信、曾子娟同意而出賣」「持股轉讓契約書附註欄內有記載編號1、2、3不動產之權利仍屬於曾忠信、曾子娟，持股轉讓契約書附註欄記載之4295坪，係指11戶之區分所有權加上112個停車位」等語（原審卷1第324頁至第333頁）。查證人周美靜於上訴人出售系爭不動產予被上訴人之107年8月至11月間（12月22日始變更），係上訴人之董事長乃合法之代表人，此為兩造所不爭執（不爭執事項㈠、㈡、㈢)，並有公司變更登記表2件可按（同上卷第80頁、271、277頁）。其親身參與系爭持股轉讓契約之洽商、簽約、履約過程，上開證言係於原審具結後所為，證人周美靜當無干冒偽證罪重刑之風險而虛偽陳述之理，其就本身親自參與處理之事務所為上開證言，應堪採信。 ⑵曾忠信與保利都公司、官田公司訂立之持股轉讓契約書、曾子娟與保利都公司訂立之持股轉讓契約書附註處，均載有「明棋股份有限公司資產負債表之固定資產部分超過4295坪以上及長期投資部分均歸出讓人之權利」等語，此為兩造所不爭執（不爭執事項㈧、㈨），並有該契約書可按（同上卷第23 1頁至第241頁）。依此項文字記載，登記上訴人名義下之不動產，超過4295坪以外部分及其他長期投資（指股票）屬於出讓人即曾忠信、曾子娟所有，文義甚為明確。 ⑶證人石結安（擬定、製作系爭持股轉讓契約書之代書）於本院證稱：「持股轉讓契約書是我擬的。當天簽約時我在場」「高分院卷一第479頁之107年10月23日周美靜、石結安的對話譯文中「這三間要抽出來，因為不在裡面等」之話語，是我跟周美靜的對話。我說三間要抽出來，4、5樓都有。當事人要我轉達的，我都會轉達通知。周美靜告訴我的」「我有跟吳振復說『你送給銀行去準備貸款這三間要抽出來，因為不在裡面，只能送3樓以下的進去估』。因為周美靜有跟我講。周美靜稱有三戶沒有在買賣裡面，我就轉達給吳振復知道」「我應該有看過謄本（指：如何能於簽約前計算出4295坪）」等語（本院卷二第408頁至432頁）。證人係系爭持股轉讓契約書之製作代書，有25年執業代書之經驗，親自參與系爭持股轉讓契約之草擬及簽約之事務，對照上訴人自己提出之「石結安與周美靜對話錄音譯文」，以及系爭轉讓契約附註相關文字相互參酌，其於本院之全部證述，就不利上訴人之契約文字或事實，固略有偏袒上訴人因而曲解文義迴護閃避之詞，但基本上上開引述之證言，則與事實相符，仍足以認定系爭持股轉讓契約之附註欄所述，固定資產超過4295坪及其他長期投資部分，不在系爭持股轉讓契約之範圍內，該4295坪數字係經過其依周美靜提供之土地謄本之記載，逐一核對各戶不動產後計算所得面積，即上訴人名下之東方巨人住商大樓4、5樓共三戶，即系爭不動產仍屬出讓人所有，且證人曾明確告知受讓人官田公司之名譽副董事長（財務經理）吳振復，要求吳振復以東方巨人大樓向銀行辦理轉貸時，不能將系爭三戶不動產列入抵押擔保物之內。又石結安於訂立契約前之8月4日，曾為了確定交易所涉及之不動產面積，致電周美靜，略為「石：…我昨天是因為那個面積吼，抓得有點問題，所以問一下啦。…，石：現在弄清楚了啦。…石：因為那個，是不是這樣就是車位應該，本來總共應該112。周：112，對。石：只賣103嘛。周：對。石：有八個機械車位和一個平面車位沒有賣。周：本來是這麼想，昨天跟陳董〔陳協同〕談完以後，陳董〔陳協同〕他還是傾向說，全部(車位〕都你們這一邊買過去這樣子，…。周：4295。石：4295，沒錯，應該是4295左右，因為我昨天算出來數字4295，差了滿大的快50幾坪。周：差54坪。石：…。那差很多耶，昨天抓後來，沒關係那如果你那個決定要112〔車位〕通通賣的話，那面積就沒有什麼問題了。」等語（本院卷一第163頁）。依上開對話，系爭持股轉讓契約之買方委託之石代書，於訂約前三天即已事先依明棋公司之不動產謄本詳細核算本次交易之不動產面積（含停車位）及不列入交易之三戶不動產之面積，而算出上開4295坪之數目。而系爭持股轉讓契約之附註文字，即係由石代書建議加入，此經周美靜證述明確（詳下段⑸）。 ⑷證人周美靜曾於系爭契約簽約前一日，以電話告知官田公司名譽副董事長吳振復，出賣11個所有權單位，4295坪並未包括東方大樓之4樓（二戶）、5樓（一戶）等情，有其提供之錄音譯文【「周：我們現在明棋的名下就是原來我們有14戶嘛，我們有3戶還沒有弄出來，那我們賣給那個陳董你們這邊是賣11戶嘛。我們賣給你全部有11個，11個所有權單位，11戶嘛。吳：全部是4241嘛，對不對？…。周：4295、4295。吳：多少？周：4295。吳：4295，4295啦~吼。周：對對。周：我給你的報表是4295耶。吳：4295坪啊。周：對。吳：那個那個那個地方可以找到4295坪的資料，就是那個所有權狀，還有那個，那個什麼？周：騰本。吳：賸本，賸本是4295是吧。…周：那天那個你們那個石代書他有算過，他本來有一些疑問，後來有算過，他有跟我確定說，對，他算出來的對。吳：4295啦吼。周：對對。吳：…，這個4295就是B 2F、B1F、IF、2F、3F。周：對對對」】可按（原審卷一第339頁至第341頁）。依此項電話錄音，受讓人方面之吳副董事長於簽約前一日，已明確知悉移轉契約所指4295坪以外固定資產屬出讓人所有，即係指東方大樓4、5樓部分，仍屬曾忠信、曾子娟所有，換言之，持股轉讓契約4295坪之買賣範圍只到該大樓之3樓而已。此項重大訊息，吳副董事長依其財務經理之職務及多年商場經驗，自必即時向買受人即官田公司之董事長「大董」即陳協同報告，此觀下段⑹陳協同與曾忠信、周美靜之對話過程即甚為明確。 ⑸證人周美靜於本院證稱：「我們買賣之前就已經談好用股權移轉，因那時候登記在明棋的產權有14戶，當初講是賣他們11戶，那3戶跟其他的長期投資我們都會移出來，移出來就只有11戶的資產，為了節省稅金，就直接過公司轉成股權買賣。我們當時的想法，如果11戶不是用買賣不動產，11戶買賣不動產我們講的是6億2，明棋要申報營所稅，官田鋼也要繳契稅要付出的稅額比較多，雙方決議11戶本來就在明棋公司名下，就不需要再轉了，所以才會用股權買賣」「明棋名下有14戶資產4920坪，面積一定是一戶一戶申請謄本去算面積，絕對不可能憑空可以算出差幾坪，我們雙方簽約時4241、4295坪決定的很匆促，包括陳協同一直認為是4241坪，簽約當天4241、4295在那邊講，當初兆豐銀行設定的坪數是4920坪，附註是當天石代書要離開之前提議寫上去的，我們雙方都同意」等語（本院卷二第431頁至432頁）。 ⑹依上訴人提出之簽約當日現場之錄音譯文：「楊明人：現在有銀行貸款是含4241坪以外還有貸款，你聽懂意思嗎？陳協同：整個買賣的標的是4千...？楊明人：4241。標的是這裡…。陳協同：標的上面還有東西就對了?要切一半?現在是賣公司，現在是賣公司。曾忠信：嗯。周美靜：我先講4.8億銀行設定的面積是4920.87。陳協同：那你就4241其他的切掉。曾忠信：對，對呀。楊明人：嗯。周美靜：4295。陳協同：4295?曾忠信：嗯，我們會把這部分切掉，就是要過掉，現在就銀行若照4.8億是含這三戶四戶，在跟銀行說這四戶拿掉還是貸款餘額在4.8億，你們是一定沒問題，但我怕說要減額度…」等語（本院卷二第337頁）。依此項對話，系爭股權移轉契約之真正買受人（陳協同大董代表之公司）或出讓人（曾忠信），以及周美靜三方均清楚知悉系爭三戶要切掉（陳協同用語），就是要過掉（曾忠信用語）即移轉出去之意（另一戶早已於104年即已出售不必再切出去），是雙方均明確知悉不在系爭持股轉讓契約之範圍內。 ⑺官田公司之名譽副董事長（財務經理）吳振復，於系爭移轉契約簽訂後二天之8月9日，曾致電上訴人當時之董事長周美靜，略以「那我要請教你，目前你們那個4、5樓財產什麼時候會移轉」，對於周美靜回答稱「最近這幾天會開始請代書作業了」，吳振復答稱「那OK，麻煩你了」等語（原審卷一第597頁、本院卷一第255頁）。吳振復於本院作證時亦不否認上開對話內容之真正，其就此證稱「4戶，4、5樓3戶，1 樓1戶，我請他快點移轉，償還銀行貸款。」等語（本院卷二第257頁）。就此項證言，已經當日同時在庭作證之周美靜駁斥證稱「這是107年8月9日，在原來合約寫107/10/31日貸款結算，在10/31之前原來舊的明棋股東有去還銀行貸款，銀行貸款以4.8億為基礎，原來舊明棋股東如果還了兆豐銀行錢，多還的這些錢官田鋼都要還給出讓人曾忠信、曾子娟。現在說4、5F移轉出去是要降低兆豐銀行的貸款，我們還兆豐銀行的貸款跟官田鋼什麼關係，我們結算日期就是10/31日」等語（同上卷同頁）。是吳振所謂償還銀行貸款之證言，確屬迴護官田公司之詞，與系爭移轉契約之文義明顯岐異，並不可採。其對周美靜催問4、5樓何時移轉，係因吳振復明知該4樓（二戶）、5樓共3戶不動產雖登記為上訴人所有，但依持股轉讓契約之約定係屬於曾忠信、曾子娟所有，依約應速行處理。又吳振復與周美靜曾於10月8日對話，吳振復要向周美靜索取東方大樓之土地所有權狀以便辦理銀行貸款，周美靜回稱「沒有，因為我現在要辦其他那三戶的過戶」（原審卷1第599頁、本院卷一257頁）。周美靜明確告知吳振復其正在辦理系爭三戶房地之過戶事宜，況且周美靜更於10月22日指示所屬人員吳小姐，將系爭三戶不動產之買賣契約傳送吳振復名譽副董事長，有函件可按（原審卷1 第603頁、本院卷一259頁）。就後二個周美靜之行為，按諸社會一般日常經驗法則，苟係周美靜與他人通謀作假買賣，隱匿掩飾猶恐不及，豈有公然告知甚且傳送契約影本（先後二次傳送）之理？ ⑻依上訴人提出之簽約當天之錄音譯文，簽約當天之會計師說「提醒一下，股權交割日前，我們要轉出去的那三戶房子要過戶完，不然你的股票價值會不對」「我的意思是說你們在過明棋的時候，因為你下面這兩個還沒處分掉，所以他在看明棋的股權的時候會含這兩個的價值，所以你的交割日是在這兩個都處分掉後才能」「因為你的1.4億本來就是看商用不動產的部分嘛，如果你沒有在交割日前處分掉的話，未來他會被質疑這兩個的價款沒有在這裡面」「…，所以你們正式的合約基準日一定要是這兩個處分掉的時候」等語（本院卷二第342頁至343頁）。會計師以其專業觀點，提醒當時明棋公司法定代理人周美靜或出讓人曾忠信，在持股轉讓契約約定之交割日前，應將系爭三戶房子移轉出去（過戶）。是會計師亦知悉系爭三戶不動產非屬交易之範圍，須於約定交割日前設法轉出去（處分掉）。 ⑼綜上，於系爭不動產之3件買賣契約簽定移轉過戶時，周美靜係上訴人之董事長，依民法第27條第2項規定，係上訴人之法定代表人，其受公司當時之其他二位董事同時是唯二之股東曾忠信、曾子娟（107年11月29日以前擔任董事，原審卷一第408頁、409頁、第412頁，又依前段所述之訂約錄音譯文，原先約定係11月15日董事變更）之委任（同意）處理系爭不動產出售事宜，基於其親自處理系爭持股轉讓契約之磋商、簽約過程之認知，本於書面契約之附註記載，主要受讓人官田公司吳副董事長之催促，訂約時在場會同之會計師之專業建議，因而在系爭持股轉讓契約之約定交割日前（10月30日，見簽約錄音譯文，本院卷二第342頁），以董事長身分代表上訴人，分別與被上訴人楊家為、宇叡公司、鳳翔公司訂立買賣契約，將編號1、2、3不動產分別出賣予楊家為、宇叡公司、鳳翔公司，並為所有權移轉登記之物權行為，核屬執行系爭持股轉讓契約之附註事項之行為，周美靜主觀上、客觀上於簽約及辦理所有權移轉行為時，確有使上訴人受其代表所為意思表示拘束之意思，其於原審所為證述，即⑴應屬可信。而依民法第105條規定「代理人之意思表示，因其意思欠缺、被詐欺被脅迫，或明知其事情或可得得而知其事情，致其效力受影響時，其事實之有無，應就代理人決之」，本條固係就法定或意定代理所為規定，實務上認為就法人之代表人所為行為，亦有本條之適用。依上所述，周美靜於就系爭不動產與被上訴人為上開契約及所有權移轉時既係本於受拘束之意思，則上訴人於嗣後因經營權變更股東、董事悉數更換後，否認前任董事長之上開行為，主張係通謀虛偽之意思表示，核與上開所述事實明顯不符，並無可採。質言之，表意人並無故意為非真意之表示，堪以認定。 ⒊上訴人雖主張： ⑴編號1、2、3 不動產上均設定有高額之抵押權，買賣契約並無隻字片語約定抵押權應如何處理，楊家為、宇叡公司、鳳翔公司卻以高達逾2000萬元之對價買受，顯違一般不動產交易之社會通念。 ⑵楊家為僅給付35萬元，尚有2000 萬元價金未支付，上訴人即將編號1不動產所有權移轉登記予楊家為，有違社會之交易經驗。 ⑶宇叡公司於107年9月26日設立，資本總額僅有1050萬元，卻於設立登記前以2550萬元購買編號2不動產，購屋動機啟人疑竇。 ⑷編號2不動產上設有第一順位及第二順位抵押權，宇叡公司、鳳翔公司甘冒被拍賣之風險分別給付2550萬、2100萬元，與一般買賣不動產之經驗有悖；宇叡公司於編號2不動產所有權移轉登記以後，始給付價金；上訴人於鳳翔公司僅給付部分價金，即將編號3不動產之所有權移轉登記予鳳翔公司，亦有可疑。宇叡公司於107年11月14日匯款1000萬元至上訴人兆豐銀行帳戶，上訴人隨即於次日匯款1000萬元予曾忠信；宇叡公司於107年11月15日匯款1000萬元至上訴人兆豐銀行帳戶，上訴人隨即於同日匯款800萬元予曾忠信；宇睿公司於同日再匯款480萬元至上訴人兆豐銀行帳戶，上訴人復於同月20日分別匯款520萬及180萬元予曾忠信。鳳翔公司雖於107年11月2日、7日、8日先後匯款100萬元、900萬元、1000萬元至上訴人兆豐銀行帳戶，惟上訴人於同月8日、9日、14日先後匯款1000萬元、750萬元及220萬元予曾忠信。可見宇叡公司、鳳翔公司與曾忠信間係刻意透過資金在上訴人兆豐銀行帳戶匯入及轉出方式製造假象，並非實際給付買賣價金。 ⑸由上可知，楊家為、宇叡公司、鳳翔公司乃配合曾忠信以通謀虛偽之買賣，將上訴人系爭不動產所有權移轉於其名下，兩造就編號1、2、3不動產訂立之買賣契約及所有權移轉登記之物權行為，均係出於通謀而為虛偽之意思表示等語。然查： ①系爭3件買賣契約第8條第1項，均約定：「賣方保證本不動產絕無來歷不明、權利瑕疵或其他債未清或產權爭執而與第三人發生糾葛情事，如有賣方（指原告）應負責解決，不使買方絲毫受損」等語，有買賣契約可按（原審卷一第215頁至第217頁、第155頁至第167頁、第189頁至第201頁）。是3件契約均已有權利瑕疵擔保之約定，上訴人指摘買賣契約無隻字片語約定抵押權如何處理，尚有誤會，其進而主張違反一般不動產交易常情，自不足採。 ②按一般不動產買賣，就標的物上已存在之抵押權設定登記如何處理，略可分二種方式，其一由出賣人負責清償債務塗銷抵押權登記後，再由買受人支付價款後移轉所有權（習稱買清），其二，約定出賣人不塗銷抵押權，由買受人扣除銀行之抵押借款金額後，支付其餘價金移轉所有權，由買受人繼續承擔銀行借款之清償（習稱背胎）。本件因系爭不動產上設定有高額抵押權，未能順利塗銷，其處理方式就買方之被上訴人楊家為而言，當然可以拒不付款要求一定要塗銷後才支付價金，苟若如此堅持，在賣方一時亦無力塗銷之情況下，被上訴人楊家為勢必不能獲得系爭不動產之所有權之移轉登記，雙方之買賣關係將陷於僵局，就實質上之賣方（曾忠信）或其代理人兼上訴人之法定代表人周美靜而言，此種處理方式即無從達成依系爭持股轉讓契約，將系爭三戶不動產從上訴人之固定資產切出去（過戶）之約定。而系爭不動產上之原設定之抵押權之塗銷義務（三戶約為7700萬元，本院卷二第182頁周美靜之「兆豐銀行核貸通知有分戶記載」之證言，吳振復之證言，同上卷第175頁，實際上為6900萬多元，原審卷一第243頁之兆豐銀行核貸授信額度核准通知書），依持股轉讓契約第1條之約定，係受讓人官田公司與保利都公司之義務（在4億8000萬元內由受讓人承受，向其他銀行轉貸或向兆豐銀行借新還舊），曾忠信既因財務狀況不佳而出售系爭東方巨人大樓，自亦無力先行出資7700萬元以塗銷系爭三戶不動產上之抵押權登記，於此狀況下，為解決僵局，實質上之出賣人曾忠信同意周美靜先移系爭不動產之所有權，當屬合理之處置方式。何況出面代理楊家為訂約之楊明人建築師係其父親，在本件股權轉讓契約係居於中介人地位，曾忠信、周美靜應能信賴楊明人之社會地位及信用，不必考慮日後解決抵押權塗銷後楊家為違約不付價金之問題，是就本件交易實際情況而言，實質之出賣人曾忠信為表示履約之誠意，將系爭編號1不動產所有權先移轉登記予買受人楊家為，在前述特別情況尚符交易實情，與一般社會交易經驗尚屬無違。 ③宇叡公司雖於107年9月26日設立，資本總額僅有1050萬元，惟宇叡公司乃台鉅公司之關係企業，此為兩造所不爭執，而台鉅公司之實收資本額共計3億1500萬元，有公司登記資料可按（原審卷一第305頁），且宇叡公司抗辯其原擬向臺中商銀貸款，業據其提出電子郵件為證（同上卷第307至第309頁），尚堪信為真正，自不能僅因宇叡公司於107年9月26日設立，資本總額僅有1050萬元，卻於設立登記前即以2550萬元購買編號2不動產，即謂其購屋動機啟人疑竇而無購買該不動產之真意。況且在交易上，常有個人為買受不動產，為節稅或特定目的，不以個人名義買受而設定一家公司由公司出名買受者，宇叡公司之負責人固係陳軒宇，其父親係台鉅公司之董事長陳東亮，有公司資料可按（原審卷一第305頁）。陳東亮自90年起即居住於東方巨人大樓之3樓，已經其陳明；依陳東亮於本院之證述，「我買的，是我幫他（指陳宇軒）簽的。9月份去買的時侯都跟曾忠信接觸。曾忠信說股份已賣掉，房子不在交易範圍内，屬於他的，上面只有1千多萬的貸款，我認為可以轉貸所以跟他簽約，後來接觸我的銀行後才知道不能塗銷，去找曾忠信，107年11月14日、15日匯款三次共2480萬元進明棋公司之款項，是曾忠信借我的。這樣法律上我比較有保障。到時侯我錢付完了不能塗銷，還好是跟曾忠信借，如果跟別人借不就更完蛋，如果曾忠信沒有把房子給我，我可以不用給曾忠信錢。買房子就是要過戶，過戶就是要塗銷。我的目的就是為了塗銷，曾忠信跟我說這樣做就可以塗銷」等語（本院卷二第47-51頁）。依陳東亮之上開證言，其認定出賣人係曾忠信，因曾忠信無法依約塗銷其買受之不動產上之抵押權登記，乃與曾忠信商議處理方式，即由曾忠信借款予陳東亮，作為價金之支付，日後過戶塗銷抵押權後再由其向銀行貸款清償借款，其所述上開過程，與本院前段就楊家為就價金之處理方式相類似，只不過後者多了一個借款過程，此項付款過程之處理，係一種解決僵局之變通方式，以陳東亮乃台鉅公司負責人有一定之社會信用，買賣雙方均係有長年商場經驗之人，基於雙方之互信，則上開出賣人先借款予買受人交付價金，日後再由買受人貸款以清償借款之過程，基於因上開抵押權設定暫時無法塗銷之困難點，核屬權宜之法，並無違反事理之處。 ④證人曾忠正（鳳翔公司前任負責人）於本院證稱：「東方大樓177之5的房子是鳳翔公司買的。我住在177號（即東方巨人大樓）的頂樓。我弟弟（即曾忠信）告訴我這戶要賣。原本的公司那邊不好停車，這邊停車比較方便。曾忠信有拿資料給我看，只要官田鋼塗銷，我就可以跟銀行貸款。我跟明棋公司的周美靜談的。我買，曾忠信說要去塗銷我就可以貸款，怎麼知道官田鋼沒有塗銷，我就找曾忠信負責，他就幫我想辦法，曾忠信就把錢借給鳳翔。登記之後沒有塗銷不能貸款，曾忠信才幫我想辦法把錢借給我」等語（本院卷二第36頁至40頁）。依證人之上開證言，其原即居住東方巨人大樓之頂樓，經弟弟曾忠信告知為了公司之營運方便而買受，其後因無法塗銷抵押權致其無法貸款，乃要求曾忠信負責，因而有曾忠信借款予鳳翔公司以支付價金之事，是此項交易過程，如前段所述，乃因應本件特定事態下之權宜變通作法，並無違反一般交易常情。 ⑤宇叡公司於編號2不動產在107年10月31日移轉登記為宇叡公司所有以前，已於107年9月13日給付50萬元予上訴人，此為兩造所不爭執，上訴人主張宇叡公司於編號2不動產之所有權移轉登記以後，始給付價金，應與事實不符。又如前所述，宇叡公司、鳳翔公司支付之大部分價金係向真正出賣人曾忠信借來，即便其後若曾忠信無法解決抵押權塗銷而官田公司又違約未承擔系爭抵押貸款之按期清償借款本息，致被銀行查封抵押物拍賣求償，就買受人宇叡公司、鳳翔公司之權利亦不受影響（曾忠信賣出之房子被拍賣掉，豈敢跟買方要價金？），並無上訴人所謂干冒2100萬或2550萬元風險之事，至於價金支付日與不動產過戶日之前後次序為何，就本件買賣而言，意義不大，更無從以此細微末節，即據以認定交易係虛假。又本件實質出賣人固係曾忠信，但因系爭不動產名義上登記在上訴人名下，故形式上必須以上訴人名義訂約，價款亦須由上訴人收受，再由上訴人當時之法定代理人交付曾忠信，是此項過程並無何可疑之處。再者，買賣是否出於通謀虛偽意思表示，與買賣價金是否確實支付或已否以債權抵償（付），並無必然之關係，價金未確實支付，不即表示未有效成立買賣（最高法院96年度台上字第201號判決意旨）；買賣契約不能僅因價金之交付不實，即謂該買賣係通謀虛偽成立（最高法院86年度台上字第3865號判決意旨參照）。如前所述宇叡公司、鳳翔公司價金之交付方式，尚無何重大可議之處。 ⑥末按一般通謀虛偽意思表示，常基於不良之動機，例如債務人為逃避債務，與友人製造假債權或虛偽讓與財產（施啟揚，民法總則第288頁，103年8月版、陳聰富，民法總則第258頁）。本件名義上出賣人之上訴人於契約時之法定代表人周美靜，依系爭持股轉讓契約之約定既須將系爭三戶儘速切割過戶出去，則其代表公司並依當時之2位董事（兼全體股東）之同意，執行系爭持股轉讓契約之約定而出售並移轉系爭不動產所有權，自無虛偽表示之不良動機之可能，而買受人方面，如上所述均有合理之買受系爭不動產之動機及意願，亦無與上訴人互相故為虛偽意思表示之必要，上訴人空言主張被上訴人與其通謀意思表示，自無可採。 ⑹綜上所述，上訴人所提出之事證，並不足以證明周美靜代表上訴人分別與被上訴人楊家為、宇叡公司、鳳翔公司訂立系爭買賣契約並移轉所有權時，有使上訴人不受其代表上訴人所為意思表示拘束之意，亦不能證明被上訴人楊家為、宇叡公司、鳳翔公司於訂立系爭不動產買賣契約乃至移轉所有權登記時，故意與上訴人互相配合而為通謀虛偽之買賣表示，此部分上訴人之主張，不足採。 ⒋綜上，周美靜形式上代表上訴人，實質上係以曾忠信、曾子娟代理人身分與被上訴人楊家為、宇叡公司、鳳翔公司訂立買賣契約時，確有使上訴人就其所為就系爭不動產買賣契約及所有權移轉登記之意思表示拘束之意思，而被上訴人亦查無事證認有故意與上訴人就系爭買賣契約及移轉登記行為相互為通謀意思表示之行為。即上訴人就系爭不動產與被上訴楊家為、宇叡公司、鳳翔公司訂立之買賣契約及所有權移轉登記，並非出於通謀而為虛偽之意思表示。上訴人主張其與楊家為、宇叡公司、鳳翔公司就系爭不動產訂立之買賣契約及所為所有權移轉登記之物權行為，係通謀虛偽表示，依民法第87條第1項規定，應屬無效，自屬無據。㈡上訴人依民法第767條第1項或民法第179條規定，請求被上訴人宇叡公司、鳳翔公司分別將編號2、3不動產之所有權移轉登記塗銷，有無理由？並將該不動產中之建物騰空返還上訴人，有無理由？ ⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。得行使前開物上請求權之人，為所有人或依法律規定得行使所有權之人，如破產管理人、遺產管理人等；如非所有人或依法律規定得行使所有權之人，即無前開物上請求權。 ⒉查，編號2、3不動產，現登記為被上訴人宇叡公司、鳳翔公司所有，上訴人主張其與宇叡公司、鳳翔公司就編號2 、3不動產所為所有權移轉登記之物權行為乃出於通謀虛偽意思表示，應屬無效，並不足採，已如前述。足見編號2、3不動產屬宇叡公司、鳳翔公司所有，上訴人並非不動產之所有人，復非依法律規定得行使所有權之人，依前揭說明，自不得行使民法第767條第1項所定之物上請求權。又編號2、3不動產，既分別為宇叡公司、鳳翔公司買受取得，非無法律上原因而受利益，致上訴人受有損害。自不生上訴人得對其等主張不當得利之情事。從而，上訴人依民法第767條第1項、第179條規定，請求被上訴人宇叡公司、鳳翔公司分別將編號2、3不動產之所有權移轉登記塗銷，並請求被上訴人宇叡公司、鳳翔公司將該不動產中之建物騰空返還上訴人，均屬於無據。㈢上訴人得否依民法第184條規定，請求被上訴楊家為賠償差價損失593萬9368元？如前所述，上訴人與被上訴人楊家為間就編號1不動產所為買賣契約及移轉所有權登記，並非通謀虛偽意思表示，楊家為係依買賣取得所有權，上訴人已非所有權人，系爭土地縱被查封拍賣於第三人，上訴人並非權利受損害之人，其請求楊家為賠償差價損失593萬9368元，於法無據。七、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項或民法第179條規定，請求被上訴人宇叡公司、鳳翔公司分別將如原判決附表二編號2、3不動產之所有權移轉登記塗銷，分別將編號2、3 不動產中之建物騰空返還，非屬正當，應予駁回。原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至於上訴人就編號1部分，變更聲明求為命被上人楊家為賠償593萬9368元本息部分，亦屬無據，原判決此部分已因訴之變更而當然不存在，無庸為駁回上訴之諭知，爰諭知上訴人變更之訴駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。九、據上論結，本件上訴人之上訴及變更之訴均為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　16　　日民事第二庭審判長法官吳上康法官李素靖法官林育幟上為正本係照原本作成。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人不得上訴。中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　16　　日書記官李育儒【附註】民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

臺灣高等法院 臺南分院109年度重上字第20號

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