109年度重上字第71號｜民事：債務人異議之訴｜裁判日期：111 年 08 月 24 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決 109年度重上字第71號上訴人許秀華訴訟代理人洪國欽律師張志堅律師被上訴人邱汪清鄉即駖山林企業社訴訟代理人劉硯田律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國109年5月22日臺灣臺南地方法院第一審判決（108年度重訴字第62號）提起上訴，本院於111年7月27日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於確認上訴人對於被上訴人有關兩造間所簽署如原判決附件所示股權及資產轉讓合約書第九條後段之違約金債權新臺幣845萬元中之新臺幣144萬6,000元債權不存在，及撤銷該部分臺灣臺南地方法院107年度司執字第116135號清償債務強制執行事件之強制執行程序部分；暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。其餘上訴駁回。第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人起訴主張：上訴人係持兩造前於民國（下同）106 年10月3日簽立「股權及資產轉讓合約書」（下稱系爭契約），於同日經臺灣臺南地方法院所屬民間公證人蔡長林公證並作成之106年度南院民公長字第672號公證書（下稱系爭公證書），向原法院民事執行處聲請對被上訴人強制執行，經原法院民事執行處以107年度司執字第116135號清償債務執行事件（下稱系爭執行事件）受理並執行中。系爭公證書第3條固記載：「約定逕受強制執行者其意旨：…2.轉讓人如違反合約書第九條約定，不支付違約金時，亦應逕受強制執行。」，惟系爭契約第9條係約定：「雙方議定，於乙方（即上訴人）付款予甲方（即被上訴人）收執之票據全部兌現後，甲方應將註冊之駖山林企業社全部資產、股權及權利，正式移轉予乙方，並由乙方或其指派之代表擔任負責人，並於移轉後，變更原駖山林之銀行甲、乙存帳戶予乙方，相關移轉所發生之費用由甲方支付，倘甲方收受乙方之轉讓金後，未依約將第2條規定之駖山林資產移轉乙方時，甲方應賠償乙方新臺幣（下同）850萬元之違約金。」，而伊業已將系爭契約第2條所約定駖山林資產全數移轉上訴人，並無違約情事，雖就系爭契約第2條第5款「駖山林註冊商標及所屬駖山林日居學舍註冊商標、商標使用權及駖山林商標衍生之全部權利」，伊未於收受上訴人之轉讓金後移轉上訴人，然伊於締約時僅有駖山林企業社長期使用之特定標誌（即表徵、LOGO），並未申請註冊商標，兩造上開約定，實係因兩造不諳法令，誤認該伊長期使用之表徵即為所謂之「註冊商標」，縱伊未將已註冊完成登記之駖山林商標權移轉上訴人，然伊業已補行駖山林商標申請程序獲准註冊登記，隨時得移轉上訴人，上訴人所受實際損害僅為5萬元，除此之外，伊並無系爭契約第2條、第9條之違約行為，上訴人主張其違約金債權達850萬元顯屬過高，應依民法第251條、第252條規定予以酌減。爰依強制執行法第14條第2項提起本訴，求為確認上訴人對於伊有關系爭契約第9條後段所載之違約金請求權不存在，並撤銷系爭執行事件強制執行程序之判決（原審判決確認上訴人對於被上訴人有關系爭契約第9條後段所載之違約金請求權逾5萬元部分不存在，並撤銷系爭執行事件程序超過前項請求權部分，駁回被上訴人其餘請求，被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服，已告確定）。並答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：被上訴人應依系爭契約第2條約定移轉駖山林資產予伊，然被上訴人未辦理獨資商號清算，致獨資商號無法移轉，明知簽約時並未取得「駖山林註冊商標」及「駖山林日居學舍註冊商標」，卻仍佯稱有前開商標權，且迄今尚未將駖山林商標權移轉予伊，已違反系爭契約第2條第5款之資產移轉義務。另被上訴人明知原租約之租期至115年8月31日，每月租金為14萬元，卻由被上訴人之兒子邱懋峮代理於106年12月30日私下與地主簽訂新租約，租期自107年1月1日起自117年6月30日止，每月租金調漲為18萬元。嗣後經原地主向伊追討租金，伊始知悉上情，被上訴人違背系爭契約第15條之約定，故意以損害伊利益之方式履行合約，違反誠信原則，已實質違反系爭契約第2條第2款、第3款關於承租土地及房屋之約定。另被上訴人未將駖山林企業社之大小章交付伊，又於108年5月21日，繼續以駖山林企業社負責人身分蓋用駖山林企業社之印章發佈公告抨擊伊未給付租金云云，且駖山林企業社之水電、電話均仍登記在被上訴人名下而由被上訴人保管使用，被上訴人且持續持上開電話對外招租，足見被上訴人並未將駖山林之經營權移轉予伊，有違系爭契約第2條第1款約定。再者，兩造簽約當時，許多房間尚屬出租狀態，伊無法實質入屋進行清點及查看，嗣後進行部分房間清點後發現，房內設施幾乎都是報廢無法使用之電器設備，且被上訴人於房東終止租約後，未經伊同意自行取走冷氣設備，亦違反系爭契約第2條第4款之設備移轉義務。而系爭房地業經房東於108年6月30日終止租約，被上訴人已無法履行系爭契約第2條第2款、第3款之義務，因被上訴人有上開違約之情形，致伊無法繼續經營而受有損害，依約自得向被上訴人請求賠償違約金850萬元。原審判決確認伊對於被上訴人有關系爭契約第9條後段所載之違約金請求權逾5萬元部分不存在，並撤銷系爭執行事件程序超過前項請求權部分，顯有不當，為此提起上訴，並聲明如下：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。三、兩造不爭執之事實：（本院卷二第205-207頁）㈠上訴人前執系爭公證書所附兩造簽立之106年10月3日資產轉讓契約書（即系爭契約），以被上訴人未依系爭契約第2條約定給付，依系爭契約第9條約定，應賠償上訴人850萬元，並得逕為強制執行為由，向原法院聲請對被上訴人強制執行，經原法院以系爭執行事件受理在案。㈡系爭契約為兩造於106年10月3日簽立，並於同日經原法院所屬民間公證人蔡長林公證並作成系爭公證書。㈢系爭契約第2條約定：本合約中，甲方轉讓予乙方（甲方即被上訴人、乙方即上訴人）之駖山林資產如下：⒈登記於臺南市○○區○○里○○路○段000號駖山林企業社，包含駖山林所屬駖山林日居學舍經營權，及衍生之全部權利。⒉土地坐落於臺南市○○區○○○段，地號000、000-0、000-0、000-0、000-0、 000-0之全部範圍承租之土地使用權（下稱系爭土地之使用權），使用年限至115年8月31日止。⒊坐落於臺南市○○區○○ 里○○路○段000號的駖山林日居學舍，面積754.4坪承租之房屋全部範圍使用權（下稱系爭房屋之使用權），使用年限至115年8月31日止。⒋現存於駖山林上述廠址內所有機器、設備、設施（包括設備資料及所有原日式學舍檔案資料、備品備件及辦公用品）。⒌駖山林註冊商標及所屬駖山林日居學舍註冊商標、商標使用權及駖山林商標衍生之全部權利。㈣系爭契約第9條約定：雙方議定，於上訴人付款予被上訴人收執之票據全部兌現後，被上訴人應將註冊之駖山林企業社全部資產、股權及權利，正式移轉予上訴人，並由上訴人或其指派之代表人擔任負責人，並於移轉後，變更原駖山林之銀行甲、乙存帳戶予上訴人，相關移轉所發生之費用由被上訴人支付，倘被上訴人收受上訴人之轉讓金後，未依約將第2 條約定之駖山林資產移轉上訴人時，被上訴人應賠償上訴人850萬元之違約金。㈤系爭契約第15條約定：本合約書生效後，雙方均應本誠信原則履行本合約，其中，如涉及房東及租約相關事宜，兩造應共同處理。又，房地租約未完全移轉前，涉及房東事宜，雙方均應使用被上訴人及原負責人名義，與房東協調；未完成房地租約簽訂前，上訴人仍應按原租約約定，繳交租金，並遵守原租約之全部條款，至新租約完成簽訂。原租約之全部權益及繳交租金義務，均歸屬上訴人。㈥系爭公證書第3條第2項約定：被上訴人如違反系爭契約第9條約定不支付違約金時，應逕受強制執行。㈦上訴人已依系爭契約給付價金共850萬元。㈧被上訴人有將現存於駖山林上述廠址內所有機器、設備、設施（包括設備資料及所有原日式學舍檔案資料、備品備件及辦公用品）交付上訴人（各該物品是否堪用、有無瑕疵為爭執事項)。㈨兩造前於106年10月27日簽立如原證2所示之「股權及資產轉讓合約書增訂1:資產點交明細備忘錄」。㈩被上訴人於102年12月3日與訴外人留盈章就臺南市○○區○○○段 000、000-0、000-0、000-0、000-0、000-0地號土地及臺南市○○區○○里○○路○段000號房屋（下稱系爭房地）簽立租賃契約書，約定租賃期間為103年1月1日至115年8月31日止，105年9月1日至115年8月31日租金為每月14萬元。 嗣被上訴人於106 年12月30日另與留盈章簽立如原審重訴卷㈠第73頁被證三所示之地租合約修訂備忘錄（下稱系爭備忘錄），約定將系爭房地之租賃期間延長至117年6月30日止，租金自107年1月1日起調漲至每月18萬元。系爭備忘錄簽立時並未通知被上訴人。 上訴人自108年1月起以系爭契約解除為由，未按月給付租金1 4萬元。 前開租賃契約業經留盈章於108年6月30日終止。 被上訴人於108年7月19日向經濟部智慧財產局（下稱智財局）提出註冊登記駖山林企業社及所屬駖山林日居學舍商標之申請，並經智財局分別於109年2月16日、同年3月1日核發商標註冊證。四、兩造爭執事項：（本院卷二第207-208頁）㈠上訴人以被上訴人未履行系爭契約第15條約定，逕與留盈章簽立系爭備忘錄，已違反系爭契約第2條第2款、第3款約定為由，執系爭公證書聲請對被上訴人強制執行，有無理由？㈡被上訴人所交付上訴人「現存於駖山林上述廠址內所有機器、設備、設施（包括設備資料及所有原日式學舍檔案資料、備品備件及辦公用品）」，有無如被證8即原審重訴字卷㈠第 119-120頁明細表所示瑕疵？若有，則上訴人以被上訴人違反系爭契約第2條第4款約定為由，執系爭公證書聲請對被上訴人強制執行，有無理由？㈢兩造於簽立系爭契約時就系爭契約第2條第5款約定有無達成「被上訴人應負責申請註冊取得『駖山林』商標權，並將駖山林註冊商標及所屬駖山林日居學舍註冊商標、商標使用權及駖山林商標衍生之全部權利移轉予上訴人」之合意？若有，則上訴人以被上訴人違反系爭契約第2條第5款約定為由，執系爭公證書聲請對被上訴人強制執行，有無理由？㈣上訴人以系爭租賃契約業經留盈章於108年6月30日終止為由，違反系爭契約第2條第2款、第3款約定，執系爭公證書聲請對被上訴人強制執行，有無理由？㈤被上訴人請求確認系爭契約第9條之違約金債權845萬元不存在，有無理由？被上訴人主張應依民法第251條、第252條規定酌減系爭契約第9條約定之違約金，是否可採？五、得心證之理由：㈠關於兩造爭執事項㈠部分： ⒈按契約關係在發展過程中，債務人除應負契約所約定之義務外，依其情事，為達成給付結果或契約目的所必要，以確保債權人之契約目的或契約利益（債權人透過債務人之給付所可能獲得之利益），得以圓滿實現或滿足；或為保護當事人之生命、身體、健康、所有權或其他財產法益遭受侵害，尚可發生附隨義務，如協力、告知、通知、保護、保管、照顧、忠實、守密等義務。此項屬於契約所未約定之義務一如有機體般隨債之關係之發展，基於誠信原則或契約漏洞之填補而漸次所產生。而源自「誠實信用原則」之非獨立性「附隨義務」一經當事人約定，為準備、確定、支持及完全履行「主給付義務」，即具本身目的之獨立性附隨義務而成為「從給付義務」 (獨立性之「附隨義務」) ，倘債權人因債務人不履行或有違反情事，致影響其契約利益及目的完成者，債權人自得對之獨立訴請履行或債務不履行之損害賠償。又附隨義務性質上屬於非構成契約原素或要素之義務，如有違反，債權人原則上固僅得請求損害賠償，然倘為與給付目的相關之附隨義務之違反，而足以影響契約目的之達成，使債權人無法實現其訂立契約之利益，則與違反主給付義務對債權人所造成之結果，在本質上並無差異（皆使當事人締結契約之目的無法達成），自亦應賦予債權人契約解除權，以確保債權人利益得以獲得完全之滿足，俾維護契約應有之規範功能與秩序（最高法院104年度台上字第799號、100年度台上字第2號、93年度台上字第1185號判決要旨參照）。 ⒉依系爭契約第2條約定，被上訴人應轉讓予上訴人之駖山林資產包括：⒈登記於臺南市○○區○○里○○路○段000號駖山林企業社，包含駖山林所屬駖山林日居學舍經營權，及衍生之全部權利。⒉系爭土地之使用權，使用年限至115年8月31日止。⒊ 系爭房屋之使用權，使用年限至115年8月31日止。⒋現存於駖山林上述廠址內所有機器、設備、設施（包括設備資料及所有原日式學舍檔案資料、備品備件及辦公用品）。⒌駖山林註冊商標及所屬駖山林日居學舍註冊商標、商標使用權及駖山林商標衍生之全部權利（見原審補字卷第27頁）。而有關系爭契約第2條第2款、第3款之土地使用權及房屋使用權，兩造另於系爭契約第10條約定：「雙方議定，於乙方付款予甲方收執之票據全部兌現後，甲方應按乙方之要求，將房屋及土地租約，移轉予乙方或其指定之人員，乙方須支付甲方房地租約押金一百萬元整；甲方承諾，將負責協調乙方與房東重新簽訂10年期房屋及土地租約之簽署及公證事宜」；第11條約定：「甲方於簽約時已告知，乙方與房東新簽訂租約時，原每月140,000元房屋及土地租金，房東將調漲為180,000元，並與房東研商，修正原甲方與房東簽訂租約中（附件一），第3條中房東違約之賠償金額，對承租方投資款保障不足情事。」；第12條約定：「甲方同意，於本合約書第十條所述，乙方與房東之房屋及土地租約簽署未完成前，原甲方與房東簽訂之房屋及土地租約之權利義務，皆歸屬乙方，乙方得延續原駖山林企業社與房東簽署之租約條款，經營本駖山林日居學舍之營運至租約期滿日終止。」；第13條約定：「結算日次日起之應付房東之租金，乙方應於前月月底前，付款予甲方，由甲方轉支付與房東；又107年1-12月應支付房東之租金支票，雙方協議，由甲方先開立駖山林企業社之票據予房東，乙方應於前月月底前，付款至駖山林企業社甲存帳戶。上述房屋及土地租金付款，於駖山林企業社完成轉移後，由乙方自行支付。」；第14條約定：「乙方承諾，房屋、土地租約未與房東完成簽約前，原負責人仍應保留於公司股東名冊中，並聘原負責人擔任顧問，協助乙方完成與房東簽訂租約事宜。擔當顧問期間，得按公司規定，領取交通補助及顧問費。」；系爭契約第15條約定：「本合約書生效後，雙方均應本誠信原則履行本合約，其中，如涉及房東及租約相關事宜，甲、乙雙方應共同處理。又，房地租約未完全移轉前，涉及房東事宜，雙方均應使用被上訴人及原負責人名義，與房東協調；未完成房地租約簽訂前，乙方仍應按原租約約定，繳交租金，並遵守原租約之全部條款，至新租約完成簽訂。原租約之全部權益及繳交租金義務，均歸屬乙方。」（見原審補字卷第27、31-33頁），而駖山林企業社得否經營，係以是否得繼續使用系爭契約第2條第2款、第3款之房屋及土地為基礎，而此涉及房屋及土地租約之轉讓及重新簽約事宜，是兩造於系爭契約第9至15條為前開約定，以處理租約移轉前後兩造之相關權利義務關係，被上訴人依約有按上訴人要求將房屋及土地租約移轉予上訴人或其指定之人，負責協調上訴人與房東重新簽訂10年期房屋及土地租約及公證事宜之義務，如涉及房東及租約相關事宜，則應由兩造共同處理。 ⒊被上訴人雖主張原租約已發生契約承擔之效力云云，惟按當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受者，係屬契約承擔，與單純的債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力（最高法院73年台上字第1573號判決參照）。是系爭契約第15條雖記載「原租約之全部權益及繳交租金義務，均歸屬乙方。」，然此僅為兩造間之約定而已，非經房東承認，對於房東尚不生效力。此觀之系爭契約15條明文記載：「如涉及房東及租約相關事宜，甲、乙雙方應共同處理。又，房地租約未完全移轉前，涉及房東事宜，雙方均應使用甲方及原負責人名義，與房東協調」即明，況證人即留盈章之父親留國雄亦於本院到庭證稱其房子並沒有轉租給許秀華，其從來沒有跟許秀華簽立租約等語（見本院卷㈠第329、332頁），足認房東並未承認前開契約承擔，是被上訴人前開主張，為不可採，則於房東與上訴人重新簽訂租約前，原租約之承租人仍為被上訴人。 ⒋而被上訴人由其子邱懋峮代理，於106年12月30日另與留盈章簽立系爭備忘錄，約定將系爭房地之租賃期間延長至117年6月30日止，租金自107年1月1日起調漲至每月18萬元（見原審重訴字卷一第73頁），其於系爭備忘錄簽立時，並未通知上訴人，此為被上訴人所不爭，而系爭備忘錄涉及原租賃契約租期、租金、押租金、賠償條款之修改，且約定如被上訴人轉讓地租合約於第三方須重新簽訂地租合約時，留盈章須依此合約內容轉移至第三方，然被上訴人卻未通知上訴人，更於系爭備忘錄約定保密條款，顯有違反系爭契約第15條約定之情事，應堪認定。 ⒌上訴人主張被上訴人侵害其依系爭契約第15條與房東議約之權利，然此應屬從給付義務之違反，上訴人固非不得依民法第227條規定據以主張損害賠償，惟按系爭契約第11條明文記載：「甲方於簽約時已告知，乙方與房東新簽訂租約時，原每月140,000元房屋及土地租金，房東將調漲180,000元，並與房東研商，修正原甲方與房東簽訂租約中（附件一），第3條中房東違約之賠償金額，對承租方投資款保障不足情事。」，足認上訴人就其與房東重新簽約時，房東將調漲租金至180,000元乙節，應屬明知。又被上訴人與房東之原租約第4條第3項約定，如房東於106年9月1日至115年8月31日期間無故終止租約或違約之賠償金額為200萬元（見原審重訴卷㈠第197頁），而系爭備忘錄就此則於第3條約定「甲方（指出租人）同意修正原約租期內收回賠償乙方之合約瑕疵，保證租約期間，不得以任何理由收回租地，片面終止合約。如違反合約規定，需賠償乙方地上物營業軟硬體設備及未到約期滿損失之營業額（以違約前一年淨利乘以未完成租約年/月數）」（見原審重訴卷㈠第73頁），實優於原租約關於承租方投資款之保障。又原租約之租期僅至115年8月31日止，即兩造於106年10月3日簽訂系爭契約時，原租約租期僅餘約8年11月，系爭備忘錄則約定將租期延長至117年6月30日止，再延長1年10月，亦符合系爭契約第10條約定「甲方承諾，將負責協調乙方與房東重新簽訂10年期房屋及土地租約之簽署及公證事宜」之期間；而系爭備忘錄乃被上訴人與房東間之約定，於上訴人與房東重新簽約前，上訴人依系爭契約之約定，僅需按原租約約定給付租金14萬元，至於租金差額4萬元則應由被上訴人給付予房東。再據證人留國雄於臺灣臺北地方法院108年度訴字第2133號民事事件（下稱另案）審理時到庭證稱：「（問：107年10月之前有任何人找你去談房屋租約的事情嗎？）時間點沒有辦理確定，但是房租的部分，邱懋峮要轉給許秀華，陸陸續續會傳簡訊，但是沒有談成之前，只要給我房租我都沒有意見，要轉租也沒有意見。會18萬元是因為要提高到租約為10年」等語（見本院卷㈠第131頁），而上訴人與留國雄、邱懋峮、陳薆琳曾於107年10月間洽談簽訂新約事宜，就租期為10年、房東要保火險雖有共識，然因對於房東提前收回房地違約金1,000萬元無法達成共識，而未能達成協議，此據證人留國雄、陳薆琳於另案證述明確（見本院卷㈠第127-128頁、第136-137頁），由上可認上訴人若欲與房東簽訂新約，即需依房東要求調漲租金至每月18萬元，此為上訴人簽訂系爭契約時所明知；其後雖因房東提前收回房地之違約金金額未能與房東達成共識，致無法簽訂新約，惟其依系爭契約第12條約定，仍得對被上訴人主張其得延續原駖山林企業社與房東簽署之租約條款，經營駖山林日居學舍之營運至租約期滿日終止，並無給付租金差額4萬元之義務，其於房東因故終止租約前，仍得繼續就系爭房地為使用、收益，無礙於其就駖山林日居學舍經營權之行使。是上訴人因被上訴人未告知而與房東簽訂系爭備忘錄，其議約權固難謂未受侵害，然其是否因此即實際受有財產上之損害，實有未明，亦難認已影響契約目的之達成，使上訴人無法實現其訂立契約之利益，自不得執此即主張解除系爭契約。 ⒍次查，據上訴人所提出被上訴人於108年5月21日在駖山林學舍所張貼對住戶之公告，被上訴人稱其已在106年10月1日將駖山林學舍經營權轉讓上訴人，由上訴人承擔駖山林學舍營運之權利與義務等語(見原審重訴卷㈠第121頁)，核與證人許智清於原審審理時證稱：伊於105年7月至107年2月間在駖山林學舍擔任管理員，駖山林學舍於106年10月間兩造交接經營權，後來全部房租、水電費收入、廣告收入都是由上訴人收走等語相符(見原審重訴卷㈠第226-229頁)，且有被上訴人提出之駖山林日居學舍收據、要求承租人匯款至華騏建築經理股份有限公司（上訴人擔任監察人，見原審重訴卷㈠第439 頁經濟部商工登記公示資料查詢服務資料）帳戶之LINE通話截圖等可稽（見原審卷㈠第163-187頁），堪認被上訴人確實已在106年10月將駖山林之經營權移轉上訴人，上訴人已就駖山林日居學舍行使經營權，於事實上就系爭房地為占有、使用、收益。上訴人雖主張被上訴人以駖山林名義發布上開公告，足認被上訴人未移轉經營權云云，惟觀上開公告內容乃被上訴人通知駖山林租住戶因上訴人拒不繳納租金，駖山林學舍之房東將收回駖山林學舍建物及土地，各租住戶應儘早準備搬遷等語，難謂為經營權之行使，是上訴人此部分主張自無理由。又上訴人主張被上訴人未移轉交付駖山林企業社之大小章，且水電、電話均仍由被上訴人使用云云，惟據卷附被上訴人於108年3月26日寄發上訴人之存證信函影本，被上訴人確有將駖山林企業社之公司章、統一發票專用章、負責人章交付上訴人，係上訴人於108年2月13日自行寄回被上訴人處(見原審重訴卷㈠第189-190頁)，此亦據上訴人於原審當庭自陳其解除契約後有將大小章寄回等語明確（見原審重訴卷㈠第140頁）；再據被上訴人所提出其與上訴人委任之代理人何聖影之通訊軟體LINE對話紀錄，被上訴人不停催促上訴人方辦理商號、水電號、電話門號過戶移轉事宜，上訴人方則始終未置可否(見原審補字卷第47-89頁)，參酌上訴人所提出其於107年11月間發函被上訴人表示解除契約之律師函影本(見原審重訴卷㈠第79-86頁)，堪認本件實係上訴人於經營權移交後反悔有意解除原股權及資產轉讓契約，一再拖延商號、水電號及電話門號移轉過戶事宜，並於108年2月13日自行將駖山林大小章寄還被上訴人，自不得據此認定被上訴人違約未將駖山林經營權移交上訴人，上訴人此部分主張，亦非可採。 ⒎上訴人雖陳稱被上訴人未依所得稅法第75條規定辦理駖山林企業社清算，而未將駖山林企業社轉讓予上訴人云云，惟查：獨資商號原負責人將獨資事業之全部資產負債移轉予新負責人時，固應依所得稅法第75條規定而為清算，惟按商業登記申請辦法第7條規定：「商業轉讓者，應由受讓人檢具下列文件，申請轉讓登記：一、申請書。二、轉讓契約書。三、負責人之身分證明文件；屬於合夥組織者，並應檢具合夥人之同意書或合夥契約書。」，即應由受讓人即上訴人依上開商業登記申請辦法之規定檢具相關文件向臺南市政府經濟發展局（下稱臺南市經發局）提出辦理，有臺南市經發局111年4月26日南市經工商字第1110510506號函可憑（見本院卷㈡第157頁），是若無上訴人偕同協力配合，被上訴人實無法僅憑一己之力，即完成上開變更登記事宜。而據前開被上訴人所提出其與何聖影之通訊軟體LINE對話紀錄，被上訴人雖催促上訴人方辦理商號過戶移轉事宜，上訴人方仍始終未置可否，足認上訴人並未履行其申請轉讓登記之協力義務。且依系爭契約第14條、第15條中段分別約定：「乙方承諾，房屋、土地租約未與房東完成簽約前，原負責人仍應保留於公司股東名冊中…」、「…又，房地租約未完全移轉前，涉及房東事宜，雙方均應使用甲方及原負責人名義，與房東協調；…」。而駖山林企業社本屬獨資商號，依法並無「公司股東名冊」，參酌證人何聖影於另案證稱：「原來的原告（即本案被上訴人）還要在股東名冊裡面，土地是房東跟原告簽的，我的意思是說，我們沒有把土地的租約轉給被告之前，原告（即本案被上訴人）要留在駖山林當股東……這是我的原意。」(見本院卷㈠第287頁），足認兩造為使上訴人得與房東順利完成簽約，明文約定被上訴人於房地租約完全移轉前，仍應以原負責人名義，與房東協調。而駖山林企業社為獨資商號，是被上訴人未將駖山林企業社辦理清算、轉讓與上訴人，應認係基於前開順利完成租約轉讓之目的，難認有何可歸責於被上訴人之事由。是上訴人前開主張，為不可採。 ⒏至上訴人主張被上訴人之子邱懋珺以被上訴人代理人身分與房東簽署系爭備忘錄，可認未移交經營權云云，惟依前開說明，兩造間已於106年10月間完成駖山林經營權之移交，而系爭備忘錄之簽署乃兩造間移交駖山林經營權後發生之事實，縱認有所不當，亦屬其他契約義務違反問題，而與系爭合約書第9條無涉，自不能據系爭公證書第三、2.之約定據以主張得逕為強制執行。另上訴人主張被上訴人於經營權移交後仍持續以駖山林電話門號對外招租云云，並未舉證以實其說，自非可採。又上訴人主張被上訴人未交付原租約正本，故未履行系爭契約第2條第2款、第3款交付系爭房地使用權之義務云云，然依系爭契約第10條約定：「…於乙方付款予甲方收執之票據全部兌現後，甲方應按乙方之要求，將房屋及土地租約，移轉予乙方或其指定之人員，乙方須支付甲方房地租約押金一百萬元整…」，而上訴人所開具予被上訴人最後一張支票之到期日為107年5月1日，是被上訴人於上訴人開立之支票兌現後，經上訴人催告後始交付原租約正本予上訴人，實乃依前開約定而為履行，是上訴人執此主張被上訴人未履行系爭契約第2條第2款、第3款交付系爭房地使用權之義務云云，為不可採。 ⒐而系爭公證書第3條第2項係約定：被上訴人如違反系爭契約第9條約定不支付違約金時，應逕受強制執行。又系爭契約第9條係約定：倘被上訴人收受上訴人之轉讓金後，未依約將第2條約定之駖山林資產移轉上訴人時，被上訴人應賠償上訴人850萬元之違約金。是系爭公證書所約定被上訴人應逕受強制執行之情形，僅限於「違反合約書第9條約定」之情況，而被上訴人是否違反系爭契約第9條約定，則端視於被上訴人有無依約將系爭契約第2條約定之駖山林資產移轉予上訴人。而被上訴人既已於106年10月將駖山林經營權移交上訴人，租金廣告等收入均改由上訴人收取，上訴人事實上已就系爭房地為占有、使用、收益，應認被上訴人有將駖山林日居學舍之建物及所在土地使用權移轉上訴人。至於系爭備忘錄之簽訂縱有違反系爭契約第15條約定之情形，上訴人尚不得據此主張被上訴人應逕受強制執行。㈡關於兩造爭執事項㈡部分： ⒈查駖山林學舍建物及坐落土地原為被上訴人向留盈章所承租，而駖山林企業社主要經營業務即為出租駖山林學舍所屬套房予不特定學生、上班族居住以收取租金(見原審重訴卷㈡第 89至95頁被上訴人當初刊登轉讓駖山林學舍經營權之廣告網頁)，而被上訴人已於106年10月將駖山林經營權移交上訴人，租金廣告等收入均改由上訴人收取，業已將駖山林學舍包括其內所有套房及設備之管理使用權移轉上訴人，即無違系爭合約書第2條第4款規定，亦無適用系爭合約書第9條後段課以違約金850萬元之餘地，縱當時如上訴人所主張交接時因許多套房尚在出租中，其無法進入清點查看，未能及時發現套房內設備多有故障情形，亦應屬所移轉之物品有無瑕疵，得否應依民法有關物之瑕疵擔保相關規定處理之問題，而與系爭合約書第2條、第9條約定無涉，上訴人亦不得據以主張逕依系爭公證書對被上訴人之財產強制執行。 ⒉再按民法第354條第1項及第373條規定，買賣標的有無物之瑕疵，係以交付時之狀態為準，而買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物，如發現有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人，如買受人怠於為此通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物（最高法院103年度台上字第1619號民事判決意旨參照）。兩造於106年10月3日簽約完成後，於同年10月27日進行資產點交，並簽立資產點交明細備忘錄（見原審補字卷第37-39頁），上訴人固主張當時並未就出租部分房間內之機器、設備現況進行點交，並提出基隆港東郵局60、93號存證信函（見原審重訴卷㈠第67-72頁）為證，主張被上訴人所交付之電器設備有其所主張之瑕疵存在云云，然上訴人所提前開存證信函實屬上訴人接收經營後至少半年所寄發，無從證明交付時之設備有如上訴人主張之瑕疵，且兩造簽約時許多房間尚屬出租狀態，若被上訴人交付當時即有故障，依常情租客豈有不向經營出租之管理人反映之理？縱上訴人所述其於被上訴人交付時，因房間尚屬出租無法清點查看乙節屬實，惟彼時該等設備至少仍屬堪用狀態，此有證人王聖堯到庭證稱：我在駖山林日居學舍擔任管理員，轉讓之前差不多將近1年，轉讓之後是3個月，駖山林日居學舍內之電器狀況，在其擔任管理員期間，都是可以使用的，如果期間有損壞，學生會來跟我報備登記，我就會聯絡廠商，在他們轉讓之前，電視有做更換的，冷氣印象中是沒有，因為冷氣都正常使用。陳薆琳要轉給許秀華之前，有換過電視，有留一些新的電視在小房間裡面，因為租房的人比較多，來不及去做更換。轉讓之後，我記得電器用品都沒有換過等語（見本院卷㈡第32-35頁）；證人許智清於原審證稱：「交接時他們在談盤讓交接的事情，他們在辦公室，我沒有在現場，他們來兩次，有一次他們談完後，舊雇主帶新雇主上去看環境，實際他們盤點内容我不清楚，我有陪同他們去看一下宿舍空房的部分」、「我有跟著他們去看，看房間附的設施是否OK，如何操作，或房間應該有附什麼設施，這部分我有跟他們去。」、「（問：那些設施你陪他們去看時，有無操作？那些設施有無故障？可否使用？）是他們在操作，應該是可以用，不然有問題他們會跟我講，如果有故障都是由我處理，我只是在外面，他們在裡面講一些事情，印象中沒有故障，如果有故障會跟我講。」、「在被上訴人經營時，如果有故障情況都有做更換，我印象中電視這部分暑假有買一批新電視供我做更換，其他設備有壞就修，不能修就換掉，7、8月一直到上訴人接手後，原則上那些東西都沒有故障需要做更換，有故障的比如電視設定的問題都可以排除，原則上他們交接時沒有東西是直接壞的需要做更換，因為在暑假時就有做檢修，因為暑假是學生畢業或新住戶交接的時間，我們都利用這段時間看房間的狀況，如果房間狀況不OK需要重新裝潢或重新貼壁紙，一些設施我們都會檢查，暑假就會檢查完畢。電視的部分，暑假退房時，學生有反應電視比較老舊，被上訴人有買一批新的液晶電視（應該有20台）方便我做更換，房間有液晶電視比較好租，換液晶電視的房間，電視也不一定是壞掉的。那批液晶電視換掉，印象中剩不到十台新的液晶電視放在倉庫。」、「（問：在10月許秀華接手後，在冷氣、冰箱、熱水器的部分，有無故障不堪使用的情況？）冷氣的部分我印象中沒有。新的雇主來，有一些東西損壞要報修都要經過他們同意，我才可以找廠商來修，我記得那段時間沒有，熱水器的部分有幾間因為加熱棒耗材的部分，時間到需要做更換，那個有跟他們報告，印象中有幾間熱水器有這樣的狀況，那也只是耗材更換。冰箱的部分沒有做更換，因為有些同學沒有使用冰箱，我們只會插電看一下會冷，我們就把插頭拔掉，只能做這樣初步測試」、「空房間、洗衣機、飲水機等公共區域設備，我有陪同盤點，看能不能使用，白天洗衣機原則有在使用。」、「（問：有出租的房間從106年10月許秀華開始經營到107年2月底你離職這段時間，那些沒有去看的房間裡面之器材設備有無故障、不堪使用、報修的情況？）他們退房時，我們再檢查原則上沒問題。有幾間退房的有反應熱水器或馬桶阻塞的部分，馬桶阻塞的部分我有跟新雇主報告及處理。熱水器是耗材更換，其他像冷氣、電視，有些新住戶有反應電視不能看，這部分請第四台業者做軟體升級就可以看，也不是電視本身故障的問題。冷氣也沒有什麼問題。」等語（見原審重訴卷㈠第227-230頁）；證人何聖影於本院到庭證稱：兩造洽談經營權轉讓過程中，關於駖山林日居學舍內之電器，駖山林企業社的人或陳薆琳未曾表示電器為新品，但有一些東西剛換新的，例如消防設備，還有做一些整修；沒有說直接說電器含冷氣、電視機之新舊；當時滿載率蠻高的，空的房間有去測試電器設備等語（見本院卷㈡第9、11、12頁），而由證人何聖影證稱「接手時滿載率相當高」及自106年11月至108年6月間擔任駖山林日居學舍總務工作之證人汪佳誼證稱「我們沒有購買冷氣」等語（見本院卷㈡第37頁），足徵在滿房率高、天氣炎熱下，上訴人仍無需購置冷氣一節，顯見被上訴人移交予上訴人經營駖山林日居學舍時，冷氣家電方面應屬堪用。至證人何聖影所稱電器設備可以使用到5年乙節，僅係其個人主觀之認知，兩造於洽談時並未提及（見本院卷㈡第23頁）；又證人汪佳誼雖證稱：從107年3月陸續接獲通知說冷氣部分有故障，廠商說冷氣有7、8年以上，太老舊不願意來修理；其在107年6月，因為從那時候原租約到期的有多達10多間以上，到現場了解，看房間裡面的物品，因為他們通報過來的時候，都說裡面有一些，例如熱水器或冷氣都有問題等語（見本院卷㈡第36-37頁），然被上訴人與房東簽訂之原租約租賃期間係自103年1月1日起至115年8月31日止（見原審重訴卷㈠第99頁），足認於上訴人106年10月受讓時，駖山林日居學舍內之電器設備至少已使用3年9月之久，並非新品，而電器設備均有使用年限，自有故障修繕之可能。上訴人徒以該電器設備於其接手經營半年後有故障需修繕之情事，指稱被上訴人違反系爭契約第2條第4款設備移轉義務云云，為不可採。至系爭房地租約遭留盈章於108年6月30日終止後（見兩造不爭執事實），被上訴人固曾將裝置於系爭房屋4樓之冷氣機予以拆卸（見本院卷㈡第60頁、第79-81頁），然此係因被上訴人為原租約之承租人，負有回復原狀義務，且上訴人固已受讓系爭冷氣設備，卻未予置理所致，而此係被上訴人已將設備移轉予上訴人之後所生之事實，充其量僅被上訴人是否負返還義務之問題，尚不影響前開被上訴人之前已履行系爭契約第2條第4款設備移轉義務之認定。 ⒊綜上，被上訴人已於106年10月依系爭合約書第2條第4款約定將駖山林學舍內設備等移轉上訴人，上訴人自不得據此主張被上訴人應依系爭合約書第9條後段約定賠償違約金850萬元，並得逕為強制執行。㈢關於兩造爭執事項㈢部分：依系爭契約第2條第5款約定，被上訴人應移轉上訴人之駖山林資產包括「駖山林註冊商標及所屬駖山林日居學舍註冊商標、商標使用權及駖山林商標衍生之全部權利」，有關移轉之時點，據系爭契約第9條後段「倘被上訴人收受上訴人之轉讓金後，未依約將第二條規定之駖山林資產移轉上訴人時，被上訴人應賠償上訴人850萬元之違約金。」，依文義解釋，一旦被上訴人收受上訴人轉讓金後，即應移轉業經向智財局申請並經審定通過註冊公告之駖山林商標權，而上訴人已依系爭契約給付轉讓金共850萬元乙情，為兩造所不爭(見原審重訴字卷㈠第279-280頁)，然依據被上訴人所提出智財局商標核准審定書(見原審重訴字卷㈡第169頁)，可知被上訴人係於本件於108年1月7日起訴後之108年7月19日始向智財局提出駖山林商標之申請，此有被上訴人提出之智財局自行收納款項收據2件在卷可稽（見原審重訴卷㈠第437頁），顯然被上訴人確實未於收受轉讓金後立即移轉駖山林商標權予上訴人。被上訴人雖辯稱兩造締約時因均不諳法令，有關「商標權」之真意，不過為使用駖山林表徵之權利云云，惟此有悖於系爭契約文義解釋，且據上訴人否認，被上訴人復不能就此舉證以實其說，自不能憑採。被上訴人又主張此應為附條件的確定期限給付，然轉讓過程需上訴人負協力義務等語（見原審重訴字卷㈠第283頁)，然被上訴人既遲至108年7月19日始申請駖山林商標權，且由被上訴人嗣後提出之上開智財局商標核准審定書，可知被上訴人申請駖山林商標並不需上訴人協力即可獲商標權審定通過，且被上訴人亦未能提出因上訴人拒不協同辦理商標權移轉事宜致迄今未能完成商標權移轉之證明，應認駖山林商標權之遲延移轉可歸責於被上訴人。被上訴人嗣雖又具狀主張系爭契約第9條後段之約定應屬給付無確定期限，債務人應於受催告時起始負遲延責任云云（見原審重訴字卷㈡第155頁)，然此不但有異於契約文義解釋，亦與其先前主張矛盾，尚難憑採。則上訴人主張被上訴人違反系爭契約第2條第5款約定，其得執系爭公證書聲請對被上訴人強制執行，應屬有據。㈣關於兩造爭執事項㈣部分：系爭租約業經留盈章於108年6月30日終止，上訴人已無法使用駖山林日居學舍所在之系爭房地，為兩造所不爭，而被上訴人於108年1月起即未給付租金18萬元予證人留國雄，此據證人留國雄到庭證述明確（見本院卷一第331頁），又上訴人自108年1月起即未依系爭契約第15條約定，按月給付租金14萬元，亦為上訴人所不爭執，足認上訴人自108年1月起即未按月給付租金14萬元，被上訴人亦未按月給付租金差額4 萬元予房東，應堪認定。上訴人雖主張系爭契約業經其於107年11月間合法解除，其無庸再繳納108年1月起之租金云云，然查：除協調上訴人與房東完成重新簽約之部分外，被上訴人於107年11月之前已履行系爭契約第2條第1款至第4款所定轉讓駖山林資產之義務，業如前述，其雖遲延履行系爭契約第2條第5款移轉駖山林商標權之義務，惟按民法第254條規定：「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」，故債務人遲延給付時，須經債權人定相當期限催告其履行，債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約。債權人為履行給付之催告，如未定期限，難謂與前述民法規定解除契約之要件相符，自不得依上開法條規定解除契約。至若自債權人催告後經過相當期間而債務人仍不履行時，基於誠實信用原則，可發生該條所定之契約解除權者，應以債權人催告時定有期限而不相當（過短）者，始有其適用（最高法院102年度台上字第2166號判決參照）。查上訴人107年11月7日律師函並未提及駖山林商標權，107年11月22日律師函所為催告解約事由，亦未包含註冊商標遲延轉讓之情，足認上訴人就被上訴人遲延移轉駖山林商標權，並未定相當期限催告被上訴人履行，依據前開說明，自不得以此解除系爭契約。又上訴人因被上訴人未告知而與房東簽訂系爭備忘錄，其議約權固難謂未受侵害，然其尚不得執此主張解除系爭契約，已如前述，則系爭契約即未經上訴人合法解除，上訴人依系爭契約第12條、第15條約定，仍有按月給付租金14萬元之義務。另被上訴人既稱系爭備忘錄僅具債權之相對效力，上訴人僅需負擔14萬元租金，然其亦未依系爭備忘錄之約定按月給付租金差額4萬元予房東，則系爭契約所以遭房東提前終止，實係因上訴人未按月給付14萬元租金，且被上訴人亦未依系爭備忘錄約定，按月給付租金差額4萬元予房東所致。是系爭房地租約遭留盈章終止，兩造均有可歸責之事由。而系爭房地租約經房東提前終止後，關於系爭合約第2條第2款、第3款所定「土地之使用權、房屋之使用權使用期限至115年8月31日止」之約定部分，即陷於給付不能之狀態，則上訴人以此主張被上訴人違反系爭契約第2條第2款、第3 款約定，即屬有據，而為可採。㈤關於兩造爭執事項㈤部分： ⒈按違約金，乃契約當事人以確保債務之履行為目的，約定債務人不履行債務或不為適當之履行時，所應支付之金錢或其他給付。旨在確保契約訂立後，債務人能確實履行債務，以強化契約之效力，並節省債權人對債務不履行而生之損害，所負舉證責任之成本，如約定之違約金過高時，法院得減至相當之金額。債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金（民法第252條、第251條參照）。又關於損害賠償之範圍，民法係採完全賠償主義，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項定有明文，故當事人所約定之違約金，如屬損害賠償額預定性者，該違約金即作為債務人於不履行債務時之預定損害賠償，法院於衡量當事人所約定之違約金是否過高時，應以債權人實際所受之積極損害及消極損害（所失利益），作為主要之參考標準。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院106年度台上字第2068號、79年台上字第1915號判決參照）。 ⒉查系爭契約第9條係約定被上訴人收受上訴人之轉讓金後未依約將駖山林資產移轉上訴人時，被上訴人應賠償850萬元之違約金，顯見違約時僅得請求系爭違約金，不得再請求不履行之損害賠償，由此以觀，性質上應屬損害賠償預定性質之違約金。次查，系爭違約金債權之性質，既屬損害賠償預定額，約定是否過高，即應審酌上訴人因被上訴人遲延給付系爭商標權及無法繼續使用系爭房地所受之損害為主要之酌定標準。本院審酌被上訴人確實遲延移轉駖山林商標權，然上訴人於被上訴人遲延期間尚非不得使用駖山林原表徵文字、圖樣對外代表駖山林企業社（駖山林表徵圖樣見原審重訴字卷㈠第203頁被上訴人所提出駖山林學舍房屋租賃契約書封面 )，本件復查無他人冒用駖山林表徵，上訴人因無已獲准註冊登記之商標權，致無法對該他人提出民、刑事告訴之情形，惟被上訴人雖於109年2月16日、109年3月1日就「駖山林企業社」、「駖山林日居學舍」之商標圖樣向智財局申請商標註冊登記獲准，有智財局函、商標註冊證在卷可稽（見原審重訴卷㈡第161-167頁），然系爭房地租賃契約業經房東於 108年6月30日終止，上訴人已無法繼續經營駖山林日居學舍，縱前開商標權目前已處於隨時可移轉於上訴人之狀態，然對於上訴人已完全無任何實益；另上訴人依原租約期間得經營約8年11月（自106年10月起至115年8月31日止），因房東於108年6月30日終止租約，其實際僅經營約1年9月，無法繼續使用系爭房地而經營之期間占原租約期間約為10分之8【（107月－21月）÷107月＝0.80，小數點第2位以下4捨5入，下同】，然上訴人已受讓相關電器、設備等一切情狀，認本件約定之違約金850萬元實屬過高，宜按其無法經營期間之比例酌減至680萬元（計算式：8,500,000×0.8＝6,800,000），始屬相當。 ⒊然民法第217條第1項規定，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。此項規定之適用，原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時亦難謂無其適用，又此項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之（最高法院54年台上字第2433號、85年台上字第1756號判決參照）。查本件系爭房地所以遭房東提前於108年6月30日終止租約而無法繼續使用，致無法繼續經營駖山林日居學舍，係因上訴人未合法解除契約，卻自108年起未按月給付14萬元租金，且被上訴人亦未依系爭備忘錄約定按月給付4萬元租金差額所致，上訴人就損害之發生，亦與有過失。審酌兩造就損害發生原因力之大小，應由上訴人負擔百分之78（計算式：14÷18＝0. 78）之過失責任，由被上訴人負擔百分之22之過失責任。從而，上訴人得請求被上訴人賠償之違約金，應減為149萬6,000元（計算式：6,800,000×0.22＝1,496,000）。㈥按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法第14條第1項、第2項定有明文。查上訴人得請求被上訴人賠償之違約金，既僅為149萬6,000元，則逾上開金額部分，即有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，是被上訴人請求撤銷系爭執行事件超過149萬6,000元債權範圍之強制執行程序，自屬有據，應予准許。六、綜上所述，被上訴人請求確認上訴人對被上訴人就系爭合約書第9條後段所載之850萬元違約金債權，其中逾149萬6,000元之違約金債權不存在，及請求撤銷系爭執行事件逾前開金額部分所為之強制執行程序，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。就上開不應准許部分，原審就其中144萬6,000元（1,496,000－50,000＝1,446,000）部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　 8　　月　　24　　日民事第五庭審判長法官藍雅清法官陳春長法官張季芬上為正本係照原本作成。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人不得上訴。中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　24　　日書記官王雪招【附註】民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

臺灣高等法院臺南分院109年度重上字第71號

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